Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Pedidos de Reexame interpostos por sociedade empresária e pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional questionaram deliberação do TCU mediante a qual a primeira recorrente fora declarada inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, em virtude de fraude à licitação, e fez determinações à segunda. O órgão questionou determinação dirigida ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) para que estudasse “formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006”. A recorrente pontuou que “a competência do CGSN está restrita à fiscalização do simples nacional, não interferindo diretamente no enquadramento das empresas licitantes como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)”. Analisando o mérito desse recurso, o relator reconheceu que “a determinação exarada por este colendo Tribunal relaciona-se ao aprimoramento de procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao simples nacional, assunto este não contemplado pela representação” apreciada pelo acórdão recorrido. Nesse mister, aduziu, “a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006”. Tal entendimento, prosseguiu, coaduna-se com “a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis ‘a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional’”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, ao tempo em que negou provimento ao recurso da sociedade empresária, proveu parcialmente o Pedido de Reexame interposto pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, alterando a redação da determinação questionada, de modo a harmonizá-la com as disposições da Lei Complementar 123/06. Acórdão 330/2015-Plenário, TC 028.839/2012-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 4.3.2015.

Aplicam-se as disposições da Lei 8.666/93, quanto ao prazo máximo de vigência contratual de sessenta meses, aos contratos regidos pelo Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras). A ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos violaria o princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que concederia excessivo poder discricionário ao gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação.

Ainda nos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petrobras, os recorrentes requereram a insubsistência de determinação dirigida à estatal para que “diante da omissão do Decreto 2.745/1998 – que aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás –, fosse observado o prazo máximo de vigência contratual de 60 meses, nos termos do disposto na Lei 8.666/1993”. A determinação fora efetuada em razão de sucessivas prorrogações da vigência de contrato, fazendo com que perdurasse por cerca de dez anos. Em suas razões recursais, a Petrobras alegou que “o procedimento é lícito porque a Lei 8.666/1993 não se aplica à estatal e o Decreto 2.745/1998 não estabelece restrição à duração dos ajustes contratuais”. A esse respeito, o relator citou o Acórdão 1.375/2013-Plenário, segundo o qual “o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. Nessa linha, “não é compatível com o ordenamento jurídico que os contratos administrativos estejam sujeitos a excessivos prazos de vigência, pois tal entendimento iria de encontro ao princípio constitucional da necessidade de realização de licitações públicas. Esse entendimento (...) independe de a avença inicial ter sido celebrada com prazo de vigência indeterminado ou com prazo determinado sujeito a sucessivas prorrogações”. Ressaltou ainda o relator que “o Decreto 2.745/1998 padece de lacuna a ser preenchida mediante o pertinente processo de integração”, motivo pelo qual seriam aplicáveis as disposições da Lei 8.666/93 sobre a matéria. Além disso, “a ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos pode propiciar a violação ao princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que se concederia excessivo poder discricionário para o gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação”. O Plenário do Tribunal, alinhado ao voto do relator, rejeitou os argumentos recursais no ponto, mantendo a determinação recorrida. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A adesão a ata de registro de preços deve ser justificada pelo órgão não participante mediante detalhamento das necessidades que pretende suprir por meio do contrato e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão deve estar evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado.

Denúncia apontara possíveis irregularidades em contrato decorrente de adesão do Ministério do Esporte (ME) a ata de registro de preços de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Defesa (MD) com vistas à prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistemas. Segundo o denunciante, a adesão do ME à ata do MD foi caracterizada por irregularidades, dentre as quais destacam-se: a) falta de planejamento da contratação, uma vez que o contrato “não foi precedido de um levantamento efetivo de necessidades do Ministério dos Esportes”, mas se embasou em transcrição do termo de referência do pregão eletrônico realizado pelo MD; b) ausência de descrição da metodologia empregada pelo MD para definir a unidade de referência utilizada (Unidade de Serviço Técnico - UST) para fins de pagamento, impossibilitando que outros órgãos aplicassem a mesma métrica; c) inviabilidade de aferir a vantajosidade da contratação devido à ausência de pesquisa de preços válida que demonstrasse a economicidade da adesão à ata do MD. Em juízo de mérito, o relator destacou a inconsistência da adesão do ME à ata promovida pelo MD, uma vez que “a medição dos serviços executados, para fins de pagamento, não estava sendo feita com base no referencial UST previsto no Contrato (...), mas sim em termos de Pontos de Função – PF”. Ou seja, o órgão contratou serviços especificados em uma métrica e utilizou outra distinta para o cálculo do pagamento. Alinhado à análise da unidade técnica, o relator aduziu que a conduta dos responsáveis “foi inadequada por terem prescindido do levantamento de necessidades do órgão que dirigem, uma vez que transcreveram o plano de trabalho do Ministério da Defesa; por terem incorporado ao contrato a utilização de unidade de quantificação de serviços notadamente inconsistente, desacompanhada de qualquer metodologia de cálculo (...); e por não terem comprovado a economicidade da adesão à Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico (...) do Ministério da Defesa (MD), haja vista que utilizaram parâmetros de preços inválidos”. Por fim, concluiu o relator que houve ofensa ao art. 8º do Decreto 3.931/01 (revogado pelo Decreto 7.892/13), o qual dispunha que “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. O Tribunal, endossando o voto do relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/92. Acórdão 509/2015-Plenário, TC 028.577/2011-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 11.3.2015.

Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/11 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Laboratório Nacional Agropecuário em São Paulo (Lanagro/SP), destinado à contratação de serviços continuados de apoio administrativo. Dentre outros aspectos, a representante alegara que a vencedora do grupo 3 enquadrou-se como beneficiária do regime de desoneração da folha de pagamentos na condição de empresa do ramo de TI (Tecnologia da Informação), em atenção ao art. 14 da Lei 11.774/08 (mencionado no art. 7º, inciso I, da Lei 12.546/11), que estabelece o rol taxativo dos serviços de TI e de TIC (Tecnologia da Informação e Comunicação), “e, portanto, não poderia se utilizar desse regime em licitação cujo objeto é incompatível com os serviços listados pela lei, por caracterizar vantagem indevida em descompasso com o princípio da isonomia”. Ao rebater as alegações da representante, a unidade técnica observou que, conforme verificado no site da Receita Federal, a licitante “possui outras atividades classificadas como secundárias, dentre as quais a seleção e agenciamento de mão de obra, condição que viabiliza sua participação no pregão referenciado”. Em juízo de mérito, o relator endossou as considerações da unidade técnica, registrando que a empresa “encontra-se apta a prestar os serviços objeto do certame uma vez cadastrada no CNAE (Código e Descrição das Atividades) secundário 78.10-8-00 (Seleção e agenciamento de mão-de-obra)” Explicou o relator que “não há impeditivo legal (...) a que determinada pessoa jurídica, enquadrada no regimento desta lei de desoneração tributária, exerça outras atividades econômicas. Nesses casos, a Lei 12.546/2011 (...) regulou uma forma diferenciada de cálculo da CPRB [Contribuição Previdenciária da Receita Bruta], incidente apenas sobre a receita proveniente da atividade principal da empresa”. Por fim, concluiu o relator, ainda que a empresa esteja vinculada ao regime de tributação previsto no art. 7°, inciso I, da Lei 12.546/11, “não haveria prejuízo a sua participação no certame pelo fato de exercer atividade secundária compatível com o objeto licitado”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a Representação improcedente. Acórdão 480/2015-Plenário, TC 002.657/2015-5, relator Ministro Augusto Nardes, 11.3.2015.

A capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças no seu quadro de responsáveis técnicos.

Ainda na representação que questionara pregão eletrônico promovido pela Fiocruz para a contratação de serviços de manejo de resíduos hospitalares, fora apontada possível habilitação irregular da empresa vencedora do certame em face do “aceite de atestados técnicos que mencionavam responsáveis não mais pertencentes aos quadros da empresa”. Analisando o ponto, o relator corroborou o ponto de vista da unidade instrutiva no sentido de que tais atestados “referem-se à capacidade técnico-operacional, razão pela qual é indiferente se o profissional responsável técnico à época [de que trata o atestado] não trabalha mais para a empresa”. Ademais, colacionou julgado do Superior Tribunal de Justiça que veicula o seguinte entendimento: “A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças do seu responsável técnico, de forma que a falha não está configurada”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Não cabe desclassificação de licitante motivada por presunção de intenção de fraude durante a execução do contrato.

Representação interposta por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), destinado à contratação de serviços continuados de coleta externa, transporte externo, tratamento e disposição final de resíduos extraordinários e infectantes. Dentre outros aspectos, a representante questionara ter sido inabilitada por não ter apresentado relatório de processo de esterilização de todas as suas autoclaves (apresentou atestados de dois de seus três equipamentos), apesar de o edital exigir a apresentação de relatório para apenas uma. Em sede de oitiva, a Fiocruz alegou que não poderia ter certeza de que os seus resíduos estariam sendo tratados em equipamento válido. Analisando o mérito, o relator aduziu, nesse aspecto, assistir razão à representante, já que “havendo necessidade de apenas uma autoclave e a licitante demonstra possuí-la, não cabe inabilitá-la em razão da existência de outros equipamentos não certificados”. Nesse sentido, prosseguiu, “o princípio da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais (art. 422 do Código Civil) não permite que se presuma a intenção de fraude durante a execução contratual”. No caso analisado, a regular execução contratual deve ser verificada pelo fiscal do contrato, até porque “a mera existência de certificação de todas as autoclaves não garante a correta destinação do lixo hospitalar, como se verifica de notícia veiculada na mídia acerca de empresa que depositava os resíduos hospitalares em terreno a céu aberto”. Ademais, acrescentou, “não se deve olvidar que o tratamento irregular dos resíduos pode sujeitar a empresa e seus dirigentes a sanções de natureza administrativa, civil e penal, o que deve, em princípio desestimular a empresa a fugir de suas obrigações contratuais, principalmente, se tiver ciência da existência de uma eficiente fiscalização do ajuste por parte do contratante”. Em conclusão, entendeu o relator que “a desclassificação da representante não ficou devidamente justificada no procedimento licitatório”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.