Na contratação integrada do RDC, serviços de gerenciamento do projeto da obra devem constar na planilha de custos diretos do orçamento de referência do empreendimento, e não no BDI, devendo seu eventual incremento por aditivo contratual se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, com base nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de gerenciamento, antes e após o aditamento.

Ainda na auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, executadas sob o regime de contratação integrada do RDC, outra ocorrência que motivou a determinação de anulação do primeiro aditivo contratual relacionou-se à parcela de aditamento destinada ao aumento do valor do serviço de gerenciamento do projeto da obra. Em resposta as oitivas promovidas nos autos, tanto a Infraero, quanto o consórcio por ela contratado, defenderam que se houve aumento do escopo/trabalho, deveria ocorrer o consequente aumento de atividades a serem gerenciadas,de forma que o incremento contratual deveria seguir a proporção existente entre o valor total aditivado e o valor global contratado. Ao discordar das conclusões da unidade técnica, que havia se manifestado pela regularidade do procedimento, o relator ressaltou que, aparentemente, “nem a unidade técnica deste Tribunal nem as partes envolvidas observaram que o aditamento realizado não manteve estritamente a proporção de 7,87% entre o serviço de gerenciamento e o valor global do contrato. Na verdade, o valor acrescido de gerenciamento (R$ 1.642.756,44) representa pouco mais de 8% do valor aditado (R$ 20.415.011,48), e não 7,87%”. O relator ressaltou também que o posicionamento da unidade técnica, a despeito de reconhecer que o serviço de gerenciamento poderia ser interpretado como a própria administração local da obra, não estava“alinhado à jurisprudência desta Corte de Contas, que nos últimos dez anos vem preconizando a inclusão da administração local da obra na planilha orçamentária, e não na taxa de BDI”, enfatizando que esse“entendimento visa justamente evitar proporcionalizar um incremento do gerenciamento e da administração da obra em virtude de uma alteração contratual”. Apesar de o serviço de gerenciamento do projeto ter sido incluído como rubrica da planilha orçamentária do empreendimento, o relator observou que a proporcionalidade permitida pelo aditivo conferiu “tratamento análogo à indesejável situação de inclusão da administração local no BDI, cuja a jurisprudência do TCU se consolidou no sentido de evitar”.Após demonstrar que inexistiria a proporção defendida pela estatal contratante e pelo consórcio contratado, sendo incapaz, portanto, de justificar o aditamento examinado nos autos, o relator ressalvou que não estaria afastando, por completo, a possibilidade de incremento no gerenciamento do projeto em virtude de prorrogações de prazo ocasionadas pela própria Administração ou por alterações de escopo unilateralmente impostas ao particular pelo Poder Público. Enfatizou, tão somente, que “tal aumento deveria se dar a partir de parâmetros objetivamente avaliados, balizados nas quantidades, salários e prazos de permanência dos profissionais integrantes da equipe de projeto, antes e após o aditamento contratual”. Como as partes não apresentaram, nas respostas às oitivas, eventuais incrementos na equipe alocada aos serviços de gerenciamento do projeto que porventura tivessem sido necessários para abarcar as alterações contratuais verificadas, o relator considerou irregular a parcela do aditamento que teve como justificativa o suposto aumento dos mencionados serviços.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

O TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades verificadas na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator ressaltou ainda que “que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o §2º do art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.

Acórdão 1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit/Sede) relacionadas ao Pregão Eletrônico 448/2016, que objetivava o registro de preços para aquisição de mobiliário, incluindo fornecimento, montagem e instalação. O objeto do certame fora divido em dois grupos, sendo o primeiro composto de mesas, armários, divisórias e outros, ao passo que o segundo fora constituído de cadeiras, poltronas e sofás. Entre as irregularidades apontadas, estava a “permissão de adesão à ata para aquisição de itens, isoladamente, por outros órgãos não participantes”. Em seu voto, o relator ressaltou que o agrupamento de itens em lotes frequentemente resulta na adjudicação de diversos produtos por valores superiores aos que teriam sido obtidos caso os mesmos itens fossem licitados separadamente. Para o relator, o critério do menor preço por lote com itens agrupados geralmente acarreta o descarte de lances individuais mais vantajosos para a Administração. A corroborar seu entendimento, o relator trouxe à colação excertos da proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012 Plenário, nos seguintes termos: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. Essa modelagem torna-se potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não refletem os menores preços obtidos na disputa por item. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao Dnit/Sede que se abstenha de “autorizar a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados (incluindo o próprio órgão gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas - caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes) para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote/grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço no pregão eletrônico SRP 448/2016”.

Acórdão 1893/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Na contratação integrada do RDC, eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos ou suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.

      

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, sob responsabilidade da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), examinou contrato resultante do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462/2011, no qual foi adotada a contratação integrada como regime de execução contratual.Promovidas as oitivas da Infraero e do consórcio contratado pela estatal, o relator discordou das conclusões da unidade técnica, pela licitude do primeiro aditivo contratual. Foi considerado irregular,pelo relator, o incremento de valores decorrentes de parte das ocorrências examinadas no processo e que teriam motivado o mencionado aditivo contratual, tendo sido por ele destacado que a alteração do comprimento dos túneis de acesso às pontes de embarque, previsto no anteprojeto elaborado pela administração, deveria ser suportado pelo particular, mesmo com a ausência de uma matriz de riscos disciplinadora da contratação.Após frisar o caráter meramente referencial do anteprojeto, o relator observou que eventuais ganhos ou perdasdecorrentes das soluções “adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos/suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação”, visto que se trata de “regra inerente à contratação integrada, que é licitada a partir de um anteprojeto com menor grau de definição do objeto”, arrematando que eventuais“omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.” O relator destacou, ainda, que “quaisquer dificuldades não previstas ou alegadas omissões no anteprojeto na verdade já estão incorporadas aos preços contratados, que tomaram como parâmetro os valores de referência praticados pelo mercado em obras de complexidade, qualidade e grandeza similares ao do contrato em questão”.Em decorrência de suas conclusões, o relator considerou indevido o primeiro aditivo contratual, ressalvando, contudo, a possibilidade de convalidação de alterações que não haviam sido impugnadas na instrução processual.Ao final, o Plenário, ao acolher a proposta do relator, decidiu por determinar à Infraero que anulasse o primeiro termo aditivo ao contrato examinado, abrindo-se, de qualquer forma, a possibilidade de que a estatal promovesse a referida convalidação.

Acórdão 2591/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos, uma vez que o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.

Em consulta formulada pelo Ministro do Turismo “acerca da aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executados no exterior”, houve questionamento complementar do consulente a respeito da seguinte situação: “A Administração, já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente, poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?”; “Caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?”. Acompanhando o parecer da unidade técnica, o relator propôs, e Plenário do TCU acatou, responder ao consulente, respectivamente, que: “O reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis. Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a presença de seus pressupostos”; “O reequilíbrio contratual decorrente da recomposição deve levar em conta os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que não se confundem com os critérios de reajuste previstos contratualmente. Portanto a recomposição, concedida após o reajuste, deverá recuperar o equilíbrio econômico-financeiro apenas aos fatos a ela relacionados. Caso o reajuste seja aplicado após ter sido concedida eventual recomposição, a Administração deverá ter o cuidado de avaliar a necessidade, ou não, da aplicação dos índices inicialmente avençados em virtude da possibilidade de a recomposição já ter procedido ao reajuste de determinados insumos. Colocando de outra maneira, será preciso expurgar do reajuste a ser concedido o impacto causado pelos fatores que motivaram a recomposição, para evitar a dupla concessão com o mesmo fundamento, o que causaria o desequilíbrio em prejuízo da contratante”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.