Somente é lícito exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho realizado. O edital da licitação não pode conter exigências de habilitação técnica que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade demandada, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados.

Em Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado (Natal/RN), destinado ao registro de preços para contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupinização, a representante questionara a sua desclassificação no certame, motivada pela “ausência de averbação dos atestados de capacidade técnica pelos conselho de fiscalização profissional ao qual está vinculado a empresa licitante,  com potencial prejuízo acaso efetivada a contratação da empresa vencedora do certame por preços 65% superiores ao ofertado pela empresa inabilitada”. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas ressaltando que “diferentemente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado”, e que “as empresas que lidam com essa atividade não estão vinculadas a um conselho único”. O relator endossou o entendimento da unidade instrutiva acerca da ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica para os serviços em questão, destacando que “para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere (...). Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técnica emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados”. Citou ainda o relator doutrina no sentido de que “a alusão ao profissional ser ‘detentor de atestado de responsabilidade técnica’ deve ser interpretada em termos. Essa construção literal se refere, claramente, a profissionais do setor de engenharia civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível, quanto a serviços de outra natureza, a exigência de comprovação de responsabilidade técnica na modalidade cabível com a profissão enfocada (...). Logo, não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracterize atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização”. (Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 439). Considerando a inexistência de previsão normativa para a anotação de responsabilidade técnica dos serviços pretendidos, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu fixar prazo para a anulação do certame, determinando ainda, no ponto, que o órgão “abstenha-se de incluir no edital exigências não albergadas expressamente pelas normas de licitação ou pela legislação especial aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado”. Acórdão 1452/2015-Plenário, TC 028.044/2014-2, relator Ministro Marcos Bemquerer, 10.6.2015.

Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil para formalização de ata de registro de preços com a finalidade de aquisição de hardware. Com o desenvolvimento dos autos, fora concedida uma segunda cautelar e promovida a oitiva da empresa vencedora sobre possível utilização indevida “dos benefícios concedidos às micro e pequenas empresas após a fase de disputa de lances dos itens 4, 9 e 13, apresentando lance superveniente de desempate amparada nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 quando não mais se enquadrava na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que teria recebido em 2014, somente do Governo Federal, R$ 5.171.997,01, além de outros faturamentos oriundos de contratos celebrados com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, o que acarretaria sua exclusão do tratamento jurídico diferenciado no mês subsequente à ocorrência do excesso, nos termos do art. 3º, §§ 9º e 9ª-A, da mencionada Lei Complementar”. Analisando os argumentos da empresa, relembrou a relatora que, nos termos da Lei Complementar 123/06, a sociedade será enquadrada como EPP desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Caso a EPP, no ano-calendário, exceda em mais de 20% o limite da receita bruta anual (R$ 3.600.000,00), fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na lei. Dessa forma, quando da participação no pregão, em novembro de 2014, já tendo recebido aproximadamente R$ 4.700.000,00 somente do governo federal, a empresa vencedora não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado. Nada obstante esse imperativo fático, apontou a unidade instrutiva possíveis limitações nos sistemas de pagamentos da Administração Pública Federal para uma fiel comprovação da receita bruta das licitantes de modo a comprovar o enquadramento nos parâmetros da Lei Complementar 123/06, razão pela qual propôs recomendação aperfeiçoadora. Pelos fatos narrados, contudo, sugeriu a relatora a declaração da inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU. Nesse sentido, o Plenário do Tribunal, acolhendo a proposta da relatora, revogou a cautelar concedida, determinando o prosseguimento do pregão com a exclusão da empresa inicialmente vencedora, declarando-a inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/92, e recomendando ao Comando de Operações Navais da Marinha que, “havendo dúvidas sobre o enquadramento de licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicite à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei”.  Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, relatora Ministra Ana Arraes, 3.6.2015.

A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12)

Representação interposta por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático. Com o desenvolvimento dos autos, inobstante tenha ocorrido o cancelamento da ata de registro de preços por iniciativa da FCAA, fora promovida a audiência do pregoeiro e fiscal do contrato, dentre outros aspectos, pela “inclusão de cláusula editalícia de habilitação no certame, exigindo a apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente, quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços”. Sobre o assunto, anotou o relator que “a especificação técnica que se pretendia com a certificação FSC deveria constar como característica do objeto a ser fornecido, e não como exigência de habilitação da licitante, em conformidade com os arts. 3º e 2º, parágrafo único, do Decreto 7.746/2012, que regulamentou o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Nessa seara, prosseguiu, também o TCU “já entendeu em diversas assentadas que a exigência de certificação na fase habilitatória é ilegal – Ac. 423/2007, Ac. 492/2011, Ac. 1.612/2008 confirmado pelo Ac 1.085/2011, todos do Plenário”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “inclusão no edital do referido certame como exigência de habilitação, não como característica do objeto a ser fornecido, da apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços, em ofensa ao § 5º do art. 30 da Lei 8.666/1993 e mostrando-se em desacordo com o disposto no art. 2º, § único, c/c o art. 3º do Decreto 7.746/2012 e com o deliberado no Acórdão 122/2012-Plenário”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/93.

Ainda na Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de verificar as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, fora verificada em dois contratos a adoção de acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei 8.666/93. Em um deles, “o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do contrato”. Em outro, “foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%”. Realizado o contraditório, alegaram os responsáveis que “foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual”. Segundo o relator, “tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993”. A unidade instrutiva propôs o acolhimento da defesa “com base em entendimento adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 - Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”. Analisando o mérito, divergiu o relator da manifestação da unidade técnica, ante as particularidades do caso concreto. Ademais, relembrou “o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”. Como registrado pela equipe de fiscalização, prosseguiu, a “situação encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado”. Outrossim, “há evidências de que houve supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns pontos, causando perda de serviços já realizados”. Dessa forma, “a supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor original”. Nesses termos, e em harmonia com a solução adotada na prolação do Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos responsáveis por falha idêntica, o Tribunal, dentre outras deliberações, aplicou aos responsáveis pelas alterações contratuais irregulares a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

O cálculo do percentual de superfaturamento apurado a partir de amostra de itens de contrato deve ter como referência o preço total da amostra, considerados os preços unitários de mercado (valor apurado de superfaturamento/valor total de referência da amostra), e não o preço global do contrato (valor apurado de superfaturamento/valor total do contrato).

Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de fiscalizar as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, apurara possíveis superfaturamentos em contratos firmados para a consecução do empreendimento. Sobre a questão, após a realização do contraditório e das oitivas regimentais, divergiu o relator do modo como fora calculado os percentuais de superfaturamento em alguns destes contratos. Segundo o relator, a unidade técnica especializada “comparou os valores do sobrepreço com o preço global dos Contratos 58/2009 e 60/2009, tendo encontrado os percentuais de 20,09% e 26,40% (valor do sobrepreço / valor do contrato)”. Todavia, prosseguiu, “julgo adequado, em linha com a jurisprudência predominante desta Corte, que tais percentuais sejam calculados sobre o valor total de referência da amostra, isto é, sobre o preço total da amostra segundo os preços unitários de mercado (valor do sobrepreço / valor de referência da amostra)”. E exemplificou: “supondo um sobrepreço de $ 14, em um contrato de $ 100, amostra analisada de $ 84 e valor da amostra segundo os preços de mercado de $ 70, o percentual de sobrepreço, nesse exemplo hipotético, deve ser 20% ($14/$70), não 14% ($14/$100), como calculado segundo a metodologia da unidade técnica”. Assim, ponderou, “não se trata de mera forma de apresentação, pois um percentual de sobrepreço apurado de forma diversa da usual nesta Corte pode distorcer conclusões e influenciar as decisões de mérito do Tribunal”. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, determinou, dentre outras medidas, a instauração de processos apartados de tomadas de contas especiais com vistas à quantificação dos débitos e identificação dos responsáveis pelos superfaturamentos apurados. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

Para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações por preço global em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, deve-se examinar o preço total do contrato, pois não configura superfaturamento diferença a maior encontrada exclusivamente em itens de custo unitário isolados.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Instituto Nacional do Câncer (Inca) apurara irregularidades ocorridas em contrato que teve como objeto a contratação de empresa especializada em serviços de limpeza técnica de ambiente hospitalar. O débito decorrera de pagamentos indevidos referentes ao adicional noturno, incluído na remuneração mensal dos empregados da contratada que não exerceram suas atividades no período noturno. Realizadas as audiência e citação dos responsáveis, a unidade técnica não acatou as justificativas apresentadas, propondo multa ao gestor e débito à empresa contratada. O relator, dissentindo da unidade técnica, registrou que “a jurisprudência mais recente do TCU tem defendido que, para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, como é o caso ora em análise, deve-se examinar o preço total do contrato nos casos de empreitada por preço global (Acórdão 739/2015-Plenário). Assim, o superfaturamento não pode se dar exclusivamente por meio de itens isolados do custo unitário, como é o caso do adicional noturno”. Acrescentou o relator que a unidade técnica não apontou indícios de superfaturamento global no contrato, destacando ainda “a existência de quatro indicativos da ausência de débito, que estão relacionados aos seguintes fatores: produtividade, adicional de insalubridade, encargos sociais e salário-base”. Sobre esses fatores, observou o relator que os parâmetros de produtividade praticados no contrato eram superiores aos definidos no edital da licitação, o que reduziria o custo final do serviço e compensaria a superestimativa identificada no adicional noturno. Quanto ao adicional de insalubridade, o relator identificou subpreço que também deveria ser compensado em relação ao sobrepreço do adicional noturno. Por fim, destacou a ausência de indícios de sobrepreço em relação aos itens encargos sociais e salário-base, significativos para o custo final da mão de obra, observando que o salário-base fora estipulado com fundamento em convenção coletiva vigente à época do certame. Considerando esses fatores, o relator apresentou tabela comparativa dos preços praticados no contrato, a qual evidenciou que os preços contratuais estavam abaixo dos preços referenciais. Ponderou, contudo, que a análise efetuada “não visa afastar de modo definitivo a existência de superfaturamento no contrato, mas tão somente afirmar que o débito decorrente do adicional noturno, tal como apontado pela unidade técnica, é compensado pela maior produtividade da empresa e pela subestimativa no contrato da rubrica do adicional de insalubridade”. Comprovada a insubsistência do débito apontado pela unidade técnica, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, acolheu as justificativas dos responsáveis, julgando regulares as contas do gestor. Acórdão 1495/2015-Plenário, TC 013.126/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (...). E, nos casos de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme ...o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que, no caso concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de licitação estaria de acordo com o entendimento do TCU. Quanto aos casos de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado “que a entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros preços praticados pelo fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou, contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda, uma orientação singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa aplicada aos gestores seria medida de extremo rigor, “especialmente frente à ausência de dano ao erário”, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame, afastando a sanção imposta aos responsáveis. Acórdão 1565/2015-Plenário, TC 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.6.2015.

Na contratação de empresa fornecedora de coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército, a Administração deve observar as especificações que deram suporte à expedição do Relatório Técnico Experimental (ReTEx) correspondente.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Coordenação-Geral de Logística (CGL) do Ministério da Justiça (MJ) para a aquisição de coletes balísticos de uso policial para suprir as necessidades dos órgãos de Segurança Pública das unidades da Federação e do Departamento da Força Nacional de Segurança Pública. Em síntese, a representante questionara a incompatibilidade entre as amostras apresentadas pela licitante vencedora e os Relatórios Técnicos Experimentais (ReTExs), documento emitido pelo Exército que registra o resultado dos testes e ensaios balísticos. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica concluíra que, de fato, a habilitação da vencedora “mostrou-se indevida, em razão de inconsistências identificadas entre o tecido balístico fornecido atualmente pela fabricante e o ReTEx apresentado pela licitante”. Ao endossar a análise da unidade técnica, o relator ressaltou “a importância da manifestação do Exército diante de toda e qualquer alteração ocorrida nas informações registradas no ReTEx, não cabendo a nenhum outro ator exercer esse papel”. Diante disso, rejeitou as justificativas do MJ no sentido de que a declaração do fabricante seria suficiente para assegurar qualquer alteração nas especificações do tecido balístico em relação ao ReTEx, sendo desnecessária a manifestação do Exército sobre a matéria. Explicou o relator, reproduzindo a análise da unidade técnica, que a tese defendida pelo MJ “além de não ter qualquer amparo legal, contraria a tão conclamada preocupação com a segurança do produto a ser adquirido. Primeiro, porque o nome comercial do tecido é uma das informações requeridas na nomenclatura que identifica o colete à prova de balas (art. 20 do regulamento anexo à Portaria nº 18/2006-DLOG), item que, indiscutivelmente, foi alterado; segundo, porque é preciso que o Exército expeça novo ReTEx (ou apostile o já existente), considerando as competências que lhe são estabelecidas nos arts. 19 e 20 do Decreto nº 3.665/2000; terceiro, a apresentação do ReTEx consistia em obrigatoriedade prevista no item 10.4 do edital”. Seguindo o voto da relatoria, o Plenário, em razão dessa e de outras irregularidades, considerou parcialmente procedente a representação e determinou à CGL que “se abstenha de contratar empresa que oferte coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército, com especificações distintas daquelas que deram suporte à expedição do Relatório Técnico Experimental (ReTEx) correspondente, a exemplo de tecido balístico, por contrariar dispositivos do Decreto nº 3.665/2000 e/ou do regulamento aprovado pela Portaria nº 18/2006 – DLOG, revendo, em razão disso, o ato que habilitou a empresa” vencedora do certame licitatório. Acórdão 1568/2015-Plenário, TC 003.146/2015-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.6.2015.

A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.

Ainda na representação sobre a tomada de preços promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí, o relator apontara que a cláusula editalícia de repactuação do contrato estaria em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o art. 37 da Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o qual “a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”. Observou o relator que “o objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra”, ressaltando ainda que “o edital deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação”. Sobre a questão, relembrando o Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua relatoria, explicou que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”. Nesse contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf acerca da irregularidade relativa à “previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que infringe o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto 2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.

A imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes afronta o art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e em consonância com o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em tomada de preços, promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí. Dentre os pontos impugnados, alegara a representante que teria sido indevidamente inabilitada em decorrência da apresentação de documentos não autenticados. O citado certame fora suspenso na fase de adjudicação por iniciativa da Codevasf, no aguardo da apreciação de mérito do TCU. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica considerou que “a Codevasf agiu estritamente conforme o Edital, o qual previa que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original, desde que até às 17h30min do dia útil anterior à data marcada para o recebimento da documentação ..., e não na hora da abertura das propostas”. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que a mencionada cláusula do edital “afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que ‘os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial’. O referido dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado”. Argumentou ainda o relator que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, “não haveria por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa”. Por fim, relembrou o Acórdão 357/2015-Plenário, segundo o qual “a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo”. Comprovado o vício insanável no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da irregularidade relativa à inabilitação da empresa “em virtude da ausência de apresentação de documentos autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art. 32 da Lei 8666/93”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.

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http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/publicacoes_institucionais

TERMO DE REFERÊNCIA

•TERMO DE REFERÊNCIA: Acórdão 2947/2004 - Primeira Câmara /TCU

•Previamente à realização das licitações em qualquer modalidade, a exemplo de projeto básico, o setor requisitante deve elaborar termo de referência, com indicação precisa, suficiente e clara do objeto, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização.

•O Termo de Referência, devidamente autorizado pela autoridade competente, é o documento que deve conter todos os elementos capazes de propiciar, de forma clara, concisa e objetiva, em especial:

 

•_ objeto;

•_ critério de aceitação do objeto;

•_ avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado;

•_ definição dos métodos;

•_ estratégia de suprimento;

•_ valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado;

•_ cronograma físico-financeiro, se for o caso;

•_ deveres do contratado e do contratante;

•_ procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato;

•_ prazo de execução e de garantia, se for o caso;

•_ sanções por inadimplemento.

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão)

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.
Representação formulada por unidade técnica do TCU questionara a legalidade da Instrução de Serviço/DG 2, de 23/3/2015 (IS-DG 2/2015), emitida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que "estabelece os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrente do acréscimo dos custos de aquisição de materiais betuminosos". A referida instrução de serviço decorrera de elevada alta nos preços dos materiais betuminosos anunciada pela Petrobras no final de 2014, e objetivou a recomposição dos preços dos insumos betuminosos, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 (álea econômica extraordinária). Em síntese, a unidade técnica apontara que a instrução de serviço não teria previsto “procedimento de análise global e exauriente de cada contrato, tendo em vista as peculiaridades regionais de cada situação, a fim de se verificar o impacto financeiro provocado pelo aumento de preço dos materiais betuminosos em face também de outros itens da planilha orçamentária”. Dessa forma “não estaria atendido um dos requisitos a sustentar a aplicação da teoria da imprevisão, qual seja, a avaliação do impacto da onerosidade excessiva no equilíbrio econômico-financeiro original dos contratos”. Realizadas as oitivas processuais, a unidade técnica reafirmara a “impossibilidade de promover reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo apenas por meio da análise dos insumos betuminosos, o que violaria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993”, acrescentando ainda que “não se vislumbra na legislação e na jurisprudência nenhuma alusão a reequilíbrio econômico-financeiro referente apenas à variação de um tipo de insumo contratual”. Em juízo de mérito, o relator rebateu a tese defendida pela unidade técnica “uma vez que existe a possibilidade de um insumo isolado ser o responsável pelo desequilíbrio contratual diante da manutenção da equação econômica original da cesta dos demais itens contemplados na proposta”. Sobre o caso em exame, explicou o relator que o instituto jurídico aplicável seria “o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente”. Nesse contexto, com amparo na doutrina sobre o tema, o relator concluiu que estaria caracterizado o fato imprevisível, uma vez que a Petrobras, na condição de reguladora dos preços do mercado de insumos asfálticos, promovera, “em duas ocasiões, elevação de preços pontual, imprevisível e anormal, que, acumulada, representou mais de 30% de acréscimo sobre os patamares anteriores”. Dessa forma, ressaltou o relator, seria legítimo o procedimento adotado pelo Dnit, que levara em consideração “este evento imprevisível como motivador da necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em andamento ..., com destaque para os recém reajustados ligeiramente antes do término do exercício de 2014, sobre os quais o impacto financeiro da alta de preços é mais significativo”. Registrou ainda o relator, amparado nas análises da unidade técnica e do Dnit, que não houve, com relação aos demais insumos, variações imprevisíveis, motivo pelo qual “não se pode pretender provocar ampla e irrestrita revisão dos preços contratuais a fim de se computarem compensações em favor daquela autarquia ...”. Ou seja, a demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo “não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados - cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença -, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que:a.1) estejam presentes os requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual; a.2) haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, dentre outras deliberações, determinou ao Dnit, no ponto, que, por meio de ato normativo próprio, “oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015 ..., quanto à necessidade de demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014”, especialmente quanto às situações que “apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 ....”. Acórdão 1604/2015-Plenário, TC 007.615/2015-9, relator Ministro Augusto Nardes, 1.7.2015.

Não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto básico foi deficiente. A grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, requer evidenciação de materialidade, impacto e aderência das modificações à concepção inicial do projeto como um todo, caracterizando transfiguração do objeto.

Auditoria realizada no Governo do Estado do Maranhão com o objetivo de avaliar a conformidade dos contratos de repasse relativos a obras em unidades prisionais no estado apontara, dentre outras ocorrências, a execução de contratos com base em projetos básicos deficientes ou desatualizados. Realizadas as audiências regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas, propondo a aplicação de multa aos responsáveis, tendo em vista a ausência de previsão de diversos itens de serviços necessários à caracterização da obra, bem como a realização de modificações nos contratos logo após a sua assinatura, “ocasionadas por fatos já existentes à época da elaboração dos projetos arquitetônicos, mas que não foram considerados”, em  razão de projetos básicos ineptos e desatualizados. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que “as evidências colhidas pela unidade técnica não são suficientes para configurar um grave distanciamento do parâmetro de legalidade esperado, segundo os contornos da Lei 8.666/1993”. Acrescentou que a unidade instrutiva “relacionou várias falhas nos projetos que deram causa à celebração de aditivos, mas não perquiriu se as modificações eram financeiramente relevantes, se transfiguraram o objeto e se constituíram ou não mera adequação técnica aos objetivos do projeto. Ademais ..., não foi bem evidenciado se as alterações decorreram de circunstâncias que poderiam ser racionalmente previstas ou de fatos que surgiram posteriormente e, ainda, se constituíram mero aperfeiçoamento do projeto que não necessariamente era falho”. Nesse sentido, o relator destacou que “não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto foi deficiente. A uma porque a própria Lei 8.666/1993 admite alteração contratual para melhor adequação técnica aos seus objetivos e para modificar quantitativamente o seu objeto, desde que seja atendido o limite fixado em seu art. 65; e a duas porque os projetos de engenharia possuem uma imprecisão intrínseca, de modo que é impossível a exata identificação de todos os seus elementos constitutivos”. Tendo em vista que a unidade técnica não evidenciou “suficientemente a materialidade, o impacto e a aderência ou não das modificações ocorridas à concepção inicial dos projetos como um todo, isto é, se houve transfiguração do objeto”, o relator considerou “não comprovada a grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, circunstância necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992”, motivo pelo qual deixou de penalizar os responsáveis, acatando parcialmente as justificativas apresentadas. O Tribunal, acolhendo o voto do relator, decidiu, no ponto, cientificar a Secretaria de Estado da Justiça e da Administração Penitenciária do Estado do Maranhão acerca da ocorrência. Acórdão 1608/2015-Plenário, TC 015.696/2011-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015.

Nas contratações de serviços continuados, a previsão no edital de critério de remuneração por resultados, em contraposição ao pagamento por postos de trabalho, não exime a Administração de fixar no contrato que vier a ser firmado o quantitativo de postos de trabalho, de modo a viabilizar a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico conduzido pela Coordenadoria Estadual do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas em Alagoas (DNOCS/CEST-AL), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, a unidade técnica apontara, dentre outras ocorrências, a “utilização indevida do critério de remuneração por posto de trabalho em vez da remuneração por unidade de medida e produtividade ...”.  Realizadas as audiências regimentais, o relator observou que “a contratação dos serviços de limpeza deveria, em princípio, ter sido feita com base nas áreas a serem limpas, em detrimento do estabelecimento do número de postos de trabalho, conforme prevê a IN SLTI/MPOG 2/2008: ‘Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados’ ”. Sobre a contratação de serviços de limpeza por postos, o relator teceu as seguintes considerações: “Em que pese os termos do art. 11 da IN SLTI/MPOG 2/2008, não se pode desconsiderar a necessidade de a administração fiscalizar o adimplemento do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, de molde a evitar a responsabilização subsidiária prevista no item IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ...”. Nesse contexto, “o fato de a administração lançar edital definindo o objeto de acordo com a área a ser limpa não a exime de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos postos que vierem a ser ocupados, que deverão estar fixados no contrato, consoante a produtividade esperada (estabelecida no edital) ou demonstrada pela licitante vencedora”. Acrescentou ainda o relator que a própria IN SLTI/MPOG 2/2008, alterada pela IN SLTI/MPOG 6/2013, estabelece normas para a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, que “deve ocorrer, necessariamente, em relação ao número de empregados utilizados na prestação de serviço”. Assim, concluiu o relator que, mesmo não sendo fixado no edital o número de postos, em razão dos termos do art. 11 da citada instrução normativa, “deverá a administração fazê-lo no contrato celebrado, de modo a permitir a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas”. Considerando a complexidade relativa à contratação dos serviços de limpeza, os quais exigem da administração não apenas a aferição da qualidade dos serviços prestados, mas também o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, o Tribunal, pelos motivos exposto pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente, deixando de aplicar multa aos gestores em razão dessa irregularidade. Acórdão 1606/2015-Plenário, TC 010.139/2014-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015.