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sexta-feira, 29 de abril de 2011

Obras e serviços de engenharia

Obras e serviços de engenharia




Em licitações para obras e serviços, especialmente sob o regime de empreitada por preço global, os responsáveis pela licitação, ao selecionar a proposta mais vantajosa para Administração, devem efetuar análise individual dos preços unitários.

Verificada ocorrência de itens com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado, o agente público deve negociar com o licitante vencedor do certame novas bases condizentes com os custos envolvidos na formulação dos preços, valores do projeto básico e da planilha de formação de preços. Na hipótese de insucesso na negociação de qualquer um dos itens, devem os responsáveis pela licitação proceder à análise do custo/benefício de nova licitação/contratação para execução de itens não negociados, observado o pressuposto de não haver prejuízo para a conclusão do objeto.

Essas inconsistências propiciam acréscimos, por vezes, além dos limites permitidos. Daí decorrerem termos de aditamentos com pedidos de equilíbrio econômico-financeiro, revisão de contrato, prorrogação de prazo da obra ou de serviços e outros que podem acarretar enormes prejuízos para a Administração Pública contratante.

Com a finalidade de estabelecer parâmetros objetivos a serem seguidos durante o exame de viabilidade de propostas apresentadas em licitações do tipo menor preço para obras e serviços de engenharia, a Lei nº 8.666/1993 fixou critérios matemáticos para a análise da exequibilidade dos preços ofertados.

De acordo com referida lei, serão consideradas manifestamente inexeqüíveis propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:

• média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do preço orçado pela Administração; ou

• preço orçado pela Administração.

Ainda nos termos dessa lei, o licitante que tiver sua proposta considerada exequível, mas com valor global 80% inferior ao menor valor encontrado nas duas opções acima, deverá prestar, para assinatura do contrato, garantia adicional, nas modalidades permitidas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Na Decisão 1713/2002 Plenário o TCU exemplificou, passo a passo, como devem ser aplicadas as regras previstas nos §§ 1º e 2º do art. 48 da Lei de Licitações para efetivação dos cálculos de exequibilidade ou inexequibilidade de propostas e de garantia adicional, em licitações de obras e serviços de engenharia, que se demonstra a seguir:



Demonstrativo de cálculo de exequibilidade/inexequibilidade de propostas em licitações de obras e serviços de engenharia

1º Passo:

Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;

2º Passo:

50% do preço orçado pela Administração para saber quais as propostas entrarão no cálculo da média: R$ 50.000.000,00;

3º Passo:

Valores das propostas apresentadas:

• Construtora A – R$ 83.000.000,00;

• Construtora B – R$ 60.000.000,00;

• Construtora C – R$ 48.000.000,00;

Construtora D – R$ 48.900.000,00;

• Construtora E – R$ 85.000.000,00;

• Construtora F – R$ 82.000.000,00;

• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

4º Passo:

Valores das propostas apresentadas acima dos 50% do valor orçado pela Administração:

• Construtora A – R$ 83.000.000,00;

• Construtora B – R$ 60.000.000,00;

• Construtora E – R$ 85.000.000,00;

• Construtora F – R$ 82.000.000,00;

• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

5º Passo:

Média das Propostas: R$ 80.000.000,00; Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;

6º Passo:

70% de R$ 80.000.000,00: R$ 56.000.000,00;

7º Passo:

Propostas inexequíveis:

• Construtora C – R$ 48.000.000,00;

• Construtora D – R$ 48.900.000,00;

8º Passo:

Propostas exequíveis:

• Construtora A – R$ 83.000.000,00;

• Construtora B – R$ 60.000.000,00;

• Construtora E – R$ 85.000.000,00;

• Construtora F – R$ 82.000.000,00;

• Construtora G – R$ 90.000.000,00;

9º Passo:

• Proposta vencedora: Construtora B - R$ 60.000.000,00.



Demonstrativo de cálculo de garantia adicional



Após seguidos os passos para a verificação da exequibilidade/inexequibilidade das propostas (passos 1 a 9), deverão ser realizados os seguintes cálculos para se encontrar o valor de garantia adicional:

10º Passo:

80% de R$ 80.000.000,00: R$ 64.000.000,00;

11º Passo:

Garantia adicional: R$ 80.000.000,00 - 64.000.000,00;

12º Passo:

Garantia adicional: R$ 16.000.000,00.



Com o objetivo de facilitar a aplicação desses cálculos foram elaborados os roteiros constantes nos Anexos IV e V deste Manual.



DELIBERAÇÕES DO TCU

Assim, o procedimento para aferição de inexeqüibilidade de preço definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexeqüibilidade de preços. Isso porque, além de o procedimento encerrar fragilidades, dado que estabelece dependência em relação a preços definidos pelos participantes, sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. Nessas circunstâncias, caberá à administração examinar a viabilidade dos preços propostos, tão-somente como forma de assegurar a satisfação do interesse público, que é o bem tutelado pelo procedimento licitatório. Por essas razões, tivesse o certame chegado a termo distinto, caberia ao

licitante vencedor demonstrar a exeqüibilidade de seu preço, na eventualidade de a administração vislumbrar a possibilidade de estar comprometida a regular prestação do serviço contratado.

Acórdão 287/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Analisamos a garantia prestada pelo Consórcio (...) à luz do disposto no art. 48, § 2°, da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 9.648, de 25/5/1998.

Na Concorrência (...), processo licitatório relativo às obras do Trecho (...), foram apresentadas 9 propostas para o LOTE 2 (fls. 176 a 246 - volume 11), com os seguintes valores:

Construtora “A”: R$ 84.234.955,18;

Construtora “B”: R$ 76.920.658,53;

Consórcio “C”: R$ 66.728.602,31;

Consórcio “D”: R$ 77.929.975,59;

Consórcio “E”: R$ 75.896.587,35;

Consórcio “F”: R$ 84.395.790,00;

Construtora “G”: R$ 99.129.945,98;

Consórcio “H”: R$ 90.989.036,45;

Consórcio “I”: R$ 97.184.757,57.

O valor orçado pela Administração foi de R$ 110.217.149,37, conforme Orçamento Estimativo de Serviços e Preços (fls. 47 a 121 - volume 11). Dispõe o §2°, do art. 48, da Lei n° 8666/93, acrescido pela Lei n° 9.648, de 27/5/1998, que ‘dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas ‘a’ e ‘b’, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1°, do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta’. As alíneas ‘a’ e ‘b’ apontadas no item anterior correspondem, respectivamente,

à média dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração e ao valor orçado pela administração propriamente dito. Desta forma, calculamos:

• Valor orçado pela Administração: R$ 110.217.149,37

• Média das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração:

R$ 83.712.256,55.

O menor valor, entre os apontados, consiste na própria média das propostas, ou seja, R$ 83.712.256,55. Oitenta por cento deste valor corresponde a R$ 66.969.805,24.

Ora, o licitante vencedor, Consórcio “C”, apresentou proposta de total inferior a este último.

Deve, portanto, segundo o dispositivo legal mencionado no item 4, prestar garantia adicional no valor de R$ 16.983.654,24, equivalente à diferença entre o valor resultante do art. 48, §1°, R$ 83.712.256,55, e o valor da proposta, R$ 66.728.602,31.

Não foi o que no caso aconteceu, pois, segundo podemos observar (...), o valor da garantia adicional foi de apenas R$ 849.532,71.

Decisão 1713/2002 Plenário (Relatório do Ministro Relator)



(...) Sobre a matéria, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., p. 416) dispõe: ‘A apuração da irrisoriedade do preço faz-se em função do caso concreto, especialmente com a sistemática introduzida com a Lei nº 9.648/98. Coteja-se o preço ofertado com as

estimativas e avaliações elaboradas pela Administração anteriormente.

Não basta apenas que o preço seja inferior à estimativa de custos. Afinal, a Administração não pode ser proibida de realizar um bom negócio.

(...)

Haverá inexequibilidade quando a margem de lucro for insuficiente para manutenção da atividade do licitante. E, se o preço ofertado for insuficiente para cobrir os custos, não se afastará a inexequibilidade da proposta. Deverá ser desclassificada a proposta deficitária (aquela inferior aos custos).’

Não restou demonstrado que o preço ofertado era insuficiente para cobrir todos os custos, tais como: insumos, tributos, entre outros. Foi considerada, somente, para desclassificação da proposta a cotação dos salários normativos com base em Convenção Coletiva de Trabalho de 2000 (...). Deveria ter sido procedida análise minuciosa de todos os itens que compõem os custos dos serviços para caracterizar a inexequibilidade global da proposta. Ressalta-se que o item mão de obra representa uma parte do custo total.

Acórdão 460/2002 Plenário



Para o segundo ponto, atinente ao entendimento de que a empresa vencedora da licitação deveria ser desclassificada por inexeqüibilidade de sua proposta, a questão merece melhor análise.

Tenho para mim que o § 1º do artigo 48 do Estatuto das Licitações e Contratos, introduzido pela Lei nº 9.648/1998, estabelece somente um meio alternativo de o administrador público, na falta de condições de avaliar a viabilidade de uma proposta de preços, balizar matematicamente algo que possa ser tido

como inexeqüível. Como ficção matemática, o recurso não tem o condão de depor a realidade, desde que esta esteja demonstrada tecnicamente. Basta, nesse sentido, notar que prevalece o comando geral do artigo 48, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, conforme se observa:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

II - propostas (...) com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração, ou

b) valor orçado pela Administração. (...)”

Assim, a presunção aritmética, ainda que própria de obras e serviços de engenharia, admite prova em contrário, quando, em razão do que dispõe o caput do dispositivo (em seu inciso II), a proposta mostrar-se exeqüível.

Sobre o assunto, Marçal Justen Filho defende opinião similar à exposta (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 5ª ed. São Paulo:

Dialética, 1998. p.439):

“A disciplina do § 1º torna a questão da exeqüibilidade sujeita a variáveis totalmente incontroláveis, aleatórias e circunstanciais. Nem poderia ser de modo diferente, eis que o conceito de inexeqüibilidade deixa de referir-se a uma realidade econômica para transformar-se numa presunção. Não interessa determinar se uma proposta é ou não exeqüível, mas estabelecer padrões aritméticos para sua determinação. (...)

Não se afigura defensável, porém, transformar em absoluta a presunçãodo § 1º. Se o particular puder comprovar que sua proposta é exeqüível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exeqüibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto. Subordinar o direito do licitante à prévia impugnação ao orçamento apresentado é violar o princípio da isonomia. Todos os demais licitantes estariam advertidos de que um outro concorrente irá formular proposta de valor mais reduzido. Estaria comprometida a igualdade dos participantes. Por outro lado, seria um despropósito imaginar que a omissão ou silêncio dos licitantes tornaria válido orçamento excessivo ou desvinculado da realidade econômica. Por tais motivos, reputa-se cabível que o particular, ainda que não impugne o valor orçado, defenda a validade de proposta de valor reduzido, mas exeqüível.”

Parece-me que a doutrina reproduzida amolda-se perfeitamente à situação ora em exame. Sob um primeiro aspecto porque o órgão promotor da licitação reconheceu a superestimação do valor orçado, que, em consonância com contratações anteriores, deveria estar próximo ao preço apresentado pela vencedora da licitação. Ao lado disso, porque, de acordo com a documentação fornecida pela empresa, onde ela indicou todos os custos inerentes ao encargo assumido, a viabilidade da proposta foi demonstrada perante o órgão contratante (fls. 77/80). Além de tudo, fica aparente a dificuldade de se calcular com acurácia o orçamento para serviços de manutenção, ainda mais no caso em tela, em que as licitantes poderiam definir suas equipes de trabalho e estimar o tempo efetivamente necessário para o desempenho do serviço. Nem por isso, todavia, deverá a Administração Pública prejudicar-se, atendendo a uma contratação desvantajosa. Ao invés, a flexibilidade do edital foi bem aproveitada, dado que a licitante vencedora comprometeu-se a prestar o serviço, por sua conta e risco, se a necessidade exigir tempo de trabalho maior que o estimado.

Acórdão 85/2001 Plenário (Voto do Ministro Relator)



Observe a regra objetiva constante do art. 48, inciso II, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, para fins do que se deve entender como preços manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia.

Acórdão 2028/2006 Primeira Câmara





Melhor Técnica

Tipo de licitação cujo critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração tem por base fatores de ordem técnica. Conforme dispõe o art. 46 da Lei nº 8.666/1993, esse tipo de licitação será utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento, e de engenharia consultiva em geral. Nesse tipo de licitação, a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida após negociação das condições ofertadas com a proponente melhor classificada.



Negociação de preços tem por base os preços unitários ofertados na proposta, devidamente detalhados em orçamentos e planilhas, e por referência o limite

representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram valoração mínima.



DELIBERAÇÕES DO TCU

Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral.

Acórdão 2118/2008 Plenário (Sumário)



Ressalto, a propósito, que os serviços de caráter predominantemente intelectual devem ser licitados com a adoção dos tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço. E quando se tratar de serviços de informática com essa característica, com a utilização do tipo técnica e preço. Tal conclusão decorre dos preceitos contidos nos arts. 45, § 4º, e 46 da Lei nº 8.666/1993. Entendo como serviços de natureza intelectual aqueles em que a arte e a racionalidade humana sejam essenciais para a sua satisfatória execução. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos. No caso em tela, verifico que o objeto a ser contratado não merece ser enquadrado como serviço de natureza predominantemente intelectual.

Exatamente porque consiste em “serviços de migração COBOL Unisys para JEE e DMSII para Oracle”, que são padronizados e possuem contornos precisamente definidos. Relembro, inclusive, que há referenciais de mercado para o preço de cada linha de códigos de programa a ser traduzida (item 14 do Voto do Relator).

Acórdão 2172/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)



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