As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração pública.

Recurso de Reconsideração interposto pela organização social Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada questionou deliberação mediante a qual o Tribunal determinara à entidade que adequasse seu Regulamento de Aquisições de Bens e Serviços “às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que essa Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória ‘pregão’, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, evitando-se a contratação direta”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “não deve ser exigido das Organizações Sociais — que não são integrantes da Administração Pública, e, portanto, não são destinatárias da obrigatoriedade de licitar, segundo a conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso XXVII, e art. 37, inciso XXI) — a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à Administração Direita e Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor privado devem gozar de maior flexibilidade em suas aquisições (compras e contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos estritos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002, mais formais e menos céleres”. Com esteio nas análises realizadas pela unidade instrutiva e pelo MP/TCU, prosseguiu o relator consignando que “as Organizações Sociais não se submetem às normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as suas contratações com terceiros — com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas – observar o que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim, ser orientado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-se, dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais flexíveis inerentes ao regime de direito privado”.  Nesses termos, acolheu o Colegiado a proposta da relatoria, para, no mérito, dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a determinação questionada. Acórdão 5236/2015-SegundaCâmara, TC 029.423/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.8.2015.

Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de empresa controlada.

Representação formulada por unidade técnica especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em processo de aquisição de participação acionária em empresade transporte aéreo de cargas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de, posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a dispensa de licitação capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou o relator que a ECT logroumodificar seu objeto social, que passou a admitir, dentre suas competências,“a exploração dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”, podendo, para tal, “constituir subsidiárias” e “adquirir o controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”, mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11 no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade grave, por controversaa contratação direta, com esteio no  art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa em que a estatal contratantevenha a possuir participação acionária minoritária, como no caso analisado. Segundo a representante, contratações diretas nesses moldes poderiam configurar “burla à licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, entre outros”.Realizadas as oitivas regimentais, anotou o relator que a primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação para a aquisição da participação societária em comento, que, conforme concluiu a unidade instrutiva, está alicerçada na“possibilidade de contratá-la [a empresa aérea]diretamente, com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”.Tal intenção restara evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da possibilidade legal da contratação direta de subsidiárias e da aquisição de controle e participação acionária em empresas estabelecidas, com o fito de contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços para a entidade pública, mediante contratação direta”.Tal estratégia, prosseguiu,“parece ter sido idealizada para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: (...) subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a definição do termo ‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às ‘empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto’, que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa controlada no nível infraconstitucional”. Nesse sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja ‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda ‘controlada’ para os fins do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos, transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos, julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o processo de aquisição de participação acionária objeto da representação, cientificando a empresa de que “para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator Ministro Bruno Dantas, 12.8.2015.