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segunda-feira, 31 de agosto de 2015

Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93.


Representação de licitante a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução de pregão eletrônico pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi I, II, III e IV, com fornecimento de mão de obra, utensílios e equipamentos necessários. Alegou a representante, entre outras supostas desconformidades, a desclassificação indevida de licitantes com propostas mais vantajosas e a aceitação de proposta em desacordo com item do edital. Segundo a representante, teria sido indicada, para elaboração da planilha de custo e formação de preços de encargos sociais e trabalhistas, a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil. A empresa declarada vencedora, contudo, teria utilizado a CCT do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Prestadoras de Serviços Gerais da Paraíba (Sinteg/PB), beneficiando-se em detrimento das demais. Os pontos foram objetos de audiência e análise pela unidade técnica, que concluiu pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo pregoeiro, com proposta de aplicação de multa. Entendeu a unidade instrutiva ter agido o pregoeiro com formalismo exacerbado e em ofensa aos princípios da razoabilidade e da economicidade (ante um prejuízo potencial de R$ 197.133,48/ano), pois proposta mais vantajosa e exequível foi desclassificada por um suposto erro que, além de poder ser caracterizado como formal, não prejudicaria a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes. Destacou a unidade técnica falhas no edital do pregão e no respectivo termo de referência. Por exemplo, da leitura da Nota explicativa constante do edital não fica claro em qual CCT os licitantes deveriam se basear para apresentar suas propostas; o item 6.7 do edital determina que o participante teria que seguir os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, no entanto, o Termo de Referência do pregão em apreço não fez conexão entre a categoria profissional a ser terceirizada e a CBO, assim como não trouxe de forma clara e precisa a memória de cálculo do custo de cada categoria profissional, o que impossibilitaria a avaliação dos custos da contratação, na forma do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993. Essas falhas contribuem para problemas como o verificado no caso em exame, de apresentação de propostas com valores mais vantajosos que os oferecidos pela empresa declarada vencedora. Por fim, ante o fato de se tratar de pregão que deu origem a ata de registro de preços, ponderou a unidade técnica sobre a importância se impedir a prorrogação ou mesmo a adesão por outros órgãos e entidades à referida ata, de modo a estancar prejuízos decorrentes dessa contratação, que poderiam chegar a quase R$ 1 milhão se o contrato fosse prorrogado até o máximo permitido. O relator, em seu voto, anuiu às conclusões manifestas pela unidade técnica, divergindo apenas quanto à aplicação de multa ao pregoeiro. Entendeu que o pregoeiro, apesar de ter atuado com formalismo exagerado, em princípio baseou-se em edital e termo de referência falhos e inconsistentes. Observou, ainda, que, embora sua atuação rígida tenha comprometido a economicidade e a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, com possível prejuízo para a contratação, houve competitividade de lances em todos os itens, conforme se observa da ata do pregão, e não há indícios de que a desclassificação das propostas de menor valor tenha tido como intuito direcionar a contratação para outra licitante. O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar à Prefeitura da UFPB que se abstenha de prorrogar o Contrato vigente e de autorizar a utilização por órgãos da administração pública da Ata de Registro de Preço oriunda do pregão eletrônico questionado, e dar ciência à UFPB acerca da irregularidade constatada no certame, relativamente à ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a", da Lei 8.666/1993. Acórdão 3982/2015-1ª Câmara, TC 027.026/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 7.7.2015.

sexta-feira, 28 de agosto de 2015

Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.


Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades,  que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”.  Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC 034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

O critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de se promover a adjudicação por item e evidenciadas razões que demonstrem ser aquele o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas.


Representação formulada por licitante a respeito de possíveis irregularidades cometidas pelo Comando da 8ª Região Militar na condução de pregão eletrônico destinado a registro de preços para contratação de solução de infraestrutura de servidores de rede, contemplando o fornecimento de gabinetes (chassis), de servidores de rede em lâminas (blade) e de softwares de virtualização. Foram apresentadas pela representante cinco alegações de irregularidades que, após análise de oitivas pela unidade técnica, mostraram-se inexistentes ou sem suporte documental para fundamentá-las. No entanto, do exame da ata do pregão questionado, a unidade instrutiva constatou que a licitante vencedora, embora tenha oferecido o melhor preço global, ofertou preço unitário mais vantajoso em somente 11 (34,35%) dos 32 itens da licitação: nove dos dezessete itens do Lote 1 (revogado pelo órgão licitante antes mesmo do atendimento das oitivas) e dois dos quinze itens que compunham o Lote 2. Tal fato, consignou a unidade técnica, contraria a jurisprudência do TCU, a qual considera que a adjudicação por lote é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores (Acórdão 2695/2013-Plenário) e que nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço (Acórdão 343/2014-Plenário).  Por se tratar de registro de preços, a unidade técnica propôs restringir adesões à ata de registro de preços do Comando da 8ª Região Militar, uma vez que a permissão integral pode levar a que outros órgãos da administração equivocadamente adquiram produtos para os quais a detentora da ata não ofertou preço mais vantajoso na fase de lances.  No mérito, o Relator anuiu às conclusões da unidade instrutiva e colacionou julgado no sentido de se adotar preferencialmente o critério de adjudicação por item, admitindo-se o julgamento de menor preço por lote aos casos de comprovada inviabilidade do primeiro e evidenciada vantagem econômica, haja vista que na licitação por menor preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretiza na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas, configurando dano ao erário a compra de itens cujos preços registrados não sejam os menores ofertados na disputa (Acórdão 4.205/2014 - 1ª Câmara). Destacou, também, precedente do TCU com determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem demonstração da vantagem econômica dessa modelagem de certame (Acórdão 2.977/2012 – Plenário). O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar ao Comando da 8ª Região Militar que não adquira, individualmente, os itens do Lote 2 não adjudicados pelo melhor lance e se abstenha de autorizar adesão a quaisquer dos referidos itens, dando ciência ao referido Comando de que o critério de julgamento de menor preço por lote, como o verificado no Pregão Eletrônico 28/2014, somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. Acórdão 1680/2015-Plenário, TC 030.513/2014-6, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 8.7.2015.

quarta-feira, 26 de agosto de 2015

O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação.


Em Relatório de Auditoria realizada pela Secex/SP no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP), tendo por objetivo avaliar a regularidade dos procedimentos adotados nas áreas de licitações e contratos, assim como na concessão de passagens e diárias, apontou a unidade técnica indícios, entre outros, de irregularidades na licitação promovida para aquisição do imóvel “sede Angélica”, a constituir nova instalação do Crea/SP. Consistiam, basicamente, na excessiva especificação do objeto, de modo a direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Foram chamados em audiência o Presidente e o Consultor Jurídico da Autarquia, além do gestor do contrato e signatário do memorial descritivo com as especificações técnicas do imóvel a ser adquirido. Em análise, posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do gestor do contrato, por restar evidenciado que sua conduta não concorrera para a inclusão de tais características no memorial, foi mero produtor da peça técnica. Já quanto ao Presidente e ao Consultor Jurídico, as conclusões da análise técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa. Não lograram justificar as exigências de localização, de área mínima construída privativa, estacionamento rotativo, número de vagas na própria edificação, nas proximidades e de uso privativo; de área livre para 400 pessoas; de número mínimo de elevadores e capacidade mínima de pessoas; de ambientes climatizados com tipos específicos de ar condicionado para diferentes áreas, e outras. Várias dessas demandas não poderiam ser cogitadas antes de se saber a estrutura e o tipo do imóvel oferecido (vagas de uso privativo ou rotativo, tipo de ar condicionado, etc.). Tamanhas e tão detalhadas exigências, agregadas a outras de equipamentos (para votação, sistema de segurança e alarme, acústica), demandariam ampla reforma no imóvel e foram consideradas pela unidade instrutiva como desproporcionais e inadequadas à realização do objeto da licitação. Não há nos autos fundamentos que justifiquem a localização do imóvel apenas na Av. Paulista e, exatamente, em área circunscrita à Av. Angélica. Foi rechaçada pela unidade técnica argumentação dos responsáveis quanto a eventual zelo, pelo fato de se ter optado pelo procedimento licitatório, em vez de utilizar a dispensa do art. 24, X, da Lei 8.666/1993. Tal dispositivo não pode ser invocado para afastar a licitação na hipótese discutida, já que não há no processo comprovação das necessidades de instalação e localização que pudessem condicionar a escolha de um imóvel específico. E mesmo que houvesse justificativa quanto à localização, ainda se haveria de provar que o preço era compatível com o valor de mercado, segundo avaliação previa, o que, no caso, aparentaria ser inviável, haja vista as inúmeras intervenções e modificações reclamadas para conformar o imóvel às descrições feitas e dotá-lo dos equipamentos exigidos. Careceria de pesquisas de preços de mercado. Registrou ainda a unidade instrutiva a ocorrência de pré-empenho com mais de um mês de antecedência da abertura das propostas e o fato de o procedimento contar com a intermediação de imobiliária que intermediara outras duas outras vendas de imóveis do Crea/SP, cujo sócio majoritário também é sócio da consultoria imobiliária que intermediou uma quarta compra de imóvel pelo Conselho. Dez empresas retiraram o edital, mas apenas uma participou do certame, e ainda assim com dificuldades de cumprir as exigências. Todos esses fatores foram considerados no exame técnico como indicativos de direcionamento, não havendo sido justificados pelo Presidente, autorizador e homologador da licitação, nem pelo Consultor Jurídico, que emitira parecer favorável à contratação. Em juízo de mérito, o Relator acolheu as conclusões da unidade instrutiva, que igualmente foram recepcionadas pelo Tribunal, o qual deliberou por aplicar multas individuais ao Presidente e ao Consultor Jurídico do Crea/SP. Acórdão 1656/2015-Plenário, TC 035.902/2011-6, relator Ministro Marcos Bemquerer, 8.7.2015.

segunda-feira, 24 de agosto de 2015

Incorre na prática de ato antieconômico o responsável que estabelece exigência impertinente ou irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceita receber produto de qualidade inferior, em desconformidade com as especificações do edital de licitação.


Representação formulada por sociedade empresaria questionara possível irregularidade em pregão eletrônico promovido pelo Serviço Social do Transporte (Sest), destinado à contratação de empresa especializada em produção de vídeo institucional. Realizadas as diligências preliminares, foi constatado pela unidade instrutiva que o vídeo produzido fora entregue em formato Full HD, de qualidade inferior ao especificado no edital (Ultra HD 4k). Realizada inspeção na entidade, constatou-se “a ausência de justificativas para a própria exigência, em edital, do padrão Ultra HD 4K na produção do vídeo institucional. Ademais, o produto realmente entregue pela contratada referiu-se a vídeo em formato Full HD, o qual foi considerado satisfatório para atender às necessidades da entidade”. Realizadas as audiências dos responsáveis, anotou o relator que “a exigência do padrão 4K mostrou-se impertinente, haja vista que no formato Full HD também atenderia ao fim proposto, tanto assim que aceito pelas responsáveis”. Ademais, destacou, “a entidade sequer possuía equipamento de reprodução de vídeo que suportasse o padrão Ultra HD 4K”. Além de impertinente, prosseguiu o relator, “o padrão exigido em edital certamente restringiu indevidamente a participação de mais empresas no certame, e induziu as participantes, especialmente aquelas cujos preços foram bastante elevados se comparados à licitante vencedora, a formularem seus preços tendo por base um custo mais elevado para esse padrão”. Nesse sentido, registrou concordância com a seguinte observação da unidade técnica especializada: “Ao estabelecer exigência impertinente ou irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceitar receber produto de qualidade inferior ao que deveria ser entregue, em não conformidade com as especificações do Edital, a responsável incorreu na prática de ato antieconômico, sujeitando-se, portanto, à apenação pelo TCU”. Nesse sentido, acompanhando o relator, o Plenário considerou procedente a Representação, sancionando as responsáveis com a multa capitulada no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, e determinando ao Sest que promova, no prazo de sessenta dias, “as medidas administrativas necessárias para quantificação e ressarcimento do dano aos cofres da entidade, decorrente de, no Edital do Pregão Eletrônico 1/2014, haver sido inserida especificação exagerada e desnecessária de formato de produção do vídeo mais oneroso do que veio a ser, de fato, entregue e aceito, informando a este Tribunal sobre as providências adotadas ao final do referido prazo, sob pena de instauração da devida tomada de contas especial”. Acórdão 4063/2015-1ª Câmara, TC 011.790/2014-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcante, 14.7.2015.

sexta-feira, 21 de agosto de 2015

É irregular a adoção de forma de remuneração do contratado mediante percentual incidente (taxa de administração) sobre o custo efetivo dos serviços prestados, prática que caracteriza a administração contratada, regime de contratação vetado quando da sanção do projeto que originou a Lei 8.666/93, assim como na sanção da Lei 8.883/94.


Ainda na Representação acerca do em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos, fora questionada a regularidade da forma de remuneração da contratada, mediante percentual, limitado a 3%, incidente sobre o custo efetivo dos serviços prestados. Avaliando o ponto, registrou o relator que “esse é mais um fato a demonstrar a completa inadequação do SRP para a contratação dos serviços em tela, na medida em que diversos itens da planilha orçamentária não foram objeto de uma disputa entre as licitantes e poderão ser objeto de futura adesão por parte de órgãos/entidades das três esferas de governo”. Na verdade, prosseguiu, “os preços registrados para tais itens não se traduzem no parâmetro de remuneração efetivo da contratada que será aplicado na futura contratação, na medida em que a empresa de eventos será paga com base no custo real incorrido, acrescido de uma taxa de administração, e não no valor registrado dos itens”.  Ademais, anotou o relator, “essa forma de remuneração é de legalidade duvidosa, pois desvirtua os regimes de execução contratual previstos em lei, ao adotar mecanismo semelhante ao regime de administração contratada, que foi objeto de veto do Presidente da República no projeto que originou a Lei 8.666/93”. Nessa modalidade de contratação, relembrou, “a empresa executora dos serviços receberia um percentual denominado ‘taxa de administração’ aplicada sobre os custos efetivamente incorridos na execução do objeto, comprovados mediante apresentação de documentos fiscais, exatamente como no caso em análise”. Em conclusão, face aos riscos de dano ao erário, fraudes e acertos espúrios, além do desincentivo à eficiência, entendeu o relator que, no mínimo, tal modalidade de remuneração deve ser evitada pela Administração. Nesses termos, e considerando as demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

quarta-feira, 19 de agosto de 2015

O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores

O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços.
Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades praticadas em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos. Presentes indícios de irregularidades graves no certame, o relator determinou a suspensão cautelar da licitação e a oitiva do órgão. Ao examinar as justificativas do Ministério e discorrer sobre as irregularidades encontradas, especialmente a relativa ao fato de o critério de julgamento ter sido por preço global e haver a possibilidade de contratação por itens, o que poderia ensejar pagamento de serviços por valores acima dos de mercado,  o  relator questionou “a própria adequação do uso do SRP em contratações de empresas promotoras de eventos, pois o parcelamento da licitação em itens é claramente inviável, haja vista que poderia implicar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento. Por outro lado, a adjudicação por preço global não garante a escolha da proposta mais vantajosa, que somente seria alcançada se o grupo de itens licitados fosse integralmente adquirido ou, ao menos, mantida a proporção entre os quantitativos de todos itens unitários em relação aos quantitativos totais previstos no grupo de itens”. Apesar de considerar as grandes vantagens do sistema de registro de preços, consignou o relator que o SRP “não pode ser indistintamente considerado um remédio para todos os males, pois alguns tipos de objeto, por suas singularidades e características não podem ser contratados mediante registro de preços. Sempre que não houver demanda de itens isolados, pelo fato de os serviços não poderem ser dissociados uns dos outros, não havendo, assim, a divisibilidade do objeto, considero não haver atendimento aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o sistema de registro de preços. É o caso da contratação de obras (...) ou da própria prestação de serviços de eventos, que ora se discute, em que o parcelamento do objeto em itens de serviço é inviável, por resultar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento”. Arrematou, ainda: “É digno de nota também que há completa ausência de padronização nos preços de serviços de hospedagem, que podem variar em função de diversos fatores, tais como local de hospedagem, época do ano, prazo de antecedência das reservas etc., tornando impraticável o SRP para a contratação desse tipo de objeto”. Considerando essa e as demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos, dentre as quais a determinação do item 9.3.2 do acórdão: “observe que o sistema de registro de preços não é adequado nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos no mesmo dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços/apartamentos”. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

segunda-feira, 17 de agosto de 2015

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial, promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante, em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao Cremesp acerca da irregularidade. Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator MinistroSubstituto Weder de Oliveira, 22.7.2015. 

sexta-feira, 14 de agosto de 2015

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital

 É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a 2 Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. Representação de licitante (escritório de advocacia) apontara suposta irregularidade em concorrência promovida pela Celg Distribuição S.A. para contratação de serviços advocatícios. Alegara o escritório representante que teria sido indevidamente inabilitado no certame em função de eventual insuficiência de sua infraestrutura física, mesmo após ter comprovado, em sede de recurso administrativo, possuir a infraestrutura mínima exigida no edital. Em sede de oitiva, a Celg informou que o licitante não atendera ao edital, uma vez que “fez juntar ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ (...) de forma genérica, deixando de mencionar a existência de linhas telefônicas”. Complementou que “tal ocorrência denota falta de atenção, sem contar ainda o fato de os demais licitantes terem atendido tal item, conforme a regra do edital”. Ao rejeitar as justificativas da Celg, o relator destacou que “a ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ apresentada pelo licitante, conquanto não tenha declarado explicitamente possuir uma linha telefônica, continha, em seu rodapé, o endereço completo e o número de telefone de sua sede, suprindo, de forma indireta, a exigência”. Acrescentou o relator que, “se mesmo assim, ainda pairassem dúvidas sobre o fato, a CELG poderia ter requerido esclarecimentos complementares, como previsto no art. 43 da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, concluiu que “a decisão de excluir o representante pela ausência de informação que constava implicitamente em sua documentação revela-se como formalismo exagerado por parte dos responsáveis pela análise do certame, com prejuízo à sua competitividade”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, considerou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg adotasse “as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir o ato de inabilitação do escritório”. Acórdão 1795/2015- Plenário, TC 010.975/2015-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22.7.2015.

quarta-feira, 12 de agosto de 2015

Medida Provisória 678 / Lei 13.140, de 26 de junho de 2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Medida Provisória 678, de 23 de junho de 2015: altera a Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Lei 13.140, de 26 de junho de 2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.


Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.


Auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Palmas/TO-Uruaçu/GO, sob responsabilidade da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, apontara, dentre outras ocorrências, superfaturamento decorrente de jogo de planilha em contrato para execução das obras. O valor do superfaturamento foi obtido por meio de comparativo entre os valores e quantidades inicialmente pactuados com aqueles consignados a partir dos aditivos firmados, o qual evidenciou “uma redução do desconto inicialmente obtido pela Administração, ensejando um dano estimado em R$ 20,7 milhões ...”. Em preliminar, o relator destacou que o procedimento denominado jogo de planilha, consistente “ no aditamento do contrato com a majoração dos itens com preço acima do mercado e a consequente redução, por aditivos, dos que apresentam preços inferiores aos parametrizados”, ainda se mostra uma prática recorrente nas obras públicas, em que pese “ser veementemente combatido nas deliberações proferidas”. Relembrou ainda o relator deliberação do TCU que defende a tese de que o jogo de planilha decorre da conjugação dos seguintes fatores: (i) má qualidade do projeto básico; (ii) falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; (iii) contratação de proposta de menor preço global compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários; e (iv) aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens com preços inferiores. Ao analisar as justificativas apresentadas em resposta à oitiva, o relator rebateu a alegação da empresa executora de que “a irregularidade consubstanciada na prática de jogo de planilha careceria de amparo legal”. Sobre a questão, ressaltou o relator que “em consonância com o que prescreve o art. 109, § 6º, da Lei 11.768/2008 (Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO de 2009), a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”. Acrescentou ainda que “a LDO apenas veio a positivar o entendimento já pacificado por esta Corte de Contas e de necessária observância na gestão de obras públicas federais”.  Sobre a metodologia utilizada para a estimativa do dano, destacou o relator que “levou em consideração tanto os itens com sobrepreço quanto aqueles com subpreço, promovendo-se a devida compatibilização”, concluindo que “o incremento dos itens com preço acima do referencial excedeu sobremaneira aqueles com subpreço”, resultando no superfaturamento apontado. Considerando a existência de outro processo pendente de análise conclusiva da adequação dos preços licitados no mesmo certame, o que impactaria diretamente na quantificação do débito apurado, o Tribunal, seguindo o voto da relatoria, decidiu, dentre outras deliberações, determinar à unidade técnica que apure, no âmbito de processo de tomada de contas especial a ser autuado, o superfaturamento decorrente do jogo de planilha identificado no contrato analisado. Acórdão 1514/2015-Plenário, TC 006.264/2012-3, relator Ministro Bruno Dantas, 17.6.2015.

A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando não comprometem o caráter competitivo do certame

Tomada de Contas Especial decorrente de Solicitação do Congresso Nacional apurara irregularidades ocorridas em contratos de repasse envolvendo recursos do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários, que tiveram como objetivo a construção habitacional, a regularização fundiária e a implantação de esgotamento sanitário no Município de Caxias/MA. Além das irregularidades que resultaram em débito, a unidade técnica constatara ocorrências que, apesar de não terem causado dano ao erário, motivaram a audiência dos responsáveis, dentre elas, a restrição ao caráter competitivo da licitação, tendo em vista a ausência de publicidade de dois certames (concorrência e tomada de preços) em jornal de grande circulação, com violação do disposto no art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93, resultando na participação de apenas uma empresa na concorrência e duas empresas na tomada de preços. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram “tratar-se de falha meramente formal”, e que “os procedimentos licitatórios ocorreram de forma regular e transparente, em atendimento aos dispositivos legais pertinentes, sem fraude ou qualquer outra prática ilícita que possa maculá-los”. Ao analisar a matéria, o relator registrou que a falha não poderia ser relevada, uma vez que não haveria como dissociar a ausência de ampla divulgação do fato de poucas empresas terem acorrido aos certames, “que, aliás, eram de grande vulto e tinham por objeto serviços comuns”. Enfatizou também que, “por se tratar de objetos inseridos em mercado altamente concorrencial, era de se esperar que houvesse interesse de número elevado de empresas capazes de participar dessas licitações”. Por fim, destacou o relator que o Tribunal, “ao examinar ocorrências semelhantes, considera como falha formal deficiências na publicidade das licitações quando estas não comprometem o caráter competitivo do certame, o que não se observa na hipótese sob exame”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, e considerando o conjunto de irregularidades apuradas, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito e aplicando-lhes as multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 1778/2015-Plenário, TC 009.212/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.7.2015. 

sexta-feira, 7 de agosto de 2015

Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.


Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

segunda-feira, 3 de agosto de 2015

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.


Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.