Alteração da Instrução Normativa CGU nº 13/2019CGU realiza consulta pública para a regulamentação da desconsideração da personalidade jurídica no Processo Administrativo de Responsabilização (PAR)

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TC 026.259/2024-9 Natureza: Consulta.Unidade Jurisdicionada: Ministério dos Transportes SUMÁRIO: CONSULTA. EVENTUAL SUBSISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL EM FACE DE NORMA POSTERIOR. ENTENDIMENTO SOBRE A APLICABILIDADE DOS LIMITES DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL PREVISTOS NA LEI 14.133/2021. CONHECIMENTO. RESPOSTA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO.

GRUPO II – CLASSE III – Plenário

TC 026.259/2024-9 

Natureza: Consulta.

Unidade Jurisdicionada: Ministério dos Transportes.     

Consulente: Ministro de Estado dos Transportes.

Representação legal: não há.  

SUMÁRIO: CONSULTA. EVENTUAL SUBSISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL EM FACE DE NORMA POSTERIOR. ENTENDIMENTO SOBRE A APLICABILIDADE DOS LIMITES DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL PREVISTOS NA LEI 14.133/2021. CONHECIMENTO. RESPOSTA AO CONSULENTE. ARQUIVAMENTO.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução elaborada no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e Aviação Civil, reproduzida a seguir (peça 11), ratificada pela instância diretiva da unidade (peças 12 e 13):

“INTRODUÇÃO

Cuidam os autos de consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes, Exmo. Sr. José Renan Vasconcelos Calheiros Filho, nos termos do Ofício 365/2024/ASSAD/GM, de 25/11/2024 (peça 3), questionando, em síntese, se a determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, Ministro Relator Bruno Dantas (prolatado em 22/1/2020) subsistiria diante de norma criada posteriormente, a Lei 14.133, de 1º/4/2021, em especial seu art. 124, § 2º. 

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

2. Nos termos do disposto no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992 e no art. 264, inciso VI, do Regimento Interno do TCU - RITCU, verifica-se que o consulente, Ministro de Estado, possui legitimidade para formular consulta. Além disso, entende-se ser matéria de competência desta Corte, pois trata-se de dúvida suscitada na aplicação de dispositivo legal versus determinação contida em Acórdão do TCU.

3. Ademais, o art. 264, § 1º, do RITCU prevê que as consultas ‘devem conter a indicação precisa do seu objeto, ser formuladas articuladamente e instruídas, sempre que possível, com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente’. No presente caso, verifica-se que o objeto está precisamente indicado, a consulta está formulada de forma articulada, e é acompanhada da Nota Jurídica 12/2024/GABINETE/PFE-DNIT/PGF/AGU, da Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), com parecer acerca da matéria (peça 4, p. 3-14).

4. Em relação ao § 2º, art. 264, que exige demonstrar a ‘pertinência temática da consulta às respectivas áreas de atribuição das instituições que representam’, verifica-se também a sua observância, uma vez que o DNIT, unidade jurisdicionada no processo TC 032.129/2017-3, ao qual são dirigidas as determinações do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, é Autarquia vinculada ao Ministério dos Transportes, conforme o inciso IV do art. 1º do Anexo I do Decreto 11.360, de 1º de janeiro de 2023.

5. Nota-se, ainda, que a solicitação não incorre no óbice previsto no art. 265 do Regimento Interno segundo o qual o relator ou o Tribunal não conhecerá de consulta quando tratar apenas de caso concreto, uma vez que o item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário trata de determinação de cunho geral ao DNIT.

6. Assim, entende-se que o TCU deve conhecer da consulta, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso V, §§ 1º e 2º, e no art. 265 do Regimento Interno do TCU.

EXAME TÉCNICO 

I. Dos fundamentos expostos pelo consulente

7. Na Nota Jurídica 12/2024/GABINETE/PFE-DNIT/PGF/AGU (peça 4, p. 3-14), que consolidou uma série de questionamentos feitos no Ofício 202392/2023/DIREX/DNIT SEDE (peça 4, p. 20-35), este subscrito pelos Diretores Geral, de Infraestrutura Rodoviária, de Planejamento e Pesquisa, de Infraestrutura Ferroviária e de Infraestrutura Aquaviária, formulou-se a consulta ao TCU, nos seguintes termos (peça 4, p. 13-14):

a) A determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão n. 84/20 subsistiria diante do disposto no art. 124, § 2º da Lei n. 14.133/2021?

b) No caso de situações como a impossibilidade de antecipar se uma obra será paralisada; a inviabilidade de que uma obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão a ela vinculada; e a definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora que não é algo de simples planejamento e efetivação, seria possível afastar a aplicação da determinação contida no item 9.1.3 do referido Acórdão?

c) No caso de vantajosidade da prorrogação dos contratos de supervisão, seria possível afastar o disposto no item 9.1.3?

d) A determinação contida no item 9.1.3, diante das alegações feitas, poderia restringir-se aos contratos de construção rodoviária?

e) Os contratos de supervisão seriam de natureza híbrida diante do disposto no art. 6º, XVI e XVII da Lei n. 14.133/21?

f) Seria possível afastar a determinação contida no item 9.1.3, considerando que, como alegado pelo Diretor Geral ‘A determinação de relicitar contratos assessórios de consultoria em supervisão e gerenciamento no intuito de buscar economicidade nas contratações, não teria se mostrado eficiente, em específico a ocorrência de crescentes problemas advindos das novas contratações, destacando que os descontos apresentados, tornam por muitas vezes inexequíveis as propostas, gerando atrasos nas entregas dos produtos e, frequentemente, baixa qualidade técnica, acarretando na abertura de diversos Processos Administrativos de Apuração de Responsabilidade (PAAR) em face das empresas consultoras’?

g) Diante do entendimento a seguir exposto quanto aos Contratos de supervisão, seria possível rever o disposto no item 9.1.3 do Acórdão n. 84/20? ‘singularidades relacionadas aos contratos de supervisão, que não se assemelham aos demais contratos e das questões que o atingem, de forma específica, temos o cenário fático a ser enfrentado durante a execução contratual. E que há verdadeira impossibilidade de prever as variáveis que afetam a supervisão, que alcançam tanto o DNIT, quanto a própria empresa supervisora, por exemplo: a impossibilidade de prever se uma obra será paralisada, ao passo que é inviável que a obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão à ela vinculada. A definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora não é algo de simples planejamento e efetivação. Mesmo que ocorra de forma eficaz a transferência formal de conhecimento entre as supervisoras (predecessora e posterior), o conhecimento do cotidiano, da realidade das obras e suas peculiaridades não se dá por tais expedientes, o que, por sua vez, trará um novo impacto, convergindo em outra variável a acrescentar aos casos ora debatidos’.

8. Da leitura de todo o conteúdo da consulta formulada, infere-se que a questão principal orbita na superveniência da Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), ante determinação contida no Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. Adicionalmente, a consulta abordou dificuldades operacionais do DNIT no cumprimento do mesmo Acórdão. 

9. Assim, a presente análise será dividida em duas partes principais: II) o exame das inovações da NLLC, relativas a alterações contratuais e limites de aditivos e possíveis impactos no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário; e III) respostas, item a item, aos questionamentos feitos na consulta (peça 4, p. 13-14).

Delimitação temporal:

10. Antes de adentrar nas discussões acerca dos pontos questionados na consulta, cabe esclarecer alguns aspectos na aplicação das Leis 8.666/1993 e 14.133/2021.

11. Naturalmente, os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993 devem se sujeitar às disposições do respectivo normativo. Nessa linha, o legislador da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) explicitou tal ponto no art. 190, in verbis: ‘O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.’ Ou seja, o contrato se submete às condições dos normativos existentes à época da contratação.

12. Assim, quando o consulente questiona a validade de itens do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário ante dispositivos da Nova Lei de Licitações e Contratos, entende-se estar se referindo a contratos firmados já sob a égide da Lei 14.133/2021 e não aos contratos fiscalizados à época da auditoria operacional (contratados com base na Lei 8.666/1993 ou na Lei 12.462/2011).

13. Portanto, eventuais alterações de entendimento sobre a aplicação da Nova Lei de Licitações e Contratos, comparativamente à Lei 8.666/1993, naturalmente, só serão aplicáveis a contratos firmados sob a NLLC.

14. Entende-se, então, que os contratos de supervisão e gerenciamento se encontram em uma espécie de ‘período de transição’. É provável que os contratos firmados com base na Lei 8.666/1993, e objeto de crítica no relatório de auditoria operacional, estejam encerrados ou em vias de conclusão devido ao tempo transcorrido. Já os contratos firmados sob a vigência da NLLC, promulgada após a publicação do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, devem, em princípio, incorporar as melhorias esperadas em decorrência das determinações e recomendações contidas nessa deliberação. A seguir, passa-se à análise dos itens questionados na consulta.

II. Inovações da NLLC, relativas a alterações contratuais e limite percentual de aditivos e possíveis impactos no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2010-TCU-Plenário

15. Com o objetivo de proporcionar maior clareza, fluidez e evitar a repetição excessiva de termos extensos ao longo desta instrução, esclarece-se que as expressões ‘limite de aditivos’ ou ‘limite percentual de aditivos’ devem ser compreendidas como os limites percentuais, para acréscimos ou supressões em relação ao valor inicial atualizado do contrato, que podem ser objeto de aditivos.

16. No que diz respeito ao limite percentual de aditivos, é pertinente realizar uma análise comparativa entre os dispositivos que tratavam dessa temática na legislação revogada, Lei 8.666/1993, e aqueles que atualmente regulam a matéria sob a vigência da Lei 14.133/2021. Para tanto, é oportuno transcrever os dispositivos de ambas as leis, permitindo um cotejo claro e objetivo entre as normas (destaques inseridos):

Lei 8.666/1993:

Seção III

Da Alteração dos Contratos

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) (VETADO).

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

(...)

Lei 14.133/2021:

CAPÍTULO VII

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade ‘do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.

§ 2º Será aplicado o disposto na alínea ‘d’ do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.

Subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário (determinar ao DNIT que): 

9.1.3 abstenha-se de aditar além do limite legal de 25% os contratos de supervisão e gerenciamento de obras futuramente celebrados, por estar em desacordo com o estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, inclusive quando a modificação do valor ocorrer em razão da prorrogação de prazo de vigência, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação, caso necessário;

17. Carlos Maximiliano, em sua obra clássica de hermenêutica jurídica (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 23ª. ed. Editora Forense, 2022), identifica diversos métodos de interpretação da lei, dentre os quais, citam-se:

a) Hermenêutica gramatical (ou literal): foca no significado textual das palavras da lei, ou seja, na interpretação literal do texto legal;

b) Hermenêutica lógica: privilegia a coerência e a racionalidade na interpretação. O intérprete deve buscar o sentido que seja logicamente consistente com o ordenamento jurídico, evitando contradições;

c) Hermenêutica sistemática: considera a norma dentro do contexto do sistema jurídico. O significado da lei é buscado em harmonia com as demais disposições legais e princípios do ordenamento. O autor ensina que não é boa técnica hermenêutica interpretar um artigo isoladamente, sem atenção ao conjunto da lei ou do sistema jurídico;

d) Hermenêutica histórica: leva em conta o contexto histórico de criação da norma e a intenção do legislador. Esse método procura entender os motivos que levaram à edição da lei – as razões históricas e a vontade original do legislador; e

e) Hermenêutica teleológica: busca interpretar a lei de acordo com o seu fim social e a sua finalidade prática. Ou seja, o intérprete deve identificar o espírito da norma – qual problema ela quis resolver, ou qual objetivo pretende atingir – e dar à lei um sentido que realize esse propósito. 

18. Ainda segundo Maximiliano, a boa hermenêutica jurídica envolve conjugar vários métodos interpretativos – analisando a letra da lei, sua lógica interna, sua inserção no sistema legal, seu contexto de criação histórica e sua finalidade – aplicando a norma de forma extensiva ou restritiva conforme o caso, de modo a alcançar a verdadeira intenção da lei e evitar injustiças na aplicação do Direito.

19. A seguir, buscando a regular interpretação da lei, elencam-se diferentes tipos de hermenêutica para analisar se a determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário persiste diante dos ditames da NLLC (Lei 14.133/2021).

Interpretação gramatical:

20. O dispositivo (§ 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993) que limitava os acréscimos e supressões nas alterações contratuais regidas pela Lei 8.666/1993 foi suprimido na Lei 14.133/2021. Não há na NLLC dispositivo semelhante ao § 2º do art. 65, constante da lei anterior, in verbis: ‘Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (...)’. 

21. Ademais, da comparação dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993 com o art. 125 da NLLC, percebe-se que o art. 125 tem redação semelhante à do § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, mas sem a limitação prevista no § 2º do art. 65, conforme tratado no parágrafo anterior. Assim, entende-se que o art. 125 apenas explicita que a Administração Pública tem a prerrogativa de alterar unilateralmente, independente de aceitação do contratado, obedecidas certas condicionantes (como o equilíbrio econômico-financeiro), com acréscimos ou supressões de até 25% do valor atualizado do contrato ou de 50% (para acréscimos) no caso de reforma de edifício ou equipamento.

22. Para identificar se há limite máximo para alterações contratuais, seja quando realizadas unilateralmente pela Administração (art. 124, inciso I) ou por acordo entre as partes (art. 124, inciso II), aplica-se a seguir a interpretação finalística da norma.

Interpretação teleológica ou finalística:

23. Analisando a finalidade do dispositivo legal, conclui-se que o art. 125 se mostra como uma proteção ao particular em relação à cláusula exorbitante que permite a alteração unilateral do contrato por parte da Administração. Assim, a Administração Pública só pode obrigar o particular a aceitar, nos casos elencados nas alíneas a e b do inciso I do art. 124, a alteração contratual, mantendo as condições iniciais do contrato, até o limite de 25% (acréscimos e supressões) como regra geral. Para acréscimos, nos casos de reforma de edifício ou de equipamento, o limite é de 50%.

24. Desse modo, a Administração Pública possui uma espécie de ‘pré-autorização’ para realizar alterações unilaterais nos contratos, desde que respeitadas determinadas condições. Essas alterações podem incluir acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato, ou até 50%, para acréscimos, nos casos de reforma.

25. A norma não proíbe alterações que ultrapassem os limites percentuais estabelecidos, permitindo, sob uma interpretação teleológica, a realização de acréscimos e supressões superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato, inclusive em alterações unilaterais. Contudo, para que isso seja viável, é imprescindível que haja uma modificação no projeto ou nas especificações, com o objetivo de alcançar uma melhor adequação técnica aos propósitos contratuais. Essa flexibilização deve respeitar as condições originalmente pactuadas, os princípios previstos no art. 5º da Nova Lei de Licitações e Contratos e, sobretudo, não pode resultar na transfiguração do objeto contratado, conforme disposto no art. 126 da NLLC. Ademais, o art. 128 da NLLC também deve ser observado, ou seja, nas contratações de obras e serviços de engenharia, o desconto originalmente ofertado pelo contratado, em relação ao orçamento estimado pela Administração, deve ser mantido.

26. Nesses casos, é indispensável o consentimento expresso da parte contratada. Isso significa que, embora a alteração possa inicialmente ser considerada unilateral, ela se transforma, na prática, em uma alteração consensual, uma vez que depende da anuência do contratado para sua efetivação.

27. Nos casos de alteração contratual por acordo entre as partes, a norma não estabelece limite percentual máximo para acréscimos ou supressões. No entanto, exige-se a ocorrência de uma das causas previstas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso II do art. 124 da NLLC.

28. Para formalizar a alteração por acordo entre as partes, a Administração deve observar os princípios previstos no art. 5º da NLLC, especialmente o da motivação. É necessário fundamentar, de forma explícita, a causa que justifica a modificação contratual, que deve ser baseada em uma das hipóteses contidas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso II do art. 124.

29. De toda forma, cabe destacar que a inexistência de limite explícito para alterações contratuais não significa que seja possível modificar indefinidamente o objeto contratual. O art. 126 estabelece que as alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação. Conforme será mostrado na doutrina elencada a seguir, essa determinação do art. 126 é extensível às alterações por acordo entre as partes.

30. A seguir, será exposto como alguns estudiosos do direito interpretam a questão da flexibilização do limite de aditivos para alterações contratuais por acordo entre as partes.

Da Doutrina

31. José Anacleto Abduch Santos, em ‘Licitação e Contratação Pública: de acordo com a Lei nº 14.133/2021’, pontua que (1ª Edição. Editora Fórum, 2023. p. 334, destaques inseridos):

Aspecto de elevada complexidade é a previsão legal de que ‘nas alterações unilaterais’ o contratado é obrigado a aceitar acréscimos e supressões do valor inicial do contrato. Não há nenhum dispositivo legal prevendo limite de valor para as alterações consensuais. À toda vista, na sua expressão literal, a Lei excluiu destes limites percentuais as alterações consensuais.

Desta feita, por disposição legal expressa, tem-se que os limites percentuais em relação ao valor do contrato não se aplicam para as alterações consensuais. Tal não significa concluir que as alterações contratuais consensuais podem ser realizadas sem limite algum.

É necessária uma interpretação sistemática da norma contida no art. 126 da Lei nº 14.133/21, a qual prevê que ‘as alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação’. A interpretação literal desta regra poderia implicar conclusão de que apenas as alterações unilaterais não podem transfigurar o objeto da contratação e que as alterações consensuais o poderiam. Esta interpretação literal não se coaduna com o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, que contempla o princípio licitatório. É de se concluir, assim, que as alterações consensuais também não podem transfigurar o objeto do contrato.

Nesta linha de análise, infere‑se que as alterações consensuais têm como limite o objeto contratual. Nesta espécie de alteração também não pode haver transfiguração do objeto do contrato – em que pese a Lei não fixar limites de valor para tais alterações. 

32. O mesmo autor enfatiza, no artigo ‘Alterações contratuais na nova Lei de Licitações’, publicado em 20 de junho de 2022, disponível em https://zenite.blog.br/alteracoes-contratuais-na-nova-lei-de-licitacoes, consulta em 14/9/2025 (peça 9, p. 2, destaques inseridos):

Tal implica que as alterações contratuais consensuais, na dicção literal da Lei, não estão sujeitas aos limites percentuais impostos pelo art. 125, mas tão somente ao limite previsto no art. 126, em razão da necessária interpretação conforme à Constituição, antes referida. 

A regra do art. 125 da Lei nº 14.133/21 propicia ampla margem de discussão. Mas, é inegável, o legislador excluiu as alterações contratuais consensuais de qualquer limite percentual em relação ao valor inicial do contrato atualizado.

33. Infere-se, da leitura dos excertos, entendimento, do autor citado, favorável à tese de que não existe limite percentual explícito para alterações contratuais consensuais. 

34. Adicionalmente, destaque-se a conclusão do autor no sentido que as alterações consensuais também não podem transfigurar o objeto contratado, decorrente da interpretação conforme à Constituição, no caso, o art. 37, inciso XXI, da CF/1988.

35. Na publicação ‘Nova Lei de licitações e contratos: Lei nº 14.133/2021: debates, perspectivas e desafios’, é ressaltado o seguinte entendimento acerca das modificações contratuais, in verbis (Nova Lei de licitações e contratos: Lei nº 14.133/2021: debates, perspectivas e desafios, p. 247. Marilene Carneiros Matos, Felipe Dalenogare Alves, Rafael Amorim de Amorim (organizadores). Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2023):

(...) a Lei nº 14.133/2021 prescreve expressamente alguns caminhos a serem trilhados:

(a) Pode-se tentar estabelecer um consenso com os contratados, aplicando-se a redução ou majoração proporcional à diminuição ou aumento das prestações, na forma do art. 124, inciso II, alínea d; em caso de reequilíbrio, a alteração dos encargos não fica condicionada aos limites legais, porque o dispositivo que trata do tema (art. 125) se aplica somente ‘[...] alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei [nº 14.133/2021]’;

(b) Caso não concorde ou não se consiga a anuência, a redução do objeto do contrato pode ser feita unilateralmente, na forma do art. 124, inciso I, da Lei nº 14.133/2021. Mas, aqui há um limitador de 25% de redução;

(c) Ainda, a administração pública poderá rescindir os contratos, caso a hipótese ‘(a)’ não se viabilize, conforme art. 137, inciso V, da Lei nº 14.133/2021.

36. No trabalho ‘Quais os limites das alterações unilaterais e bilaterais? As bilaterais podem exceder os limites do art. 125 da Lei nº 14.133/2021?’, publicado em julho de 2024 por Equipe Técnica da Zênite, disponível em http://www.zenitefacil.com.br, consulta em 25/9/2025, expôs-se o seguinte entendimento, in verbis (peça 10, pp. 3 e 5, destaques inseridos):

Portanto, ainda que se reconheça a não aplicação dos limites percentuais do art. 125 às alterações quantitativas bilaterais, as balizas impostas pelos princípios da motivação, da proporcionalidade, da razoabilidade, da eficiência e da vinculação ao instrumento convocatório devem ser observadas.

(...)

Vimos que a discussão se centra na falta de previsão expressa na nova Lei n º 14.133/2021 para limites em alterações bilaterais, o que sugere uma flexibilidade maior do que a estabelecida anteriormente, onde apenas as supressões consensuais poderiam ultrapassar os limites estabelecidos. A doutrina tende a se posicionar no sentido de que as alterações quantitativas consensuais (inclusive acréscimos) não estão sujeitas aos limites percentuais estabelecidos no artigo 125, possibilitando maior adaptação às necessidades concretas dos contratos. 

No entanto, o tema comporta algumas reflexões e discussões e a jurisprudência não se manifestou especificamente sobre o tema, indicando que a questão permanece em aberto e sujeita a interpretações futuras. 

A Zênite foi pioneira em defender que mudanças quantitativas e qualitativas podem superar os limites legais, se houver uma necessidade específica no caso concreto. No entanto, recomendamos cautela e observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para evitar mudanças que desnaturem o objeto inicial do contrato ou que alterem significativamente o universo concorrencial original.

37. Da leitura acima, infere-se a conclusão dos autores pela não sujeição das alterações consensuais aos limites percentuais contidos no artigo 125 da NLLC. De toda forma, destacam a devida observância aos princípios da razoabilidade, de modo a não transfigurar o objeto contratado inicialmente.

38. Marçal Justen Filho, em ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas’, esclarece (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 1.413, destaques inseridos):

A Lei 14.133/2021 não reiterou uma vedação contemplada na Lei 8.666/1993 e isso permite disputas hermenêuticas.

(...)

O art. 65, § 2º, da Lei 8.666/1993 continha uma vedação específica, redigida nos termos seguintes:

‘Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.’

Ressalte-se que o § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993 tinha redação quase idêntica àquela do art. 125 da Lei 14.133/2021.

A vedação genérica prevista no acima reproduzido § 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993 conduziu o TCU a firmar orientação no sentido de que seria vedada qualquer alteração que superasse os limites de 25% ou (em caso de reformas) de 50%.

(...) A ausência de vedação equivalente à prevista na Lei 8.666/1993 afasta o argumento utilizado para reputar proibidas alterações que superassem o referido limite.

(...) Basicamente trata-se de reconhecer que o art. 125 da Lei 14.133/2021 disciplina especificamente as alterações impostas de modo unilateral e compulsório, sem a concordância do contratado. Mas não contempla vedação genérica e ilimitada a toda e qualquer modificação. Logo, é cabível promover alteração que supere os limites previstos, desde que mediante concordância entre as partes.

39. Destaque-se o trecho da transcrição acima em que o autor conclui ser admissível alteração que supere o limite de aditivos, desde que por concordância entre as partes.

40. O Ministro Bruno Dantas, na obra ‘Consensualismo na Administração Pública e Regulação: Reflexões para um Direito Administrativo do Século XXI’, leciona (DANTAS, Bruno. Consensualismo na Administração Pública e Regulação: Reflexões para um Direito Administrativo do Século XXI. Editora Fórum, 2023, p. 62):

Sob a perspectiva da eficiência, a consensualidade é, também, em diversas situações, preferível. A Administração Pública tem um caráter instrumental, e desde a virada do século o ideal administrativo a que se aspira é o desapego ao formalismo estéril para a adoção de um modelo que olha menos para o procedimento e mais para os resultados. É preciso, nas precisas lições de Dallari (2002, p. 23), ‘superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalísticas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefício da eficiência’.

41. Adiante, o autor conclui (p. 68-69):

Já não se pode incorrer no equívoco de confundir interesse público com interesse da Administração e, pior, de vedar o avanço do consensualismo em virtude de uma leitura obsoleta acerca do princípio de indisponibilidade do interesse público.

(...) O que se busca é fugir à lógica fiscalizatória punitiva, viabilizando-se um ajuste técnico e cooperativo na metodologia do contrato mediante a fixação de protocolos, procedimentos e objetivos de uma maneira mais célere.

42. Portanto, a interpretação pela flexibilização do limite de aditivos contratuais por acordo entre as partes se alinha ao contexto de valorização à consensualidade no âmbito das deliberações do Tribunal de Contas da União. Também se coaduna com a Administração Pública buscando maior eficiência em detrimento de formalismos exacerbados.

43. Registre-se ainda que, na pesquisa realizada a publicações de diversos autores, não foi encontrada doutrina relevante com o entendimento de não ter ocorrido mudança na questão do limite de aditivos em relação ao normativo anterior, Lei 8.666/1993.

44. Apesar da conclusão pela possibilidade de flexibilização do limite de aditivos, conforme apontado pela doutrina mencionada acima, é amplamente reconhecido, pelos mesmos autores citados, que essa flexibilização não implica liberação irrestrita. É imprescindível que sejam respeitados os princípios previstos no art. 5º da NLLC, bem como que se preserve a essência do objeto originalmente contratado, evitando sua descaracterização.

45. As conclusões obtidas com a análise acima apontam no sentido de uma maior flexibilidade e um menor engessamento no manejo dos contratos públicos. 

46. A seguir, elencam-se julgados de Tribunais de Contas que já trataram do tema limite de aditivos sob a perspectiva da Lei 14.133/2021.

Da Jurisprudência coletada acerca do tema:

47. Cita-se, inicialmente, decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG) que se alinha à tese de não limitação percentual explícita para aditivos feitos por acordo entre as partes. Disponível em https://tcnotas.tce.mg.gov.br/tcjuris/Nota/BuscarArquivo/4244224, acesso em 25/9/2025.

48. Em consulta formulada ao TCE/MG, relativa à interpretação do art. 125 da Lei 14.133/2021, a Procuradora-Geral do município de Bom Jesus do Amparo, questionou, in verbis (peça 7, p. 3):

- Se o ente público consumir todo o quantitativo estimado antes do fim da vigência contratual, deve: aumentar em até 25% conforme art. 125 da Lei 14.133 OU renovar o saldo automaticamente, sem termo aditivo, por ser serviço continuado?

- É possível renovar automaticamente o saldo contratual em prorrogações de até 5 anos, em processo de aterro sanitário, com fundamento de ser serviço continuado, sem necessidade de termo aditivo e justificativa formal?

49. Na resposta à consulta, o Tribunal Pleno, por unanimidade, deliberou em (destaques inseridos, peça 7, p. 1-2):

(...) II) fixar prejulgamento de tese, com caráter normativo, nos seguintes termos:

1. diante da constatação da insuficiência dos quantitativos contratados durante a vigência de contratos de serviços e fornecimentos contínuos, a Administração pode alterar, unilateralmente, os quantitativos do contrato em até 25%, conforme previsão do art. 125 da Lei 14.133/2021;

2. no caso de acordo entre as partes, não há limitação expressa quanto ao percentual a ser acrescido ou diminuído ao contrato, sendo possível a alteração das quantidades indispensáveis à consecução do objeto, desde que comprovado o interesse público e a necessidade da alteração para a eficiente execução contratual. O acréscimo, contudo, não pode ser manifestamente desproporcional ao quantitativo inicialmente contratado, em respeito aos princípios do planejamento, da isonomia e da vinculação ao edital, cabendo à Administração comprovar, fundamentadamente, a vantajosidade da alteração em relação à realização de novo certame ou procedimento de contratação direta, observando os princípios e dispositivos contidos na Lei 14.133/2021;

3. são vedadas a prorrogação, a renovação e o acréscimo de quantitativos, de forma automática, a contratos de serviços ou fornecimentos contínuos, uma vez que os arts. 107 e 132 da Lei 14.133/2021 exigem, para tanto, formalização por termo aditivo e justificativa que ateste a vantajosidade para a Administração;

50. Portanto, o TCE/MG fixou entendimento pela ausência de limitação expressa de percentual de aditivos contratuais por acordo entre as partes. Também restou consignada, ao longo da deliberação da Corte Estadual, a necessidade de observância aos princípios licitatórios do planejamento e da vinculação ao edital, conforme transcrição a seguir (peça 7, p. 6 e 10):

(...) é indispensável que o agente público seja diligente e programe os quantitativos a serem contratados pela administração com embasamento técnico e razoabilidade, assegurando que as licitações não sejam realizadas de improviso.

(...)

Dessa forma, ainda que por acordo entre as partes, a Administração não está autorizada a alterar, sem planejamento e indefinidamente, os quantitativos contratados inicialmente, acarretando contratação manifestamente desproporcional ao objeto da licitação.

51. Em contraposição a todo o exposto anteriormente, é apresentada, a seguir, a publicação ‘Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, 5ª Edição, 2024’, que apresenta interpretação pela manutenção, no âmbito dos contratos regidos pela NLLC, do limite percentual de aditivos, em relação ao valor inicial do contrato, previsto na Lei 8.666/1993.

Publicação do TCU com entendimento contrário a tese de não limitação de aditivos

52. Elencam-se a seguir excertos constantes da publicação do TCU ‘Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU’. No seu item 6.2.1, referente a alterações unilaterais, consta (peça 8, p. 931):

As alterações contratuais, tanto quantitativas quanto qualitativas, devem respeitar os limites estabelecidos nos arts. 125 e 126 da Lei 14.133/2021. Isso significa que elas não podem transfigurar o objeto da contratação e devem observar o limite de acréscimo de 25% do valor do contrato atualizado (inclusos, portanto, eventuais reajustes, repactuações ou recomposições) de obras, serviços ou compras, ou de 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento, mantendo as condições originais do contrato. 

53. Destaque-se ainda o trecho da mesma publicação, no item que trata das alterações contratuais por acordo entre as partes (peça 8, p. 941): ‘Quanto à sujeição das alterações consensuais aos limites impostos pelo art. 125 da Lei 14.133/2021, remete-se aos comentários do item 6.2.1.’

54. Assim, infere-se que, apesar de não estar explícito, há um indicativo, em tal publicação, de manutenção do entendimento anterior constante da Lei 8.666/1993, de que o limite de aditivos é aplicável tanto para as alterações contratuais unilaterais quanto para alterações por acordo entre as partes. 

55. Em relação ao excerto acima, entende-se que não há respaldo na Lei 14.133/2021 para se limitarem em 25% os aditivos das alterações por acordo entre as partes listadas no inciso II do art. 124. Ao afirmar ‘As alterações contratuais, tanto quantitativas quanto qualitativas, devem respeitar os limites estabelecidos nos arts. 125 e 126 da Lei 14.133/2021’, o texto não diferencia as alterações unilaterais pela Administração daquelas realizadas por acordo entre as partes. Conforme visto, o texto da lei é expresso e realmente restringe em 25% as alterações unilaterais, no entanto, silencia quanto às alterações por acordo entre as partes listadas no inciso II do art. 124.

56. Assim, do documento referencial do TCU sobre Licitações e Contratos, infere-se uma posição mais restritiva, mantendo, para os contratos regidos pela NLLC, um posicionamento semelhante ao da interpretação pela existência do limite percentual de aditivos constante da Lei 8.666/1993. 

Interpretação jurisprudencial, do TCU, de que alterações em contratos de supervisão são do tipo ‘quantitativo’ e que, portanto, se submetem à limitação percentual de aditivos

57. Deve ser lembrado que a Nova Lei de Licitações e Contratos é relativamente recente, foi promulgada em 1º/4/2021 e tem vigência obrigatória apenas a partir de 31 de dezembro de 2023, conforme dispõem os seus arts. 190, 191 e 193.

58. Em pesquisa à jurisprudência do TCU, não foram encontrados julgados que tratassem explicitamente sobre o tema debatido até o momento nesta instrução: se (e quais tipos de) alterações contratuais por acordo entre as partes em contratos regidos pela Nova Lei de Licitações se submeteriam ou não ao limite de aditivos de 25% (50% em caso de reforma).

59. Ainda assim, já existem precedentes desta Corte de Contas com entendimento que as alterações de quantitativos nos contratos de supervisão/gerenciamento se enquadram no inciso I do art. 124 da Lei 14.133/2021. Nessa linha, cita-se decisão do TCU, Acórdão 266/2024-TCU-Plenário, Ministro Relator Augusto Sherman, deliberado sob a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratos (destaques inseridos):

9.1. dar ciência ao Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que:

(...)

9.1.2. as alterações nas quantidades de itens já existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configuram alterações do tipo quantitativa, nos termos do artigo 65, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 8.666/1993 e do artigo 124, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 14.133/2021, independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo;

9.1.3. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado; e

60. Adicionalmente, cita-se recente decisão, de 26/3/2025, Acórdão 648/2025-TCU-Plenário, Ministro Relator Jhonatan de Jesus, em que se deliberou (destaques inseridos):

9.1. dar ciência à Secretaria de Estado da Infraestrutura, dos Recursos Hídricos e do Meio Ambiente da Paraíba, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que, quando da utilização de recursos orçamentários da União:

(...)

9.1.2. as alterações nas quantidades de itens já existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em homem/mês ou em outras unidades semelhantes, configuram alterações quantitativas, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 8.666/1993 e   art. 124, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 14.133/2021, independentemente de haver, no contrato de execução das obras, alterações quantitativas ou qualitativas ou, ainda, prorrogação de prazo;

61. Da leitura do subitem 9.1.2 de ambos os acórdãos, infere-se que a Corte de Contas considerou que as alterações nas quantidades de itens (no caso concreto, aumento), de contratos de supervisão e gerenciamento de obras, quantificadas em homem/mês (ou unidades semelhantes), se configuram como ‘unilaterais’ e como ‘alterações quantitativas’, se enquadrando, portanto, no art. 124, inciso I, alínea ‘b’ da NLLC. 

62. Já o subitem 9.1.3 do Acórdão 266/2024-TCU-Plenário deixou claro que o limite dos 25% de aditivos, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, deve ser respeitado, mesmo diante da prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada.

63. Os dois Acórdãos citados tratam da regra geral para aditivos em contratos de supervisão. Alterações qualitativas ou quantitativas enquadram-se no inciso I do art. 124 da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC). Assim, o contratado deve aceitar acréscimos e supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato, ou até 50% nos casos de reforma.

64. A norma não proíbe alterações superiores a esses limites. Portanto, é possível admitir aditivos maiores, desde que mantidas as condições originais do contrato, comprovada a economicidade da medida (devidamente justificada), bem como os demais princípios previstos no art. 5º da NLLC e obtido o consentimento expresso do contratado.

65. De toda forma, ainda é possível, em casos concretos excepcionais (é provável que por isso não foi abarcado pelos dois Arestos citados, pois trataram de regra geral), a ocorrência de alguma das hipóteses listadas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso II do art. 124 da Nova Lei de Licitações

66. Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se que a Lei 14.133/2021 inovou, comparativamente com a Lei 8.666/1993, ao excluir a vedação de que as alterações de contratos tivessem limite percentual máximo estabelecido na Lei.

67. Assim, nos contratos regidos pela NLLC, para alterações contratuais unilaterais pela Administração, desde que mantidas as condições originais do contrato, observados os princípios previstos no art. 5º da NLLC e obtido o consentimento expresso do contratado, bem como para as alterações por acordo entre as partes, não mais subsiste a limitação percentual de aditivos.

68. Ademais, conforme tratado no parágrafo 34, em razão da interpretação conforme à Constituição (art. 37, inciso XXI da CF/1988), continuam proibidas, pelo art. 126 da Lei 14.133/2021, mudanças que desnaturem o objeto inicial contratado, além de vedadas alterações significativas do universo concorrencial da licitação original.

III. Respostas aos questionamentos feitos na consulta

a) A determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário subsistiria diante do disposto no art. 124, § 2º da Lei n. 14.133/2021?

69. Conforme visto anteriormente no item II, a análise da questão do limite de aditivos, além do art. 124, questionado pelo consulente, abarcou também os arts. 5º, 125 e 126 da NLLC.

70. Diante da análise realizada, constatou-se que a Lei 14.133/2021 inovou, comparativamente com a Lei 8.666/1993, ao excluir a vedação de que as alterações de contratos tivessem limite percentual máximo estabelecido na Lei.

71. Concluiu-se que, para os contratos de supervisão regidos pela Lei 14.133/2021, a determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário se torna insubsistente, já que não há limites máximos fixados tanto para as alterações unilaterais pela Administração, desde que com anuência expressa do contratado, quanto para as alterações por acordo entre as partes.

72. De toda forma, cabe reiterar que, apesar da conclusão pela ausência de limite de aditivos para alterações contratuais, seja unilateral pela Administração ou por acordo entre as partes, a flexibilização não implica liberação total, devendo a Administração Pública respeitar os princípios contidos no art. 5º da NLLC. Ademais, o art. 126 da Lei 14.133/2021,0 conforme interpretação sistemática (no caso, o art. 37, inciso XXI da CF/1988), proíbe mudanças que alterem significativamente o objeto contratado, tanto para alterações unilaterais pela Administração quanto por acordo entre as partes. Ademais, conforme visto no parágrafo 25, segundo estipulado pelo art. 128 da NLLC, deve ser mantido o desconto originalmente ofertado pelo contratado. 

73. Frise-se ainda que as situações elencadas no § 2º do art. 124 da NLLC, que fazem remissão à alínea ‘d’ do inciso II, quando a execução de obras e serviços de engenharia for obstada por atrasos nos procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, tais atrasos não podem ter sido causados por ação ou omissão do contratado.

74. Destaca-se que o item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário ainda se encontra válido para aqueles contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993.

b) No caso de situações como a impossibilidade de antecipar se uma obra será paralisada; a inviabilidade de que uma obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão a ela vinculada; e a definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora que não é algo de simples planejamento e efetivação, seria possível afastar a aplicação da determinação contida no item 9.1.3 do referido Acórdão?

75. Quanto aos contratos firmados com base na NLLC, é importante destacar que não há limites percentuais máximos pré-estabelecidos para a realização de aditivos contratuais. Diante disso, o DNIT deverá proceder à análise individualizada de cada caso, considerando os princípios estabelecidos no art. 5º da referida lei, bem como as disposições contidas nos artigos 124 a 126. Essa análise será essencial para fundamentar e justificar a necessidade de eventuais alterações contratuais, caso essas situações venham a ocorrer.

76. Quanto aos contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993, entende-se que não seria possível afastar a determinação contida no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, conforme será tratado nos parágrafos seguintes. 

77. O DNIT tece alegações acerca de dificuldades relativas ao cumprimento do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário (peça 4, p. 4):

Dentre as questões que atingem de forma específica tais contratos, temos o cenário fático a ser enfrentado durante a execução contratual, incluindo a impossibilidade de se prever as variáveis que afetam a supervisão, que alcançam tanto a Autarquia, quanto a própria empresa supervisora, por exemplo: a impossibilidade de antecipar se uma obra será paralisada; a inviabilidade de que uma obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão a ela vinculada; e a definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora que não é algo de simples planejamento e efetivação.

78. Compreende-se as dificuldades de fiscalização da obra sem o respectivo contrato de supervisão, anui-se com o consulente que não é tarefa trivial o processo de transferência de conhecimento entre a empresa que está deixando a supervisão e a que está assumindo esta tarefa. 

79. As dificuldades apontadas pelo consulente podem até, eventualmente, servir de justificativa para atrasos no cumprimento da determinação expedida, mas jamais para respaldar a inobservância da lei, no caso do Acórdão ora impugnado, o art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993.

80. Quanto à paralisação da obra ou redução do seu ritmo: Entende-se que há situações em que é possível prever interrupção (por exemplo: falta de recursos orçamentários). Ainda assim, mesmo em situações em que não seja possível prever a interrupção da obra, entende-se que, estando o empreendimento paralisado, deve-se proceder à interrupção do respectivo contrato de supervisão. Com isso, elimina-se, ou ao menos reduz em grande parte, o descasamento entre o andamento do contrato principal e o de supervisão, fartamente relatado na auditoria operacional.

81. Ademais, deve ser considerada, ainda, a ausência de complexidade em se detectar eventual extrapolação do limite de aditivos, e a possibilidade de se licitar o novo contrato de supervisão tempestivamente, exposta no relatório do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário:

90. Considerando que os contratos de supervisão devem atender o limite de alterações de 25%, previsto no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, os gestores do DNIT devem atuar de maneira proativa para instaurar novos procedimentos licitatórios para os casos em que os contratos de supervisão tenham tendência de superar esse limite. Devido à alta previsibilidade da ocorrência desse fato, pois o fluxo financeiro é bem delineado, a instauração desse procedimento em tempo hábil, não comprometerá a continuidade do serviço de supervisão de obra.

82. Na mesma linha, transcreve-se o trecho do voto condutor do Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, ministro relator Benjamin Zymler:

64. Finalmente, sopesando as consequências práticas de se limitar em 25% os impactos financeiros das prorrogações nos contratos de supervisão de obras, entendo que essa natureza de ajuste tenha elevada previsibilidade, com fluxo financeiro bem delineado, o que possibilita a instauração de procedimento licitatório para que seja celebrado novo contrato de supervisão em tempo hábil, sem comprometer a continuidade do serviço.

83. Assim, concorda-se que pequenos atrasos na execução da obra podem ser de difícil detecção, mas esses, a priori, não impactam de maneira significativa os contratos de supervisão. Ao contrário de grandes atrasos, que são facilmente identificáveis e a fiscalização do DNIT deve adotar medidas para compatibilizar com o andamento da supervisão.

84. O DNIT alega dificuldades na realização de novas licitações para substituição dos contratos de supervisão (peça 4, p. 7):

Somado a isso, há que se ressaltar as dificuldades enfrentadas por esta Autarquia em conseguir realizar novas licitações/contratações visando a substituição dos contratos em andamento. A título exemplificativo podemos citar o ocorrido com relação ao contrato 813/2012.

Nesse caso, o DNIT, nos termos definidos no Acórdão n. 84/2020-TCU/Plenário prorrogou o contrato 813/2012, e iniciou as tratativas para realização de licitação objetivando a substituição do referido contrato (processo 50600.012449/2020-81). Ocorre que, por conta de fatores externos, o procedimento foi interrompido (Mandado de Segurança 1020653-54.2022.4.01.3400). Diante disso a licitação foi revogada e o DNIT deu início a um novo procedimento por meio do 50600.006968/2023-53.

Desse modo, verifica-se que, passados cerca de 03 (três) anos da prolação do referido acórdão, os resultados práticos das recomendações não trouxeram benefícios significativos a esta Autarquia, de modo que até o momento tem se mostrado mais vantajoso a manutenção dos contratos existentes.

85. O DNIT trouxe apenas casos concretos pontuais, não sendo possível assim a comprovação de que a determinação ora questionada trouxe dificuldades operacionais generalizadas para a Autarquia, de modo que fosse possível considerar a revisão dos termos desta determinação.

86. Mais adiante, o DNIT elenca um caso concreto (peça 4, p. 26-27) em que exemplifica as dificuldades relacionadas à necessidade de licitar contrato de supervisão, decorrente da determinação constante do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020. A Autarquia levanta uma série de vantagens na prorrogação do contrato de supervisão vigente e algumas poucas desvantagens.

87. Sobre o caso concreto trazido pelo DNIT, cabe esclarecer que, numa análise expedita, sem adentrar nos pormenores do fato, trata-se de justamente uma das exceções elencadas no parágrafo 27 do voto condutor do Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, Ministro Relator Raimundo Carreiro, transcrito no parágrafo 112 a seguir, uma vez que se refere a contrato de supervisão de obra que estaria em avançado estado de execução (90,69%, segundo o DNIT).

88. Em outro caso concreto apresentado, o DNIT relata dificuldades em uma licitação para a substituição de supervisora em atendimento ao item 9.1.3. No entanto, os problemas relatados (desclassificação de licitante, impetração de recursos no Judiciário, demora na conclusão do certame) não tem relação com a determinação do item 9.1.3 e podem ocorrer em qualquer licitação, seja em substituição de empresa de supervisão, seja por contratação inicial, independentemente da ação do TCU.

89. O DNIT alega que questões relacionadas a licenciamento ambiental estariam impactando o cumprimento da determinação, relativa a nova contratação, constante do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. 

90. Inicialmente, alega dificuldades relativas à substituição de equipes (peça 4, p. 4, destaques inseridos):

Além disso, no caso dos contratos de acompanhamento ambiental isso fica ainda mais evidente, considerando que as licenças ambientais tem prazos definidos e precisam ser renovadas periodicamente, e a substituição de equipes no meio desses processos, prejudica tecnicamente acarretando atrasos nas obras, vez que as licenças e autorizações emitidas por órgãos ambientais precisam ser subsidiadas por estudos prévios, que demandam tempo de elaboração e análise, e são imprescindíveis para a continuidade das obras.

91. Sobre tais dificuldades, nos eventuais casos em que a licença ambiental esteja para ser renovada e a supervisora ainda fazendo os estudos, entende-se que essas situações, a priori, são passíveis de se enquadrar na exceção constante do voto condutor do Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, já exposta anteriormente. Frise-se que tais casos devem ser exceção e não a regra, conforme orientação constante no mesmo julgado.

92. O DNIT alega (peça 4, p. 6):

18. Noticia que ‘Existem ainda licenças que são nominais aos técnicos das empresas de consultoria contratadas, que ficam atreladas a estes após o encerramento do contrato. Exemplos disso são as Autorizações de Captura, Coleta e Transporte de Material Biológico (Abio) emitidas em nome dos profissionais da empresa detentoras dos contratos de gestão ambiental, e as portarias do IPHAN, que regulamentam o monitoramento arqueológico, estão associadas aos arqueólogos ligados às empresas. Lembramos aqui que não existe outra maneira de obter as licenças imediatamente após a emissão das novas Ordens de Serviços de um novo contrato (‘não se tem como fazer a manutenção em avião voando’). Esse tempo trará consigo, atraso nas obras, custos adicionais com multas e TAC´s – Termos de Ajustamento de Conduta, caso o DNIT mantenha as obras sem os levantamentos e acompanhamentos exigidos pelos organismos licenciadores’.

(...) 21. (...) Nos casos específicos desta Diretoria a não interrupção dos serviços é ainda mais delicada, uma vez que os serviços desenvolvidos pelas contratadas estão diretamente ligados às condicionantes/termos das licenças expedidas pelos órgãos ambientais, de modo que um mero descumprimento dos termos ali propostos pode acarretar embargos à obra, ou mesmo revogação das licenças’.

93. Em contraposição ao alegado, cabe transcrever excerto do voto condutor do Acórdão 1.912/2023-TCU-Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler:

28. Assim, a discussão sobre a titularidade do processo de licenciamento decorre de interpretações diversas do Dnit, do Ibama e da equipe de auditoria sobre os dispositivos mencionados acima, mas não propriamente de expressa disposição legal ou normativa. Em juízo preliminar, partilho do entendimento manifestado pelo Dnit, citando a obra ‘Licenciamento Ambiental’ do autor Eduardo Bim, que expressa: ‘O licenciamento ambiental, tal como previsto em nossa legislação, não é um processo administrativo personalíssimo (intuito personae). Ao contrário, nossa legislação deixa bem claro que o que se licencia é o empreendimento ou atividade, não a pessoa’.

Considero, nos termos da visão consequencialista trazida pelo art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que a definição da titularidade do licenciamento ambiental do empreendimento seja uma questão acessória, de pouca importância prática (...)

94. Assim, como regra, o licenciamento ambiental não é direito privativo da empresa que requereu tal licença, mas é intrínseco ao empreendimento em questão. A regra é a licença ser para o empreendimento/objeto e não nominal para empresa ou técnico ambiental. Nas eventuais exceções a esta regra (que o DNIT não apresentou dados concretos, frise-se), entende-se, a priori, ser justificável a prorrogação contratual, desde que devidamente embasada dos elementos comprobatórios da impossibilidade de substituição dos técnicos relatada pela Autarquia.

95. Embora as justificativas apresentadas pelo DNIT aparentem ser pertinentes e razoáveis, os elementos fornecidos não se mostraram suficientes para respaldar suas alegações com dados sólidos e consistentes. De toda forma, mesmo se considerando suas alegações procedentes, não restou comprovado que o problema seria generalizado no âmbito das contratações de supervisão pela Autarquia, não sendo possível, em sede de consulta, afastar a exigência de cumprimento de artigo da Lei de Licitações, feita por meio de determinação do TCU.

96. Assim, casos concretos que tenham a substituição de supervisão dificultadas pelos problemas levantados pelo DNIT, eventualmente, podem ser analisados nas futuras fiscalizações do TCU e na análise do processo que trata do monitoramento das determinações expedidas no Acórdão 84/2020-TCU-Plenário.

97. Portanto, tendo em vista o conteúdo do acórdão e a ausência de elementos comprobatórios robustos que demonstrassem que a situação alegada pelo DNIT estivesse ocorrendo de forma sistemática e generalizada no âmbito da renovação dos contratos de supervisão da Autarquia, conclui-se pela improcedência do solicitado.

98. Desse modo, as dificuldades apontadas pelo consulente não são motivo suficiente para validar a perpetuação de contratos firmados em bases frágeis, que geraram desequilíbrio econômico-financeiro, como diversos contratos de supervisão relatados pela equipe de auditoria.

99. Diante do exposto, conclui-se que a resposta ao item ‘b’ da consulta é negativa. Não é possível afastar a determinação do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, quanto aos contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993, ante supostos entraves relativos a: dificuldade em se prever a paralisação contratual; inviabilidade/dificuldades na continuidade da obra sem contrato de supervisão; e empecilhos na transição entre a antiga e nova supervisoras. 

c) No caso de vantajosidade da prorrogação dos contratos de supervisão, seria possível afastar o disposto no item 9.1.3?

100. Não. Não é possível afastar a determinação do item 9.1.3 apenas com a demonstração de vantajosidade de se continuar o contrato, para os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993.Trata-se de requisito necessário, mas não suficiente para que se possa afastar a determinação do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. Há que se levar em conta demais fatores como o dever de licitar, a isonomia entre licitantes e, para contratos firmados sob a Lei 8.666/1993, a própria regra de limitação de 25% dos aditivos. 

101. Para contratos firmados sob a NLLC, entende-se que, conforme tratado no tópico ‘a’ do item III desta instrução, o disposto no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário se tornou insubsistente para esses casos.

102. Voltando à análise dos contratos firmados sob a Lei 8666/1993, a alegação aparenta ser procedente, pois, a priori, haveria vantagens em se continuar com o contrato de supervisão vigente, como: dar continuidade a relação com uma empresa já conhecida e estabelecida na fiscalização da obra, provável economia de recursos materiais e humanos, desnecessidade de realizar um procedimento burocrático e demorado, com possibilidade de recursos por parte dos licitantes.

103. No entanto, é necessário evitar a ‘armadilha do status quo’, que se refere à tendência das pessoas ou organizações de preferirem que a situação permaneça como está, em vez de mudarem. Essa tendência pode ser observada em diversas áreas, como na tomada de decisões, na gestão de mudanças e na inovação. A armadilha do status quo pode levar à inércia, em que as pessoas/organizações resistem a mudanças, mesmo quando estas são necessárias.

104. Além disso, deve ser considerado que a eventual prorrogação dos contratos, que tenham supostamente a vantajosidade comprovada, ‘perpetua’ as irregularidades neles apontadas, quais sejam: a falta de parâmetros definidos para o dimensionamento das equipes de supervisão, o critério inadequado de pagamento por preço unitário (homem-mês), o descompasso entre as execuções contratuais de supervisão e de obras, o desequilíbrio econômico-financeiro, além do próprio descumprimento do limite de aditivos.

105. Ademais, especialmente em relação ao limite de 25% de aditivos, devem ser levadas em conta as condicionantes dispostas no Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, Ministro Relator Raimundo Carreiro. Esse Acórdão foi prolatado em sede de pedido de reexame do Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, este usado como critério de auditoria pela equipe de auditoria operacional, conforme depreende-se do Relatório do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário: ‘6. Os principais critérios de auditoria adotados foram a IN MP 5/2017, sobre execução indireta de serviços; acórdãos do TCU sobre supervisão (como o 508/2018, relator Ministro Benjamin Zymler (...)’. 

106. Embora o julgamento tenha sido reformado, a análise do voto condutor revela que as conclusões alcançadas durante a auditoria operacional, que resultaram no Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, foram reafirmadas. A seguir, são apresentados alguns trechos do voto condutor do Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, que reforçam o Acórdão 84/2020 como referência para a ‘forma de contratação de serviços gerenciamento e a supervisão de obras públicas’ (destaques inseridos):

17. A propósito, esclareço que o mencionado Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, foi proferido em processo de auditoria operacional realizada para avaliar os contratos de supervisão e de gerenciamento de obras de construção rodoviária do Dnit. Essa decisão, que está sendo monitorada no âmbito do TC-032.129/2017-3, apresenta, de fato, o entendimento atual deste Tribunal a respeito da forma de contratação de serviços gerenciamento e a supervisão de obras públicas, ambos considerados como tipos de contrato de engenharia consultiva.

(...) 24. Desse modo, concordo com a proposta da Serur, anuída pelo Ministério Público, de tornar insubsistente o subitem 9.7.4 (previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados) e expedir, para a Valec, as mesmas determinação e recomendação endereçadas ao Dnit nos subitens 9.1.5 e 9.2.4 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, respectivamente (item 18 deste voto). Cabe deixar patente que esses novos comandos não afrontam o princípio do non reformatio in pejus, uma vez que somente acrescentam hipótese mais favorável à recorrente, em comparação ao subitem 9.7.4.

107. Ainda em referência ao voto condutor do Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, tratando especificamente do limite de 25% de aditivos, foi exposto o seguinte entendimento (destaques inseridos):

25. No acórdão recorrido, o TCU entendeu ser aplicável, aos contratos de supervisão de obras, o limite de 25% para acréscimo no valor inicial do contrato, previsto no art. 81, § 1º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, mesmo nos casos de prorrogação do período de vigência.

26. No Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, foi determinado o seguinte ao Dnit:

‘9.1.3. abstenha-se de aditar além do limite legal de 25% os contratos de supervisão e gerenciamento de obras futuramente celebrados, por estar em desacordo com o estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, inclusive quando a modificação do valor ocorrer em razão da prorrogação de prazo de vigência, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação, caso necessário;’

27. Sobre esse tema, como aponta a Serur, a Resolução da Diretoria Executiva Valec 4/2020, no capítulo que trata de ‘regras de transição’, dispõe sobre a adequação dos contratos às deliberações desta Corte. Em resumo, a norma fixou (arts. 11 e 12) que, para os contratos em fase de execução avançada, quando não for viável nova licitação, será elaborado um plano de ação que trate de forma individualizada a situação de cada contrato, para que sejam substituídos sem a interrupção dos serviços. Por outro lado, a depender do prazo de execução remanescente do contrato, será realizada nova licitação.

28. Mesmo diante da demonstração da intenção evidente da Valec de se adaptar aos acórdãos do TCU, a Serur entende ser possível o acolhimento do argumento do recurso original, pois pode haver situações excepcionais que acarretem a necessidade extrapolação dos limites legais para aditamento da avença quando estiver demonstrado que a realização de nova licitação poderá trazer prejuízo para a Administração.

29. O Ministério Público concorda com a unidade técnica e acredita que a modificação representa o aprimoramento da determinação ao DNIT do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário.

30. Com efeito, desde que a conclusão da obra não esteja distante, pode ser antieconômica a realização de novo certame, quando ponderados os custos de mobilização da nova supervisora e também os valores a serem despendidos no novo processo licitatório.

31. Além disso, em razão da natureza do serviço prestado, poderá haver situação em que a superação do limite legal se justifique para evitar a perda de conhecimento que a supervisora já adquiriu quanto à obra, desde que, por certo, o período e o valor de acréscimo não sejam demasiados.

32. Há de se exigir, no entanto, em todas essas hipóteses, que a condição de excepcionalidade seja devida e detalhadamente justificada pelos gestores.

33. É relevante pontuar também que, ainda que o Acórdão 84/2020-TCU-Plenário não tenha previsto essa ressalva, alterar a redação do acórdão recorrido para incluir essa situação extraordinária não torna as duas deliberações incompatíveis em sua essência, pois ambas determinam, como regra, a observância da baliza legal para alterações contratuais.

34. Assim, tendo em vista que os contratos de supervisão são acessórios e estão sujeitos ao eventual andamento irregular do contrato principal de execução da obra, admite-se a existência de casos em que é necessária a flexibilização do limite de 25%. Porém, devo ressaltar que isso se justifica apenas para que se atenda aos princípios da supremacia do interesse público, da economicidade e até mesmo da eficiência, a depender do contexto observado.

(...) 38. Ademais, considero pertinente a proposta de incluir comando para que, caso não sejam efetivas as mencionadas medidas para evitar a extrapolação do percentual permitido, que seja realizado novo processo licitatório, sem prejuízo de que esse novo certame possa eventualmente deixar de ser realizado, na hipótese de ser demonstrada sua inequívoca desvantajosidade, o que deverá ser devida e minuciosamente justificado, com a apresentação dos cálculos comparativos pertinentes

108. Assim, no Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, restou deliberado:

9.3 alterar o subitem 9.7.1 do Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, que passa a apresentar a seguinte redação:

‘9.7.1. abstenha-se de aditar contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016, e no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, no caso de haver prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado;’

9.4 alterar o subitem 9.7.3 do Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, que passa a apresentar a seguinte redação:

‘9.7.3. nos contratos de supervisão de obras que estejam em vigor, celebrados à égide da Lei 8.666/1993, caso seja necessária a prorrogação dos ajustes e estes ainda se encontrem aquém do limite legal de aditamento contratual, promova alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 8.666/1993 ou, ainda, repactue a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea ‘c’, da referida lei), de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços; 

9.7.3.1 se, ainda assim, tais medidas se mostrarem infrutíferas para evitar futuros aditamentos contratuais além do mencionado limite legal, realizar novo procedimento licitatório, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado;’

109. Da leitura dos excertos acima, conclui-se, em suma, que: no âmbito dos contratos regidos pela Lei 8.666/1993, a observância do limite legal é a regra e a extrapolação dos limites para aditamento é situação excepcional, devendo ter as seguintes condicionantes, além da comprovação da vantajosidade: conclusão da obra não esteja distante, período e valor de acréscimo não sejam demasiados, condição de excepcionalidade seja devida e detalhadamente justificada pelos gestores, que se atenda aos princípios da supremacia do interesse público, da economicidade e até mesmo da eficiência.

110. Há que se destacar ainda a necessidade de observar os termos da Decisão 215/1999-Plenário, relatado pelo Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo, citado no relatório do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário: 

95. No entanto, regra diferenciada deve ser estabelecida para obras em andamento, para evitar que essas fiquem sem contrato de supervisão. Para esses casos, deve-se determinar ao DNIT que apresente, em noventa dias, os contratos de supervisão que não terão tempo hábil para a realização de uma nova licitação, devido à proximidade do fim da obra ou do vencimento do contrato de supervisão, e que seja necessário realizar aditivos nesses contratos superiores ao limite legal de 25%, conforme Lei 8.666/1993, art. 65, §1º e art. 39 da Lei 12.462/2011, desde que observadas as orientações contidas na Decisão 215/1999-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Antonio B. De Macedo, a seguir transcrita.

(...)

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta (…), nos seguintes termos:

a) (…)

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

111. A validade de tal julgado ante a Nova Lei de Licitações e Contratos foi ratificada recentemente, in verbis (Voto condutor do Acórdão 1.643/2024-TCU-Plenário, Ministro Relator Benjamin Zymler): 

22. Ademais, a Decisão 215/1999-Plenário (relatado pelo Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo), estabeleceu que, nas hipóteses excepcionalíssimas – devidamente enumeradas no próprio julgado – de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais. Apesar de tal decisão ter sido moldada a partir do texto da Lei 8.666/1993, igualmente perfilho entendimento de que o Capítulo VII da Lei 14.133/2021 não tenha trazido novidade que torne inaplicável a tese defendida naquele julgado.

112. Portanto, a simples comprovação da vantajosidade na prorrogação do contrato de supervisão não é suficiente para que se possa afastar o disposto no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, para os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993.

d) A determinação contida no item 9.1.3, diante das alegações feitas, poderia restringir-se aos contratos [de supervisão] de construção rodoviária?

113. Não, apesar de a auditoria ter como objeto os contratos de supervisão de obras de construção, não há dados que corroborem no sentido que a irregularidade em questão se limitou a tais contratos. 

114. Ademais, o ministério consulente não trouxe elementos comprobatórios de que a irregularidade da extrapolação do limite de 25% para aditivos contratuais, extensamente registrada no relatório de auditoria operacional, se restringe a contratos de supervisão de obras de construção rodoviária.

115. Deve ser lembrado ainda que, conforme tratado anteriormente, a irregularidade apontada não se restringe apenas ao limite de aditivos, mas se relaciona à forma de contratação e de gestão dos contratos de supervisão. Nessa linha, também não há elementos trazidos pelo DNIT que comprovem que os contratos de supervisão de obras de manutenção não estão eivados com tais irregularidades.

116. Quanto às peculiaridades dos contratos de supervisão de obras de manutenção, tal assunto será tratado detidamente no item ‘e’ a seguir.

e) Os contratos de supervisão seriam de natureza híbrida diante do disposto no art. 6º, XVI e XVII da Lei n. 14.133/2021?

117. O DNIT apresenta diversos questionamentos relacionados às características dos contratos de supervisão, em especial os que supervisionam obras de manutenção. A Autarquia questiona se tais contratos se enquadrariam nas definições constantes dos incisos XVI e XVII do art. 6º da Lei 14.133/2021, quais sejam ‘serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra’ e ‘serviços não contínuos ou contratados por escopo’, respectivamente.

118. O DNIT alega (peça 4, p. 5):

9.12. Desta feita, considerando que a larga maioria dos contratos ativos são de PATOs, e que, consequentemente, as Supervisoras realizarão o acompanhamento contínuo e rotineiro dos mesmos, infere-se haver a necessidade de parametrização das naturezas, visando a melhor adequação possível, uma vez que PATOs estão categorizados como intervenções de natureza contínua. 

9.13. Considera-se ainda que as supervisoras prestam serviços que, devido à sua fundamental importância, têm a finalidade de atender às demandas rodoviárias de maneira constante e ininterrupta, sob conveniência e oportunidade da superintendência regional. Essencialmente, tais ações garantem a conservação do patrimônio público e a operação das funções centrais desta Autarquia, de tal forma que a sua interrupção poderia prejudicar a prestação da missão institucional e regimental desta Coordenação-Geral de Manutenção e Restauração Rodoviária - CGMRR, demonstrando a necessidade de categorização da natureza como continuada.

9.14. Desta forma, entende-se que as prorrogações dos contratos cuja natureza é essencialmente continuada (mais recorrentes na CGMRR e na CGPERT, no âmbito da DIR), nos moldes como era realizado antes do acórdão, eram mais benéficos a Administração e não feriam o art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993.

119. Sobre o questionamento da natureza híbrida de certos contratos, alegada pelo DNIT, cabe esclarecer que não existe tal classificação na Lei 14.133/2021, tampouco na Lei 8.666/1993. Portanto, não se mostra cabível tecer considerações acerca de instrumento inexistente na Lei de Licitações.

120. Assim, o DNIT deve analisar o tipo de serviço a ser prestado e fazer seu enquadramento em um dos conceitos existentes na Lei de Licitações, arcando com as obrigações inerentes a esse conceito, inclusive quanto a duração do contrato e eventual prorrogação.

121. De toda forma, independente da classificação, conforme será visto a seguir, tanto os contratos ‘por escopo’ quanto os ‘de serviços contínuos’ devem, em regra, se submeter ao limite de aditivos.

122. É necessária cautela com a interpretação de limite de aditivos para contratos de natureza continuada. Por exemplo, um contrato de natureza contínua, com duração prevista à época da contratação de 1 ano e que o edital tenha previsto a possibilidade de prorrogação. Atendidos todos os requisitos para a sua prorrogação, estende-se a sua duração por mais 1 ano. Pergunta-se: este contrato sofreu aditivo de 100%? Entende-se que não, desde que os serviços prorrogados tenham natureza contínua, reputa-se que não se trata de descumprimento dos limites de aditamento.

123. Cita-se julgado do TCU alinhado a tal entendimento, voto condutor do Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, ministro relator Benjamin Zymler:

59. Assim, nos contratos de escopo, tal como o que se examina, o prazo é apenas limitativo do cronograma físico, e, nas hipóteses da lei, poderia ser prorrogado (com ou sem mora das partes) para a conclusão do seu objeto. Porém, tais prorrogações não podem ocasionar a extrapolação do limite legal de aditamento no valor do contrato.

60. Nos contratos continuados, a prorrogação é limitada a até 60 meses (e, excepcionalmente a mais 12 meses, no caso do art. 57, §4º, da Lei 8.666/1993). Nos termos que me manifestei no voto condutor do Acórdão 1.828/2008-Plenário, considero que nas hipóteses de serviços continuados, cada prorrogação caracterizaria um novo contrato. Assim, o valor originalmente avençado para um ano, poderia sofrer incremento de até seis vezes, caso o ajuste fosse prorrogado por igual número de vezes, sem que isto de fato caracterize qualquer modificação quantitativa do seu objeto.

61. Outra diferença fundamental é que cada prorrogação de serviço continuado exige, nos termos o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, a ‘obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração’. Ou seja, além de necessariamente persistir o interesse da Administração na continuidade da prestação do serviço, deve existir comprovação objetiva de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para o contratante, o que exige análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.

124. Da leitura do excerto, pode-se inferir que não se declarou inexistir limites de aditivos para contratos ditos de natureza continuada, mas que a questão deve ser analisada com um pouco mais de cautela. Por exemplo, num típico contrato de natureza contínua, vigilância patrimonial de um prédio da administração pública: o contrato prevê ‘n’ vigilantes para a segurança, durante o período de um ano. Passado tal período, conforme já exposto anteriormente, desde que tenha havido previsão no edital de licitação sobre a possibilidade de prorrogação, a extensão do serviço com eles ‘n’ vigilantes, por mais um ano, não significaria um aditivo de 100% no contrato.

125. Caso distinto e com interpretação abusiva seria, por exemplo, feita essa mesma contratação, o gestor ‘se dá conta’ que há mais um edifício idêntico que necessita de vigilância. Neste caso, seria irregular a aditivação do contrato para estender a vigilância a outro prédio. Frise-se que, no exemplo dado, a contratação original foi de vigilância de apenas um edifício, com possibilidade de prorrogação do contrato segundo os termos da lei de licitações vigente.

126. Ainda nessa esteira, cita-se a interpretação que Marçal Justen Filho, em ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, dá ao tema (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 1.411):

Uma situação específica verifica-se no tocante aos contratos objeto de renovação periódica, tal como se passa com aqueles disciplinados no art. 107.

Para efeito de aplicação do limite de 25%, deverá tomar-se o valor original (reajustado e revisto) da contratação, multiplicado pelo número de períodos em que ocorrer a renovação.

Assim, se houver um contrato no valor de 100 para prestação de serviços durante o prazo de cinco anos, o limite de 25% deverá ser calculado em face desse montante.

O limite de 25% não será calculado em face do valor contratual de um único período, caso tenha ocorrido prorrogação. A renovação do contrato produz o efeito de elevação do montante monetário a ser transferido por uma parte à outra. Por isso, elevando-se a ‘base de cálculo’, o resultado é o aumento dos valores quanto ao acréscimo permitido.

127. Portanto, com a devida interpretação de como são calculados os aditivos em contratos de natureza contínua, e lastreado nos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia entre os licitantes, entende-se que tais serviços devem se submeter ao limite de aditivos.

128. Adicionalmente, reforçando a tese de que a contratação de serviços de natureza contínua se submete ao limite de aditivos, cita-se Portaria do TCU (Portaria 122, de 28 de junho de 2023), vigente.  A Portaria disciplina ‘a gestão e a fiscalização dos contratos de serviços, de compras e de fornecimentos contínuos no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (...)’, no art. 50 consta, para as alterações unilaterais:

Art. 50. As alterações unilaterais a que se refere o art. 49 desta Portaria serão limitadas a 25% do valor inicial atualizado do contrato, para acréscimos e supressões, e a 50% do valor inicial atualizado do contrato, para acréscimos no caso de reforma de edifício ou de equipamento.

129. Ou seja, no âmbito de normativo interno do próprio TCU, que regula contratos de natureza continuada, para alterações unilaterais, entende-se ser aplicável o limite de aditivos para tais contratos. O normativo do TCU não elenca itens disciplinando explicitamente o limite de aditivos para alterações por acordo entre as partes.

130. No normativo do DNIT que regula o Plano Anual de Trabalho e Orçamento (PATO), Instrução de Serviço 8/DG/DNIT SEDE, de 22 de março de 2019, é possível extrair diversos trechos que corroboram com os apontamentos já feitos, relativos a serviços contínuos:

Art. 2º Os principais conceitos a serem utilizados na presente Instrução de Serviços são:

(...) VIII – Serviços de Conservação Especial – Conforme o Manual de Conservação Rodoviária, são os serviços pertinentes à Conservação Preventiva Periódica, à Conservação de Emergência, à Restauração e Melhoramentos.

IX – Demais Serviços de Manutenção (DSM) – Para efeito desta instrução, são aqueles não enquadrados no escopo dos serviços de conservação corretiva rotineira/preventiva periódica/conservação de emergência. Assim, as obras Emergenciais, de Restauração, Melhorias e outros que porventura existam, serão considerados como Demais Serviços de Manutenção.

(...) XII – Contratos PATO ou Contratos de PATO – é o contrato de conservação rodoviária que possui serviços de execução rotineira/periódica, podendo eventualmente incluir outros serviços não periódicos, visando manter os elementos construtivos das rodovias tão próximos quanto possível, atendidos os preceitos técnicos e econômicos, das condições originais em que foram construídos (ou reconstruídos), objetivando preservar os investimentos, garantir a segurança do tráfego e o conforto do usuário, além de manter o fluxo racional e econômico dos veículos.

(...) Art. 26. A planilha de PATO deverá separar de forma clara os serviços de Conservação Rotineira/Periódica e os Demais Serviços de Manutenção (DSM).

§1º Os quantitativos dos DSM não poderão ser tratados como serviços de prestação continuadas, portanto, seus quantitativos não poderão ser majorados em função de prorrogação contratual sem ferir os limites de 25% estabelecidos pela Lei 8.666/93. (...) 

131. No Capítulo IX, destinado a regulamentação dos termos aditivos, tem-se:

Art. 50. Os valores dos serviços inseridos no contrato via termo aditivo contarão para os cálculos dos limites do percentual de 25% previsto no §1º, do art. 65 da Lei 8.666/1993.

Art. 51. Os quantitativos dos serviços inseridos via termo aditivo não poderão sofrer aumento em função de prorrogações de prazo, porém os saldos de tais serviços poderão ser medidos em etapas futuras, caso necessário.

Art. 52. (...)

(...)

§ 6º Em hipótese alguma será autorizada a superação do limite de 25% previsto no §1º, do artigo 65 da Lei 8.666/1993.

132. Assim, normativo do próprio DNIT dispõe que, no âmbito dos contratos PATO, há serviços tipicamente de caráter continuado, denominados de ‘Serviços de Conservação Especial’, e os outros tipos, chamados de ‘Demais Serviços de Manutenção’, que se enquadram, pelas suas características, em serviços do tipo ‘por escopo’.

133. O normativo, no §1º do art. 26, corrobora a tese apresentada, pois entende ser aplicável o limite de 25% de aditivos para os quantitativos dos serviços com caráter ‘não contínuo’, quais sejam os DSM.

134. Diante do exposto, conclui-se que, para contratos de supervisão com natureza continuada, firmados sob a égide da Lei 8.666/1993, o limite de 25% de aditivos deve ser observado, então o subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020 permanece aplicável. Para os contratos firmados sob a NLLC, aplica-se o entendimento já exposto anteriormente no tópico ‘a’ do item III desta instrução. 

f) Seria possível afastar a determinação contida no item 9.1.3, considerando que, como alegado pelo Diretor Geral ‘A determinação de relicitar contratos assessórios de consultoria em supervisão e gerenciamento no intuito de buscar economicidade nas contratações, não teria se mostrado eficiente, em específico a ocorrência de crescentes problemas advindos das novas contratações, destacando que os descontos apresentados, tornam por muitas vezes inexequíveis as propostas, gerando atrasos nas entregas dos produtos e, frequentemente, baixa qualidade técnica, acarretando na abertura de diversos Processos Administrativos de Apuração de Responsabilidade (PAAR) em face das empresas consultoras’?

135. O DNIT alega a existência de problemas com as novas contratações de empresas supervisoras e gerenciadoras, nos seguintes termos (peça 4, p. 4):

A determinação de relicitar contratos assessórios de consultoria em supervisão e gerenciamento no intuito de buscar economicidade nas contratações, não teria se mostrado eficiente, em específico a ocorrência de crescentes problemas advindos das novas contratações, destacando que os descontos apresentados, tornam por muitas vezes inexequíveis as propostas, gerando atrasos nas entregas dos produtos e, frequentemente, baixa qualidade técnica, acarretando na abertura de diversos Processos Administrativos de Apuração de Responsabilidade (PAAR) em face das empresas consultoras.

136. Verificou-se que alguns dos problemas que o DNIT alega serem provenientes das novas contratações, na verdade, já existiam à época da fiscalização. Ou seja, não há relação causa/consequência entre a determinação de realizar nova licitação para contratar supervisão ou gerenciamento e as dificuldades alegadas pela Autarquia. Vide trecho do relatório de auditoria que descreve os problemas, alegados pela Autarquia, já existentes antes do Acórdão 84/2020 (pp. 97 e 102 da peça 75 do TC 032.129/2017-3, destaques inseridos):

53. Um dos principais efeitos negativos da avaliação subjetiva e superficial é a impunibilidade da má atuação das empresas supervisoras, visto que a tolerância dessa situação é origem para uma cadeia de ineficiência, que começa na recontratação de empresas que, sabida, mas não comprovadamente, apresentam baixa performance, em razão disso, aumenta-se a chance de ocorrer a execução de serviços de supervisão com qualidade inferior ao previsto, acarretando, principalmente, o comprometimento da qualidade das obras executadas

(...)

77. Adicionalmente, observou-se que, em razão da ineficácia das avaliações de desempenho que não retratam objetivamente a performance da supervisora, não é possível evitar a recontratação de empresas supervisoras que, sabidamente, mas sem comprovação, tiveram desempenho de baixa qualidade. Assim, dentro dessa realidade, é praticamente inevitável ao DNIT evitar a execução de serviços de supervisão de baixa qualidade e, consequentemente, impossível garantir que seja aplicada às empresas supervisoras, nessas condições, as sanções que se fizerem necessárias.

137. Assim, a alegação de dificuldades que já existiam antes mesmo da prolação do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, evidentemente, não é justificativa para afastar a determinação contida no item 9.1.3 desse Acórdão, para os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993.

138. Adicionalmente, deve ser destacado que a determinação de relicitar contratos de supervisão e gerenciamento não decorreu somente para buscar economicidade. A licitação, além da economicidade, visa garantir os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, eficiência e probidade administrativa, assegurando a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a ampliação da competitividade entre os interessados.

139. As eventuais dificuldades em conduzir um processo licitatório não constituem, por si só, justificativa legal para a não realização da licitação. A obrigatoriedade de licitar é um princípio fundamental na administração pública, estabelecido pelo inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Dificuldades operacionais, falta de tempo ou de recursos humanos capacitados não são motivos legalmente amparados para justificar a não realização do processo licitatório. A administração pública tem o dever de superar tais obstáculos, promovendo o planejamento adequado, capacitação de servidores e adoção de práticas que assegurem o cumprimento das normas legais.

140. Eventuais dificuldades relacionadas a uma nova contratação não justificam o descumprimento de lei. Adicionalmente, entende-se que a existência de propostas inexequíveis pode ser repelida com melhorias na modelagem do edital de licitação. Atrasos nos produtos e baixa qualidade técnica do contratado também pode ser evitada com aperfeiçoamentos no cronograma de entregas e nos requisitos de habilitação técnica dos licitantes, respectivamente.

141. O DNIT afirma (peça 4, p. 6):

13. (...) Com efeito, o refazimento sucessivo de licitações, ao longo da obra, além de custar aos cofres públicos, causa interrupções indesejáveis no desenvolvimento do projeto, tanto por atrasos fortuitos no desfecho das novas contratações quanto na assunção da supervisão da obra por outras empresas, redobrando a preocupação com a proteção do interesse público mais elevado, que, afinal, relaciona-se com a conclusão da obra supervisionada, motivo real da ação administrativa. Tal acontecimento, sem dúvida, traz um severo obstáculo à continuidade e à disponibilidade do serviço público.

142. De pronto, cabe rebater que a consequência de não se fazer nada, ou seja, prorrogar indefinidamente os contratos de supervisão, também não é conduta adequada. 

143. Ademais, cabe deixar cristalino que os problemas e dificuldades levantados pelo DNIT não tem relação direta com a determinação de realizar novas licitações do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. Custos aos cofres públicos são inerentes a toda licitação a ser realizada pela Administração Pública, seja ela decorrente de determinação do TCU ou não.

144. Sem dúvidas, o objetivo maior da ação administrativa é a conclusão da obra supervisionada. No entanto, evidentemente, isso não deve ser feito a todo custo, devendo ser levados em consideração os demais princípios licitatórios como vinculação ao instrumento convocatório, razoabilidade, proporcionalidade, transparência e neste caso, principalmente, a legalidade, pois aditivos contratuais superiores a 25% são vedados pela Lei 8.666/1993. 

145. O DNIT alega (peça 4, p. 6):

19. (...) No entanto, o cumprimento dos prazos dos serviços de supervisão/gerenciamento dependem do ritmo da construção. Cada etapa da obra que se atrase exigirá que a supervisão/gerenciamento fiquem presentes por mais tempo. Nessa esteira, os contratos para serviços de supervisão/gerenciamento contam com a possibilidade de dispor de um prazo de duração mais delongado do que o usual, permitindo melhor adequação ao tempo requerido para conclusão da obra’.

146. A manifestação do DNIT vai ao encontro dos apontamentos da equipe de fiscalização. Concorda-se com o alegado pela Autarquia, mas deve-se fazer uma ponderação. Justamente por esta necessidade de alongamento de prazo da obra supervisionada, com redução do ritmo inicialmente planejado, concomitantemente, deve ser feita também a ‘redução de ritmo’ do contrato de supervisão, conforme amplamente tratado na auditoria operacional. Ainda cabe repisar que tal característica dos contratos de supervisão não é justificativa válida para a extrapolação do limite de aditivos constante da Lei 8.666/1993.

147. O DNIT argumenta (peça 4, p. 5):

Entende que a determinação da Corte de Contas no Acórdão nº 84/2020, de que o limite legal de 25% estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 inclusive em razão de prorrogações de prazo de vigência, é muito restritiva aos contratos, com destaque aos de escopo, e, portanto, não merece prosperar para a simples prorrogação de prazo. E que,’ da análise do Acórdão nº 84/2020, percebe-se que há um conflito de entendimentos entre o que seria ‘reflexo financeiro’ de aditivo de prorrogação de prazo, com o acréscimo de quantitativo de objeto estabelecido pelos §§ 1º e 2º do artigo 65 da mencionada lei, correspondente a 25% do valor inicial ou chamado de ‘aditivo de escopo’.

148. Nesse ponto, a Autarquia repete argumento já rebatido à época da fiscalização, vide trecho do voto condutor do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário:

19. Entendo que os argumentos aduzidos pelo Dnit não merecem ser acolhidos. De fato, os aditivos que impliquem somente na prorrogação dos prazos contratuais não devem se submeter ao limite do art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. No entanto, nos casos em que as prorrogações de prazos acarretam também o aumento dos quantitativos dos serviços a serem prestados, gerando acréscimos no valor do contrato, o aludido limite deve ser observado. Quanto à Decisão 90/2001-TCU-1ª Câmara e ao parecer da Procuradoria Federal Especializada, deve-se consignar que não estão em consonância com o entendimento mais recente desta Corte acerca do assunto, conforme tratado no Acórdão 508/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler. (...)

149. Adiante, o DNIT alega ingerência do TCU em sua gestão, in verbis:

15. Com a devida vênia, as determinações dos subitens 9.1.3 e 9.1.4 do referido Acórdão, interferem diretamente na gestão da Autarquia, extrapolando, s.m.j, as competências constitucionais do TCU definidas no art. 70 e seguintes da Constituição Federal de 1988, limitando e restringindo a atuação do DNIT.

150. Sabe-se que, ao expedir determinações para o cumprimento da lei, o TCU não interfere na gestão, mas exerce sua competência constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos e pela observância dos princípios administrativos.

151. Em suma, a atuação do TCU visa garantir a boa e regular aplicação dos recursos públicos, prevenindo e corrigindo desvios que possam comprometer princípios constitucionais. Os próprios precedentes do Tribunal deixam claro que não se trata de interferir na gestão ou limitar a autonomia de órgãos públicos além do que a Constituição e as leis autorizam, mas sim de exercer um controle externo indispensável ao regime democrático. Sempre que o TCU emite determinações, isso ocorre diante de apontamentos técnico-jurídicos de eventuais falhas, e não para gerir diretamente as instituições, reafirmando, assim, sua competência constitucional e rebatendo alegações de interferência indevida ou limitação excessiva na atuação dos gestores públicos.

152. No caso, a determinação expedida, constante do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, decorreu da obrigatoriedade de se observar os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993. Portanto, não é possível afastar a determinação contida no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, para os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993.

g) Diante do entendimento a seguir exposto quanto aos Contratos de supervisão, seria possível rever o disposto no item 9.1.3 do Acórdão n. 84/2020? ‘singularidades relacionadas aos contratos de supervisão, que não se assemelham aos demais contratos e das questões que o atingem, de forma específica, temos o cenário fático a ser enfrentado durante a execução contratual. E que há verdadeira impossibilidade de prever as variáveis que afetam a supervisão, que alcançam tanto o DNIT, quanto a própria empresa supervisora, por exemplo: a impossibilidade de prever se uma obra será paralisada, ao passo que é inviável que a obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão à ela vinculada. A definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora não é algo de simples planejamento e efetivação. Mesmo que ocorra de forma eficaz a transferência formal de conhecimento entre as supervisoras (predecessora e posterior), o conhecimento do cotidiano, da realidade das obras e suas peculiaridades não se dá por tais expedientes, o que, por sua vez, trará um novo impacto, convergindo em outra variável a acrescentar aos casos ora debatidos’.

153. Da leitura do item, entende-se que o questionado neste item ‘g’ trata-se de uma repetição de argumentos já formulados no item ‘b’, quais sejam: impossibilidade de se prever a paralisação de uma obra; inviabilidade, ou dificuldade, em se prosseguir a obra sem contrato de supervisão; dificuldades na transição da fiscalização do contrato da antiga para a nova supervisora.

154. Portanto, a resposta para este item da consulta é negativa, não é possível rever ou afastar o disposto no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, para os contratos firmados sob a égide da Lei 8.666/1993, ante tais argumentos apresentados.

CONCLUSÃO

155. Fez-se análise detalhada dos itens questionados na consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes, Exmo. Sr. José Renan Vasconcelos Calheiros Filho. O questionamento central da consulta é acerca da subsistência da determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário frente ao disposto no art. 124, § 2º, da Lei 14.133/2021. Outras questões, como dificuldades operacionais no cumprimento dessa determinação, também foram objeto de exame. 

156. Repetem-se, a seguir, os questionamentos feitos na consulta formulada pelo Ministro dos Transportes (peça 4, p. 13-14):

a) A determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão n. 84/20 subsistiria diante do disposto no art. 124, § 2º da Lei n. 14.133/2021?

b) No caso de situações como a impossibilidade de antecipar se uma obra será paralisada; a inviabilidade de que uma obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão a ela vinculada; e a definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora que não é algo de simples planejamento e efetivação, seria possível afastar a aplicação da determinação contida no item 9.1.3 do referido Acórdão?

c) No caso de vantajosidade da prorrogação dos contratos de supervisão, seria possível afastar o disposto no item 9.1.3?

d) A determinação contida no item 9.1.3, diante das alegações feitas, poderia restringir-se aos contratos de construção rodoviária?

e) Os contratos de supervisão seriam de natureza híbrida diante do disposto no art. 6º, XVI e XVII da Lei n. 14.133/21?

f) Seria possível afastar a determinação contida no item 9.1.3, considerando que, como alegado pelo Diretor Geral ‘A determinação de relicitar contratos assessórios de consultoria em supervisão e gerenciamento no intuito de buscar economicidade nas contratações, não teria se mostrado eficiente, em específico a ocorrência de crescentes problemas advindos das novas contratações, destacando que os descontos apresentados, tornam por muitas vezes inexequíveis as propostas, gerando atrasos nas entregas dos produtos e, frequentemente, baixa qualidade técnica, acarretando na abertura de diversos Processos Administrativos de Apuração de Responsabilidade (PAAR) em face das empresas consultoras’?

g) Diante do entendimento a seguir exposto quanto aos Contratos de supervisão, seria possível rever o disposto no item 9.1.3 do Acórdão n. 84/20? ‘singularidades relacionadas aos contratos de supervisão, que não se assemelham aos demais contratos e das questões que o atingem, de forma específica, temos o cenário fático a ser enfrentado durante a execução contratual. E que há verdadeira impossibilidade de prever as variáveis que afetam a supervisão, que alcançam tanto o DNIT, quanto a própria empresa supervisora, por exemplo: a impossibilidade de prever se uma obra será paralisada, ao passo que é inviável que a obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão à ela vinculada. A definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora não é algo de simples planejamento e efetivação. Mesmo que ocorra de forma eficaz a transferência formal de conhecimento entre as supervisoras (predecessora e posterior), o conhecimento do cotidiano, da realidade das obras e suas peculiaridades não se dá por tais expedientes, o que, por sua vez, trará um novo impacto, convergindo em outra variável a acrescentar aos casos ora debatidos’.

157. A análise sobre o limite de aditivos contratuais, além de considerar o art. 124 da Nova Lei de Licitações e Contratos, questionado pelo consulente, também abrangeu os arts. 5º, 125, 126 e 128 da mesma legislação. 

158. O exame evidenciou que a Lei 14.133/2021 inovou, comparativamente com a Lei 8.666/1993, ao excluir a vedação de que as alterações de contratos tivessem limite percentual máximo estabelecido.

159. Assim, nos contratos regidos pela NLLC, para alterações contratuais unilaterais pela Administração, entende-se que pode ocorrer a extrapolação do limite de 25% nos acréscimos ou supressões do valor inicial atualizado do contrato, desde que mantidas as condições originais do contrato, sejam observados os princípios previstos no art. 5º da NLLC, não ocorra a transfiguração do objeto da contratação, conforme art. 126 da NLLC, e seja obtido o consentimento expresso do contratado.

160. Nos casos de alteração contratual por acordo entre as partes, a norma não estabelece limite percentual máximo para acréscimos ou supressões. No entanto, exige-se a ocorrência de uma das causas previstas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso II do art. 124 da NLLC. Ademais, devem ser observados os princípios previstos no art. 5º da NLLC, se mantenha o desconto originalmente ofertado pelo contratado, segundo o art. 128 da NLLC, e não se deve transfigurar o objeto da contratação, conforme o art. 126 da NLLC. (item II da instrução, parágrafos 15 a 66).

161. Dessa forma, a resposta ao item ‘a’ da consulta é a seguinte (alínea ‘a’ do item III da instrução, parágrafos 69 a 73):

162. Deve-se tornar insubsistente, para contratos firmados sob a Lei 14.133/2021, a determinação contida no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário.

163. Destaca-se que essa alteração somente é aplicável para os contratos assinados sob a égide da Lei 14.133/2021, permanecendo válido o item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário para os contratos assinados com base na Lei 8.666/1993 (item I da instrução, parágrafos 10 a 14).

164. Os argumentos apresentados pelo consulente, como a impossibilidade de prever paralisações de obras, dificuldades na transição entre empresas supervisoras e alegações de vantajosidade na prorrogação dos contratos, não são suficientes para afastar a determinação do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. Embora se reconheça a complexidade e os desafios inerentes à gestão de contratos de supervisão, tais dificuldades não podem servir de justificativa para descumprimento de normas legais e princípios administrativos, como o dever de licitar e a busca pela economicidade (alíneas ‘b’ e ‘c’ do item III da instrução, parágrafos 75 a 112).

165. Adicionalmente, a consulta abordou a alegada natureza híbrida dos contratos de supervisão e sua possível relação com os limites de aditivos. Apontou-se a inexistência da classificação ‘híbrida’, nem na Lei 8.666/1993, tampouco na NLLC. Concluiu-se que, independentemente de serem classificados como serviços contínuos ou por escopo, os contratos de supervisão devem respeitar o limite de 25% para alterações contratuais, conforme previsto na legislação vigente (alíneas ‘d’ e ‘e’ do item III da instrução, parágrafos 113 a 134).

166. Destaca-se que a determinação de relicitar contratos de supervisão e gerenciamento não decorre apenas da busca por economicidade, mas também da necessidade de garantir os princípios da isonomia, legalidade e eficiência na administração pública. Eventuais dificuldades operacionais ou problemas nas novas contratações devem ser enfrentados com melhorias na modelagem dos editais e nos requisitos de habilitação técnica, sem comprometer o cumprimento das normas legais (alínea ‘f’ do item III da instrução, parágrafos 135 a 152).

167. Relatou-se ainda que foram ratificados os apontamentos e conclusões da auditoria operacional em contratos de supervisão e gerenciamento, por meio do Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário, no âmbito do qual se declarou que o Acórdão 84/2020-TCU-Plenário contém ‘o entendimento atual deste Tribunal a respeito da forma de contratação de serviços gerenciamento e a supervisão de obras públicas’ (alínea ‘c’ do item III da instrução, parágrafos 100 a 112).

168. Espera-se que, conforme os contratos firmados antes do Acórdão 84/2020 forem encerrados, os novos contratos de supervisão sejam firmados com base em termos mais robustos e aprimorados, atendendo aos requisitos estabelecidos ou recomendados pelo referido acórdão, no que não tiver sido afetado pela Lei 14.133/2021.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

169. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU; 

b) com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1993, responder à consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes, nos seguintes termos:

b1. para contratos regidos pela Lei 14.133/2021, deve-se tornar insubsistente a determinação contida no item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário. Em que pese a legislação não estabelecer limites máximos percentuais para os acréscimos e supressões que possam ser realizados nas alterações contratuais, é necessário observar o seguinte:

b1.1. para as alterações contratuais unilaterais pela Administração, caso ocorra modificação do projeto ou das especificações, visando melhor adequação técnica aos objetivos contratuais e essa acarrete acréscimos ou supressões superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, acréscimos superiores a 50%, deve se manter as condições originais, observar os princípios do art. 5º da NLLC, não transfigurar o objeto contratado, conforme o art. 126 da NLLC, ser mantido o desconto originalmente ofertado pelo contratado, segundo o art. 128 da NLLC, além de se obter o consentimento expresso do contratado;

b1.2. para as alterações contratuais por acordo entre as partes, não há limite máximo de supressões ou acréscimos que podem ser realizadas no contrato, mas para tanto deve-se observar a ocorrência de uma das causas previstas nas alíneas ‘a’ a ‘d’ do inciso II do art. 124 da NLLC, deve se manter as condições originais, observar os princípios do art. 5º da NLLC, não transfigurar o objeto contratado, conforme o art. 126 da NLLC, além de ser mantido o desconto originalmente ofertado pelo contratado, segundo o art. 128 da NLLC;

b2. para os contratos de supervisão regidos pela Lei 8.666/1993, a determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário continua válida. O TCU mantém o entendimento de que o limite de 25% para aditivos contratuais deve ser rigorosamente observado, inclusive em contratos de supervisão e gerenciamento de obras. Não há, na Lei 8.666/1993, exceções que permitam ultrapassar esse teto, mesmo quando se verifica atraso na execução das obras por fatores alheios ao contratado;

b3. não é possível afastar a determinação do item 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, ante supostos entraves relativos a: dificuldade em se prever a paralisação contratual; inviabilidade/ dificuldades na continuidade da obra sem contrato de supervisão; e empecilhos na transição entre a antiga e nova supervisoras. Tais dificuldades não justificam extrapolar o limite de 25%, tampouco manter contratos desajustados;

b4. não é possível afastar o limite dos 25% apenas por comprovação de vantajosidade: a regra geral permanece a observância do teto legal. É necessário evidenciar circunstâncias excepcionais (como a iminência de conclusão da obra e acréscimos mínimos, citados no Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário e as condições gerais dispostas na Decisão 215/1999-TCU-Plenário), além de justificativa detalhada pelos gestores, a extrapolação é admitida apenas quando demonstradas vantagens inequívocas ao interesse público além dos princípios como economicidade e eficiência;

b5. independentemente de serem classificados como serviços contínuos ou por escopo, para os contratos de supervisão firmados sob a égide da Lei 8.666/1993, o limite de 25% de aditivos deve ser observado, então o subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020 permanece aplicável. Para os contratos firmados sob a NLLC, aplica-se o entendimento já exposto anteriormente no item b1; e

b6. a determinação de relicitar contratos de supervisão e gerenciamento não decorre apenas da busca por economicidade, mas também da necessidade de garantir os princípios da isonomia, legalidade e eficiência na administração pública. Eventuais dificuldades operacionais ou problemas nas novas contratações devem ser enfrentados com melhorias na modelagem dos editais e nos requisitos de habilitação técnica, sem comprometer o cumprimento das normas legais.

c) arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

É o Relatório. 

VOTO

Trata-se de consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado dos Transportes, Exmo. Sr. José Renan Vasconcelos Calheiros Filho, nos termos do Ofício 365/2024/ASSAD/GM, de 25/11/2024 (peça 3), questionando, em síntese, se a determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, Ministro Relator Bruno Dantas (prolatado em 22/1/2020), subsistiria diante de norma criada posteriormente, a Lei 14.133, de 1º/4/2021, em especial seu art. 124, § 2º.

2. Ao solicitar atuação deste Tribunal, o consulente promove (peça 4) as seguintes indagações, in verbis:

“a) A determinação do subitem 9.1.3 do Acórdão n. 84/20 subsistiria diante do disposto no art. 124, § 2º da Lei n. 14.133/2021?

b) No caso de situações como a impossibilidade de antecipar se uma obra será paralisada; a inviabilidade de que uma obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão a ela vinculada; e a definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora que não é algo de simples planejamento e efetivação, seria possível afastar a aplicação da determinação contida no item 9.1.3 do referido Acórdão?

c) No caso de vantajosidade da prorrogação dos contratos de supervisão, seria possível afastar o disposto no item 9.1.3?

d) A determinação contida no item 9.1.3, diante das alegações feitas, poderia restringir-se aos contratos de construção rodoviária?

e) Os contratos de supervisão seriam de natureza híbrida diante do disposto no art. 6º, XVI e XVII da Lei n. 14.133/21?

f) Seria possível afastar a determinação contida no item 9.1.3, considerando que, como alegado pelo Diretor Geral ‘A determinação de relicitar contratos assessórios de consultoria em supervisão e gerenciamento no intuito de buscar economicidade nas contratações, não teria se mostrado eficiente, em específico a ocorrência de crescentes problemas advindos das novas contratações, destacando que os descontos apresentados, tornam por muitas vezes inexequíveis as propostas, gerando atrasos nas entregas dos produtos e, frequentemente, baixa qualidade técnica, acarretando na abertura de diversos Processos Administrativos de Apuração de Responsabilidade (PAAR) em face das empresas consultoras’?

g) Diante do entendimento a seguir exposto quanto aos Contratos de supervisão, seria possível rever o disposto no item 9.1.3 do Acórdão n. 84/20? ‘singularidades relacionadas aos contratos de supervisão, que não se assemelham aos demais contratos e das questões que o atingem, de forma específica, temos o cenário fático a ser enfrentado durante a execução contratual. E que há verdadeira impossibilidade de prever as variáveis que afetam a supervisão, que alcançam tanto o DNIT, quanto a própria empresa supervisora, por exemplo: a impossibilidade de prever se uma obra será paralisada, ao passo que é inviável que a obra tenha seguimento sem o contrato de supervisão à ela vinculada. A definição de um plano de capacitação englobando etapas de levantamento das necessidades e sua programação, implementação e execução de capacitação, objetivando a transferência de conhecimento e experiência entre a antiga e atual supervisora não é algo de simples planejamento e efetivação. Mesmo que ocorra de forma eficaz a transferência formal de conhecimento entre as supervisoras (predecessora e posterior), o conhecimento do cotidiano, da realidade das obras e suas peculiaridades não se dá por tais expedientes, o que, por sua vez, trará um novo impacto, convergindo em outra variável a acrescentar aos casos ora debatidos’.”

3. Para facilitar a compreensão, rememoro o teor da determinação proferida no âmbito do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário que, após a edição da NLLC, gerou o presente questionamento:

“9.1.3. abstenha-se de aditar além do limite legal de 25% os contratos de supervisão e gerenciamento de obras futuramente celebrados, por estar em desacordo com o estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, inclusive quando a modificação do valor ocorrer em razão da prorrogação de prazo de vigência, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação, caso necessário.”

4. Ao instruir o feito, a Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e Aviação Civil (AudRodoviaAviação) manifestou-se nos termos da instrução de peça 11, com a qual se posicionou de acordo o escalão dirigente da unidade (peças 12 e 13). 

5. A unidade técnica pugnou pela divisão da análise em duas partes principais: a) o exame das inovações da NLLC, relativas a alterações contratuais e limites de aditivos e possíveis impactos no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário; e b) respostas, item a item, aos questionamentos feitos na consulta.

6. De plano, acolho o exame de admissibilidade levado a efeito pela unidade técnica, para conhecer da presente demanda como consulta, presentes os requisitos de admissibilidade desse tipo processual, nos termos consignados na instrução técnica reproduzida no relatório que antecede este voto. No mérito, divirjo em grande parte das conclusões e encaminhamentos da unidade técnica, incorporando seus fundamentos tão somente em relação aos pontos de convergência com os comentários que faço neste voto.

7. Para responder ao consulente, abordo a matéria sob três aspectos principais: 

7.1. o primeiro diz respeito à aplicabilidade ou não dos limites legais de alteração aos contratos celebrados sob a égide da nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC (art. 125 da Lei 14.133/2021); 

7.2. o segundo, se o disposto no § 2º do art. 124 da lei de licitações pode ser aplicado aos contratos de supervisão de obras, nos casos de atraso do contrato de escopo a ele associado; e

7.3. o terceiro quanto à natureza dos contratos de supervisão.

II- DAS DISPOSIÇÕES DA LEI 14.133/2021 ACERCA DOS LIMITES LEGAIS PARA ADITIVOS

8. A AudRodoviaAviação realizou interpretação gramatical e teleológica das disposições da Lei 14.133/2021 sobre o assunto concluindo, em apertada síntese:

8.1. que a Administração Pública possuiria uma espécie de “pré-autorização” para realizar alterações unilaterais nos contratos, desde que respeitadas determinadas condições, entre elas os limites legais previstos no art. 125 da lei de licitações;

8.2. que a legislação não proíbe alterações que ultrapassem os limites percentuais estabelecidos, permitindo a realização de acréscimos e supressões superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato, inclusive em alterações unilaterais qualitativas, desde que não resulte transfiguração do objeto e seja mantido o desconto inicialmente ofertado pelo contratado (arts. 126 e 128 da Lei 14.133/2021); e

8.3. que, nos casos de alteração contratual por acordo entre as partes, a norma não estabelece limite percentual máximo para acréscimos ou supressões.

9. Na sequência, a unidade técnica realizou revisão bibliográfica da doutrina, tendo constatado que inexiste uniformidade no entendimento da matéria; revisão da jurisprudência do TCE/MG, que considera inaplicáveis tais limites em aditivos feitos por acordo entre as partes; e revisão da jurisprudência deste Tribunal, que têm, até então, mantido a aplicabilidade desses limites de alteração aos contratos firmados sob a égide da novel legislação.

10. Feita essa breve contextualização, passo a analisar, antecipando desde já minha discordância com as conclusões da unidade técnica.

11. Para melhor compreensão, transcrevo a seguir os dispositivos da Lei 14.133/2021 acerca das possibilidades de alterações contratuais e os limites legais previstos:

“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração: 

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; 

b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo entre as partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; 

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; 

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; 

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

[...]

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

[...]

Art. 137...

§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;”

12. Conforme se pode observar, dentre as possibilidades de alterações, o legislador não trouxe a previsão de acréscimos decorrentes de modificações quantitativas ou qualitativas que extrapolem os limites de 25% para obras, serviços e bens ou de 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento. Tampouco foi expressamente prevista a alteração consensual qualitativa ou quantitativa do objeto.

13. Por outro lado, no caso de supressões acima desses limites, o legislador garantiu ao contratado o direito à extinção do contrato. Ou seja, a lei facultou ao contratado decidir se dará continuidade ou optará por rescindir o contrato no caso de supressões acima dos limites legais.

14. Como cediço, a administração pública sujeita-se ao princípio da legalidade, dentre outros previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Esse princípio é consagrado também no art. 5º, inciso II, da Carta Magna, que prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No entanto, ele possui interpretação distinta quando aplicado no âmbito do direito privado ou do direito administrativo, sendo comum encontrar juristas e doutrinadores que os diferenciam como legalidade no sentido amplo e estrito.

15. Nesse sentido, o princípio da legalidade no sentido amplo se aplica às pessoas de direito privado e às relações e negócios jurídicos por elas constituídos, nas quais predomina o princípio da autonomia da vontade. Em outras palavras, para pessoas de direito privado, permanece aquilo que foi acordado entre elas, desde que não venha a ferir a lei.  

16. Diferentemente, o princípio da legalidade estrita é aplicado às pessoas de direito público. Por este viés, ficam os entes da administração pública sujeitos especificamente ao que está previsto e disposto em lei. Isso significa que, ao contrário das relações estritamente privadas, em que, como regra, as partes possuem liberdade para fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente.

17. O jurista Hely Lopes Meirelles explica de maneira precisa essa diferenciação: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.” (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 2016).

18. Dito isso, no âmbito dos contratos administrativos, qualquer excepcionalidade, não prevista em lei, deve ser interpretada com o máximo de cautela e à luz dos demais princípios da administração pública, em especial da eficiência, do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade.

19. No caso dos limites de alteração, sua previsão visa proteger ambas as partes de um contrato administrativo. A limitação legal a supressões contratuais se mostra como uma proteção ao particular em relação à cláusula exorbitante que permite a alteração unilateral do contrato por parte da Administração, para evitar reduções significativas do lucro idealizado pelo agente privado. Por outro lado, o limite para acréscimos protege o contratante de injustificadas solicitações e pressões do contratado para aumentar o valor do contrato, assegurando com isso melhor controle sobre as previsões financeira-orçamentárias do órgão público.

20. A fixação dos limites de alteração é também um mecanismo para incentivar o devido planejamento das contratações, uma vez que este passa a ser essencial quando já se sabe, de antemão, que existe uma “trava” a modificações do objeto. Sem tais limites, passa-se a desestimular a elaboração de projetos básicos bem elaborados, pois bastaria ambas as partes concordarem que o valor do objeto poderia ser indefinidamente extrapolado.

21. Por óbvio, na imensa maioria das vezes o contratado possui interesse e fará o possível para aumentar o valor do seu contrato, pois com isso consegue majorar seu faturamento e, por consequência, seu lucro. 

22. Se prevalecer tal entendimento, creio que ajustes que extrapolam 100%, 200% ou até mesmo 400% do valor inicial contratado, que atualmente são excepcionalíssimos no país e quase sempre aparecem como epicentro de escândalos de corrupção, tornar-se-ão comuns e corriqueiros. 

23. Dito isso, possibilitar que a Administração aumente indefinidamente, sem qualquer limitação, o valor dos contratos, bastando para isso obter a anuência do contratado, não me parece harmonizar com os demais princípios basilares da administração pública e da lei de licitações, entre eles, o do planejamento, da segurança jurídica, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade.

24. A título meramente ilustrativo, observo que, até mesmo para o procedimento auxiliar de registro de preços, que na década de 90 e início dos anos 2000 não possuía restrições quantitativas para adesões de suas atas, o legislador da NLLC limitou seus acréscimos a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos seus itens registrados para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes (art. 86, § 4º, da Lei 14.133/2021), o que exemplifica o conservadorismo do legislador.

25. A meu ver, se o legislador não previu qualquer possibilidade para extrapolação dos limites legais de acréscimos, bem como mostrou-se conservador em relação a modificações contratuais de outras tipologias, a exemplo do retromencionado registro de preços, não me parece adequado inferir a inexistência de limites nas modificações interpartes. Em minha opinião, tal interpretação não se sustenta sob o ponto de vista da hermenêutica lógica (que busca a consistência com o ordenamento jurídico, evitando contradições), sistemática (que busca a harmonia com as demais disposições legais) e histórica (da intenção do legislador).

26. Noto que as conclusões da unidade técnica que conduziram a esse permissivo se fundamentaram na suposta interpretação gramatical sobre a não incorporação, na NLLC, do § 2º, do art. 65, da antiga Lei 8.666/1993, que assim dispunha:

“Art. 65...

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).”

27. Tal linha de raciocínio, a meu ver, mostra-se equivocada, pois a Lei 14.133/2021 não teve por objetivo alterar pontualmente dispositivos na antiga legislação de licitações e contratos (Lei 8.666/1993). Em vez disso, ela tratou de revogar por completo o antigo regramento, trazendo um arcabouço jurídico totalmente novo a ser aplicado pelos agentes públicos, senão vejamos:

“Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei [01 de abril de 2021];

II - em 30 de dezembro de 2023: (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)

a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023).”

28. Por essas razões, entendo que não é adequado interpretar as disposições da NLLC à luz da Lei 8.666/1993, que, como visto, foi integralmente revogada pela própria Lei 14.133/2021, mas, em vez disso, harmonizá-la com disposições e princípios do próprio regramento superveniente e demais legislações, desde que vigentes. Apenas quando as disposições supervenientes coincidirem com as da lei revogada, como regra geral mantém-se, por analogia, as interpretações e jurisprudências anteriores.

29. Em tempo, também discordo da conclusão da unidade técnica de que os limites de alteração contratual não seriam aplicáveis às alterações qualitativas. Essa conclusão decorre da redação da revogada Lei 8.666/1993, art. 65, inciso I, alínea “b”, transcrita a seguir. Noutro sentido, consta explícito no art. 125 da atual Lei 14.133/2021 que os limites legais de alteração devem valer para as modificações a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, as quais englobam as qualitativas e quantitativas, respectivamente alíneas “a” e “b” do citado inciso.

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;”

30. Desse modo, considerando o princípio constitucional da legalidade estrita e que a lei não traz essa possibilidade ilimitada de alterações contratuais, bem como demais disposições e princípios da própria lei que mencionei anteriormente, concluo que a ausência de previsão acerca da possibilidade de extrapolar os limites legais de alteração não implica sua autorização tácita para acordos interpartes, tal qual inferiu a unidade técnica, mas, noutro sentido, deve ser interpretada de forma restrita e excepcional.

31. Reputo como válido, portanto, o entendimento constante no item 6.2.1 da publicação “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU” (TCU/2024), versão já atualizada com a Lei 14.133/2021, de que tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão -, sejam elas unilaterais ou consensuais, devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021. 

32. Excepcionalmente, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, é facultado à Administração ultrapassar tais limites, desde que sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato e se demonstre, por escrito e inequivocamente, sua viabilidade do ponto de vista: (i) técnico, que o contratado mantém as condições e garantias da sua proposta e possui capacidade técnica e econômico-financeira para sua consecução; (ii) econômico, que a opção pela continuidade do contrato é menos onerosa que os encargos oriundos de sua rescisão acrescido dos custos para elaboração de um novo procedimento licitatório e de manutenção e vigilância nesse período, quando aplicável; e (iii) social, que vise antecipar os benefícios e usufruto do objeto contratado.

33. Outrossim, destaco que Lei 14.133/2021 disciplina algumas outras condicionantes que considero válidas a quaisquer tipos de alterações contratuais, sejam elas unilaterais ou consensuais. São elas: a necessidade de observar os princípios do art. 5º da NLLC; a proibição de transfiguração do objeto contratado, conforme o art. 126 da NLLC; e a manutenção do desconto originalmente ofertado pelo contratado, segundo o art. 128 da NLLC.

III- DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 124 AOS CONTRATOS DE SUPERVISÃO EM CASOS DE ATRASOS NAS OBRAS 

34. Em apertada síntese, o consulente alega diversos desafios inerentes à gestão de contratos de supervisão, como a impossibilidade de prever paralisações e atrasos nos contratos das obras a que ele se refere e dificuldades na transição entre empresas supervisoras em caso de relicitação. Diante disso, questiona a possibilidade de aplicar a esses casos o teor do § 2º do art. 124 da Lei 14.133/2021, a seguir transcrito:

“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo entre as partes:

[...]

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

[...]

§ 2º Será aplicado o disposto na alínea ‘d’ do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.”

35. Ao analisar a matéria, a unidade técnica reconhece a complexidade e os desafios inerentes à gestão de contratos de supervisão, porém conclui que estes não podem servir de justificativa para descumprimento de normas legais e princípios administrativos, não sendo, portanto, capazes de afastá-los da regra geral de aplicabilidade dos limites legais de modificação contratual. 

36. Passo a analisar antecipando que estou parcialmente de acordo com as conclusões da unidade técnica.

37. Em rápidas pinceladas, o referido dispositivo trata do direito do contratado ao reequilíbrio econômico-financeiro na ocorrência de circunstâncias alheias à sua vontade. 

38. Como já mencionei neste voto, em um contrato de supervisão e gerenciamento sua duração fica, em regra, restrita à duração do objeto supervisionado, por exemplo, a construção de uma obra. Trata-se, assim, de um contrato acessório celebrado para acompanhar um contrato principal que vise a consecução de um produto, objeto ou obra. Enquanto este não for concluído, permanecerá a necessidade de sua supervisão.

39. Em relação à sua forma de medição e pagamento, a jurisprudência do TCU, aplicável por analogia, aponta que os critérios de pagamento para serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção devem prever a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento, evitando-se a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos. (Acórdãos 266/2024-Plenário, Min. Augusto Sherman; 2.889/2021-Plenário, Min. Walton Alencar Rodrigues).

40. Com base nesse critério de medição, eventuais mudanças no prazo do contrato principal, seja para sua redução ou extensão, podem vir a impactar o valor do contrato da supervisora, ensejando a formalização de aditivos.

41. Ainda nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o aditamento de contrato de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 125 da Lei 14.133/2021, mesmo que tal aumento seja consequência de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deve ser devidamente justificada (Acórdãos 2.391/2025-Plenário, Min.  Jhonatan de Jesus; 2.527/2021-Plenário, Min. Raimundo Carreiro; 958/2018-Plenário, Min. Benjamin Zymler). Tais acórdãos, em sua maioria, dizem respeito a contratos celebrados ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, porém seus entendimentos permanecem válidos também a contratos fundados na Lei 14.133/2021, ante a similaridade das disposições legais aplicáveis à matéria.

41.1. Nesse particular, destaco entendimento recente desta Casa firmado por meio do Acórdão 2.391/2025-Plenário, posterior à NLLC portanto, no sentido de que: 

“9.2.2. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deverá ser devidamente justificada;

9.2.3. as alterações nas quantidades de itens existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em ‘homem/mês’ ou unidades semelhantes, configuram modificações de natureza quantitativa, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 8.666/1993 e do art. 124, inciso I, alínea “b”, da Lei 14.133/2021, independentemente de as alterações no contrato de execução das obras serem de natureza quantitativa, qualitativa ou decorrerem de prorrogação de prazo.”

42. Diversos são os motivos capazes de dilatar o cronograma do contrato principal. Alguns deles a empresa supervisora pode vir a contribuir, quando, por exemplo, deixa de se manifestar tempestivamente sobre questionamentos da empresa por ela supervisionada; ou deixa de adotar medidas de sua competência que acabem por retardar o regular andamento desse contrato; ou mesmo nas situações cujo atraso ocorreu por culpa da empresa executora do objeto – nesse caso era dever da supervisora garantir o fiel cumprimento do cronograma pactuado.

43. Por outro lado, há situações que também impactam o andamento previsto do contrato principal, mas que escapam à ingerência da supervisora. Cito, entre outros exemplos, a indisponibilidade financeira-orçamentária do órgão contratante, que por vezes acaba por retardar ou mesmo interromper a execução do objeto principal ou obra pública em construção.

44. Dito isso, na mesma linha da unidade técnica, entendo que, no geral, os contratos de supervisão devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021. A eventual extrapolação desses limites deve ser admitida somente em caráter excepcional, desde que atendidos os quesitos que apresentei na seção anterior deste Voto. Caso não sejam atendidos cumulativamente todos os referidos requisitos, deve então ser promovida a relicitação do serviço de supervisão e gerenciamento.

45. Conforme ressaltou a unidade técnica, tal relicitação não decorre apenas da busca por economicidade, mas também da necessidade de garantir os princípios da isonomia, legalidade e eficiência na administração pública, de forma que eventuais dificuldades operacionais ou problemas nas novas contratações devem ser enfrentados com melhorias na modelagem dos editais e nos requisitos de habilitação técnica, sem comprometer o cumprimento das normas legais.

46. Nada obstante, a aplicação do disposto no § 2º do art. 124 da Lei 14.133/2021 pode ser cabível quando ficar devidamente demonstrado que: (i) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; (ii) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; (iii) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e (iv) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas.

47. Sem prejuízo do entendimento acima, reputo como boa prática constar, nesse tipo de contratação, cláusula que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento, a exemplo dos entendimentos dos Acórdãos 1.686/2023-Plenário e 508/2018-Plenário, ambos da relatoria do Min.  Benjamin Zymler.

IV- DA NATUREZA DOS CONTRATOS DE SUPERVISÃO

48. Dentre os questionamentos apresentados, o consulente indaga a natureza dos contratos de supervisão, se seriam híbridos diante do disposto no art. 6º, XVI e XVII da Lei n. 14.133/2021. 

49. A instrução técnica tratou da alegada natureza híbrida dos contratos de supervisão e sua possível relação com os limites de aditivos, apontando a inexistência da classificação “híbrida”, seja na Lei 8.666/1993, seja na NLLC. Na sequência, deixou de se manifestar conclusivamente quanto a tal natureza, registrando apenas que, independentemente de serem classificados como serviços contínuos ou por escopo, os contratos de supervisão devem respeitar o limite de 25% para alterações contratuais, conforme previsto na legislação vigente.

50. Tomando-se como base exclusivamente a Lei 14.133/2021, extraem-se de seu art. 6º as seguintes definições:

“XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;

XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto;”

51. Seguindo as definições acima, observo que os serviços de supervisão e gerenciamento não devem ser classificados como contínuos, pois não dizem respeito à manutenção da atividade administrativa propriamente dita. Em vez disso, devem ser classificados como não contínuos, por se tratar da prestação de um serviço específico em período predeterminado, vinculado à duração de um contrato principal por escopo, por exemplo, a execução de uma obra pública. São diferentes, portanto, de serviços como de manutenção predial, copeiragem, vigilância e outros que visam à manutenção da atividade de um órgão público e não possuem sua duração adstrita à de um produto ou obra específico.

V- RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS REALIZADOS PELO CONSULENTE

52. Concluído o exame dos principais aspectos da matéria tratada nos autos, passo a responder os questionamentos trazidos pelo consulente.

53. O questionamento “a” indaga ao TCU o entendimento da aplicabilidade dos limites legais de alteração contratual previstos no art. 125 da Lei 14.133/2021, se possui alterações quanto ao que constava na Lei 8.666/1993, que foi revogada. Por sua vez, os questionamentos “b”, “c”, “d”, “f” e “g” abordam a eventual possibilidade de extrapolação desses limites, bem como sua aplicabilidade restrita aos contratos de construção rodoviária, não alcançando os contratos de supervisão e gerenciamento a ele vinculados.

54. Pelas razões explanadas nas seções II e III deste voto, considero que, em que pese a determinação constante no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário tenha sido fundamentada na antiga Lei 8.666/1993, suas diretrizes permanecem aplicáveis aos contratos firmados no âmbito da Lei 14.133/2021.

55. Eventual extrapolação desses limites, independentemente do objeto contratual (se construção ou supervisão e gerenciamento), somente são admitidas em caráter excepcional, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, desde que sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato e se demonstre, por escrito e inequivocamente, que é viável do ponto de vista: (i) técnico, que o contratado mantém as condições e garantias da sua proposta e possui capacidade técnica e econômico-financeira para sua consecução; (ii) econômico, que a opção pela continuidade do contrato é menos onerosa que os encargos oriundos de sua rescisão acrescido dos custos para elaboração de um novo procedimento licitatório e de manutenção e vigilância nesse período, quando aplicável; e (iii) social, que vise antecipar os benefícios e usufruto do objeto contratado; além do atendimento aos princípios e demais disposições dos arts. 5º, 126 e 128 da Lei 14.133/2021.

56. Embora reconheça a complexidade e os desafios inerentes à gestão de contratos de supervisão, concordo com a conclusão da AudRodoviaAviação ao questionamento “g” de que os argumentos apresentados pelo consulente, como a impossibilidade de prever paralisações de obras e dificuldades na transição entre empresas supervisoras, não podem servir de justificativa para afastá-los da regra geral de aplicabilidade dos limites legais de modificação contratual. 

57. Nada obstante, a aplicação do disposto no § 2º do art. 124 da Lei 14.133/2021 pode ser cabível quando ficar devidamente demonstrado que: (i) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; (ii) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; (iii) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e (iv) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas.

58. Quanto à natureza dos contratos de supervisão, objeto do questionamento “e”, entendo não se tratar de modelo híbrido, mas sim de contrato de prestação de serviços não contínuos, pelas razões que apresentei na seção anterior deste voto.

59. Antes de concluir este voto, deixo registrados meus agradecimentos pelas contribuições do Ministro Benjamin Zymler, prontamente incorporadas à minuta de acórdão.

Ante o exposto, VOTO pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação.

TCU, Sala das Sessões, em 1º de julho de 2026.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator

 

ACÓRDÃO Nº 1753/2026 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 026.259/2024-9.

2. Grupo II – Classe de Assunto: III – Consulta.

3. Consulente: Ministro de Estado dos Transportes.

4. Unidade Jurisdicionada: Ministério dos Transportes.

5. Relator: Ministro João Augusto Ribeiro Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (AudRodoviaAviação).

8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de consulta formulada pelo então Ministro de Estado dos Transportes, Exmo. Sr. José Renan Vasconcelos Calheiros Filho, questionando, em síntese, se a determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário subsistiria diante de norma criada posteriormente, a Lei 14.133/2021;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, por unanimidade, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;

9.2. responder ao consulente, com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1993, que:

9.2.1. tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão -, sejam elas unilaterais ou consensuais, devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021, bem como aos princípios do art. 5º e disposições dos arts. 126 e 128 da mesma lei, quanto à proibição de transfiguração do objeto contratado e à manutenção do desconto originalmente ofertado pelo contratado, respectivamente;

9.2.2. excepcionalmente, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021, desde que sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato e se demonstre, por escrito e inequivocamente, sua viabilidade do ponto de vista: (i) técnico, que o contratado mantém as condições e garantias da sua proposta e possui capacidade técnica e econômico-financeira para sua consecução; (ii) econômico, que a opção pela continuidade do contrato é menos onerosa que os encargos oriundos de sua rescisão acrescido dos custos para elaboração de um novo procedimento licitatório e de manutenção e vigilância nesse período, quando aplicável; e (iii) social, que vise antecipar os benefícios e usufruto do objeto contratado;

9.2.3. contratos de supervisão e gerenciamento possuem, como regra, natureza de serviços não contínuos, sempre que se tratar da prestação de um serviço específico em período predeterminado, vinculado à duração de um contrato principal por escopo;

9.2.4. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 125 da Lei 14.133/2021, nos termos do Acórdão 2.391/2025-Plenário, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deverá ser devidamente justificada;

9.2.5. a aplicação do disposto no § 2º do art. 124 da Lei 14.133/2021 aos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras e serviços de engenharia somente é cabível quando ficar devidamente demonstrado que: (i) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; (ii) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; (iii) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e (iv) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas;

9.2.6. em licitações de serviços de supervisão e gerenciamento, é recomendável constar cláusula contratual que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento;

9.3. dar ciência deste acórdão ao Ministério dos Transportes; e

9.4. arquivar o presente processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.

10. Ata n° 25/2026 – Plenário.

11. Data da Sessão: 1/7/2026 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1753-25/26-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Vital do Rêgo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Bruno Dantas, Antonio Anastasia e Jhonatan de Jesus.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

VITAL DO RÊGO (Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Procuradora-Geral