Necessidade do número mínimo de três propostas válidas na modalidade convite

TCU - PLENÁRIO


Irregularidades em contratações: 1 - Necessidade do número mínimo de três propostas válidas na modalidade convite

A ausência de três propostas válidas na modalidade convite implica a repetição do processo licitatório, a menos que se comprove a limitação do mercado ou o manifesto desinteresse dos convidados em participar do certame. Foi esse o entendimento do relator, ao apreciar denúncia formulada ao TCU apontando possíveis irregularidades em contratações realizadas no âmbito da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, Diretoria-Geral em Rondônia (DR/ECT/RO). No que se refere à “licitação sem o número mínimo de três propostas válidas nos Convites n.os 13/2006, 14/2006, 4/2007 e 7/2008”, ocorrência que justificou a audiência do Diretor Regional, o relator destacou que a ausência de três propostas válidas contrariou o disposto na Súmula n.º 248 do TCU, “visto que não houve justificativa por parte do responsável que pudesse comprovar a existência de limitação de mercado ou desinteresse dos convidados em participar dos mencionados certames, de acordo com o que dispõe o art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93”. Teria sido, portanto, “indispensável a repetição dos procedimentos licitatórios”. Em razão desta e das demais irregularidades confirmadas, o relator propôs e o Plenário decidiu rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável e aplicar-lhe multa. Acórdão n.º 1620/2010-Plenário, TC-023.093/2008-6, rel. Min. Raimundo Carreiro, 07.07.2010.

QUEM NÃO PODE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO?

Não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação, da execução da obra, da prestação dos serviços e do fornecimento de bens necessários à obra ou serviços:

• o autor de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

• a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

• o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis pela licitação.



Considera-se participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. Esse entendimento é extensivo aos membros da comissão de licitação.


É permitido ao autor do projeto a participação na licitação de obra ou serviços, ou na execução, apenas na qualidade de consultor ou técnico, desde que nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, e exclusivamente a serviço da Administração.

FORMA DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS

O ato convocatório deve ter disciplinado a forma de apresentação dos documentos. Usualmente exige-se que os documentos estejam:

• em nome do licitante e, preferencialmente, com número do CNPJ e endereço respectivo, observado o seguinte:

• se o licitante for a matriz da empresa, todos os documentos devem estar em nome da matriz;

• se o licitante for filial, todos os documentos devem estar em nome da filial;

- No caso de filial, é dispensada a apresentação dos documentos que, pela própria natureza, comprovadamente sejam emitidos somente em nome da matriz.

- Os atestados de capacidade técnica/responsabilidade técnica podem ser apresentados em nome e com CNPJ da matriz e/ou da filial da empresa licitante.

• datados dos últimos 180 dias (ou outro prazo eventualmente estabelecido no ato convocatório), contados da data de abertura do envelope que contém os documentos, quando não houver prazo diverso estabelecido pela instituição expedidora.



Não se enquadram nos limites de prazos os documentos cuja validade é indeterminada, como, por exemplo, contrato social, atestados de capacidade técnica, anotação de responsabilidade técnica (ART) etc.



Adote providências na elaboração dos futuros editais de concorrência internacional, com vistas ao cumprimento das disposições dos arts. 40, incisoVII, e 42, §§ 4º e 6º, da Lei nº 8.666/1993, fazendo constar do instrumento convocatório em especial:



_ definição de um mesmo local de entrega dos produtos para a cotação de preços de todos os licitantes e estimativas da quantidade de encomendas desses produtos pelos prováveis órgãos públicos interessados, mesmo no sistema de registro de preços, para efeito de equalização e julgamento

das propostas de preço;

_ indicação de que as alíquotas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda, a serem aplicadas no cálculo do preço do produto da licitante estrangeira, obedecerão à legislação vigente;

_ definição detalhada da cotação do dólar a ser adotada nos cálculos (norte-americano ou outra cotação comercial ou outra, valor de compra ou de venda, valor da abertura ou do fechamento, quantidade de casas decimais a ser considerado, critério de arredondamento nos cálculos).

Qualidade nas Licitações

Reiteradamente se tem propalado que a Lei de Licitações obriga a Administração a comprar produtos de baixa qualidade, face ter estabelecido a regra geral da aquisição pelo menor preço. Esse equívoco tem por causa três diferentes fatores, quais sejam a ausência de treinamento, o equívoco de que comprar pelo menor preço obriga a aceitar qualquer produto e a errada compreensão de decisões dos órgãos do controle.

Percebe-se, entretanto, que em estudo mais aprofundado da precitada Legislação, verifica-se inclusive a possibilidade jurídica da indicação e exclusão de marcas, exigência de amostras de produtos, indicação de características definidoras de qualidade do produto, dentre outros recursos que permitem que a Lei de Licitações, seja cumprida e ainda que o processo licitatório seja realizado com qualidade.

O referido equívoco tem por causa três diferentes fatores:

I - Ausência de treinamento

Essa crítica, como muitas outras, poderia ser resolvida com o simples treinamento dos servidores responsáveis pela aplicação desse diploma legal.

De fato não se pode conceber que sejam encarregados de dar cumprimento a uma legislação complexa servidores sem prévio conhecimento do assunto, normalmente já sobrecarregados de tarefas múltiplas. Nesse sentido merecem destaque decisões dos Tribunais de Contas que vêm determinando o treinamento dos servidores da Administração quando evidente o erro, sem má-fé, por simples desconhecimento das normas em vigor.(1)

Um bom treinamento é o que capacita juristas ou não a explorarem a potencialidade da norma, rumo à eficácia da Administração.

II - Equívoco de que comprar pelo menor preço obriga a aceitar qualquer produto

A crítica apontada no preâmbulo também não procede, quando examinada com a acuidade necessária à Lei de licitações.

Em vários dispositivos, a Lei no 8.666/93 aponta como vetores da atuação administrativa a possibilidade de indicar a qualidade do produto. A Administração tem o dever de indicar o objeto pretendido na licitação, inclusive com as características necessárias à qualidade satisfatória.

O que se não admite é a restrição injustificada, porque afeta o princípio basilar da licitação, qual seja a isonomia entre os interessados.

Cabe mencionar alguns desses dispositivos, a título de exemplificação.

- no caso de serviços, a qualidade pode ser licitamente indicada no projeto básico, ao definir, com precisão, o objeto pretendido pela Administração, desde que justificada à luz do interesse público. O conceito de projeto básico está no art. 6º, inc. IX; a obrigatoriedade de sua elaboração antes da licitação é exigida no art. 7º, § 2º, inc. I; a obrigatoriedade de publicar o projeto básico junto com o edital está no art. 40, § 2º, inc. I, todos os dispositivos da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade do trabalho executado deve ser aferida em cada etapa, como providência indispensável ao início da etapa seguinte, nos termos do art. 7º, §1º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade do produto, a indicação de marcas ou características exclusivas ou sem similaridade é expressamente admitida, quando for tecnicamente justificável, por exceção à regra geral, conforme art. 7º, §5º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade é um dos requisitos na elaboração de projetos, expressamente traduzida em durabilidade, facilidade na execução, conservação e operação, funcionalidade, adequação ao interesse público e segurança, nos termos do art. 12, incs. I, II e V, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade na fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços foi objeto de preocupação do legislador quando autorizou a realização de concurso para assistência do executor do contrato, conforme art. 13, inc. IV, c/c 67, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade de uma compra é garantida quando o legislador exige "a adequada caracterização do objeto", na dicção do art. 14, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade foi traduzida pelas expressões "compatibilidade de especificação técnica e de desempenho", estabelecida no art. 15, inc. I, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade também é assegurada quando o legislador exige "a especificação completa do bem ", no art. 15, § 7º, inc. I, da Lei nº 8.666/93;

- a manutenção da qualidade foi objeto de expressa disposição, quando foi determinado que se observassem as condições de guarda e armazenamento que não permitissem a deterioração do material, na redação do art. 15, § 7º, inc. III, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade dos bens adquiridos foi objeto de preocupação, no momento do recebimento, quando o legislador instituiu a comissão de recebimento nos termos do art. 15, § 8º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade foi assegurada também quando se permite exigir do licitante a qualificação técnica para execução do objeto, no art. 30, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade na execução do objeto também foi assegurada com a possibilidade de a Administração indicar a relação de máquinas, equipamentos e pessoal técnico considerados essenciais para o cumprimento da obrigação, na forma do art. 30, § 6º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade foi traduzida como a possibilidade de exigir dos licitantes a metodologia da execução, que pode ser avaliada pela Administração, na fase da habilitação, nos termos do art. 30, § 8º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade na execução de determinado objeto deve ser anotada no registro cadastral, para referência nas futuras contratações, na forma do art. 36, § 2º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade exigida no edital, se desatendida na proposta do licitante, implica a desclassificação desta, pelo que se depreende do art. 43, inc. IV, c/c 48, inc. I, da Lei nº 8.666/93;

- a verificação da qualidade do objeto pode ser motivo de diligência da comissão de licitação, na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade pode ser licitamente indicada, quando aferível por critérios objetivos e respeito ao princípio da igualdade, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade do objeto pretendido pode vir até a justificar a utilização de outro tipo de licitação, como "técnica e preço" ou "melhor técnica", como dispõe o art. 4, § 1º, e 46, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade na execução do objeto é garantida pelo dever da Administração de designar "especialmente" para cada caso um fiscal ou executor, necessariamente entre os agentes da Administração, na forma do art. 67, da Lei nº 8.666/93;

- a qualidade, no recebimento do objeto, foi assegurada pelos procedimentos específicos do art. 73, da Lei nº 8.666/93;



III - A errada compreensão de decisões dos órgãos do controle

Desde o advento do Decreto-Lei nº 2300/86, os Tribunais de Contas e os órgãos de controle interno assumiram relevância na interpretação das normas relativas a licitações e contratos.

Tal fato repousa em três fundamentos:

a) primeiro, que de acordo com o art. 79, § 2º, do mencionado diploma, os Tribunais poderiam expedir normas visando explicitar a aplicação do tema. Embora essa competência tenha sido considerada inexercitável, de acordo com o voto do eminente Ministro Ivan Luz, pois implicaria o exercício de competência normativa por órgão não integrante do Poder Legislativo, a jurisprudência foi sendo sistematizada e observada como precedente de julgamento pelos próprios Tribunais;

b) segundo, porque os órgãos de controle agem de ofício e julgam anualmente o conjunto de atos praticados, entre os quais as licitações e contratos. Os órgãos do Poder Judiciário só atuam quando provocados, escapando-lhes a aferição da legalidade da imensa maioria dos atos;

c) terceiro, porque a Lei no 8.666/93, no art. 113, renovou a ênfase da ação do controle ao permitir lhe sejam permanentemente contrastados os atos dessa matéria.

Nada obstante esse fato, as decisões da maioria dos Tribunais de Contas não alcança o caracter pedagógico que pretendem essas Cortes em virtude de:

a) a forma de redação dos acórdãos, seja pela concisão, seja pelo emprego de vernáculo técnico, não consegue estabelecer comunicação com os que são responsáveis de fato pela prática de atos de licitação e contratos;

b) o veículo utilizado para comunicar as decisões, o Diário Oficial, estigmatizar-se pelo volume de informação e sua assistematização;

c) não haverá separação por assunto tratado, exigindo do interessado trabalho de pesquisa e avaliação da relevância dos temas tratados, na maioria das vezes incompatíveis com os outros misteres da comissão de licitação.

Esses aspectos acabam por gerar equívocos na interpretação das decisões, e o temor, pela gravidade das penas impostas, de adotar determinações, decisões ou recorrer do que é deliberado.

Conceitos e Princípios

Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

A Lei nº 8.666, de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.



O processo de licitação será realizado no local onde se situar o órgão ou entidade promotora do certame, salvo em razão de interesse público,devidamente motivado e justificado no processo.

Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados, dentre outros:



_ Princípio da Legalidade Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.



_ Princípio da Isonomia

Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios.



_ Princípio da Impessoalidade Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.



_ Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração.



_ Princípio da Publicidade

Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.



_ Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.



_ Princípio do Julgamento Objetivo

Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.



_ Princípio da Celeridade

O princípio da celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de



formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão.



Observe o § 1o, inciso I, do art. 3o da Lei 8.666/1993, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes.



A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.

Critério de aceitação de objeto em TR

Além do menor preço, quais outros critérios de aceitabilidade técnica do material ou serviço que a unidade requisitante quer especificar para constar do edital.


Exemplo:

• Os materiais serão considerados aceitos somente após desembalados, conferidos pelo solicitante, atendidas as especificações e condições e exigidas no Termo de Referência;

• Independente da descrição da proposta do fornecedor, a especificação técnica deverá ser comprovada através de documento de fabricante como catálogos, manuais, ficha de especificação técnica.

• Itens em desacordo com as especificações exigidas, não serão aceitos, ficando ao encargo da contratada a substituição.

• Materiais com defeito, avariados ou não compatíveis com as especificações do Termo de Referencia não serão aceitos.


● Recebimento definitivo e provisório

Art. 73 (Lei 8.666/93) Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;


b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

§ 1º - Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

§ 2º - O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 3º - O prazo a que se refere a alínea b do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.


§ 4º - Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.

Art. 74 (Lei 8.666/93) Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;

II - serviços profissionais;

III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

Parágrafo único - Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.

Art. 75 Salvo disposição em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.

Art. 76 A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

Procedendo desta forma, o TR estará protegendo a ADM de empresas picaretas, aventureiros e sem capacidade operacional para o fornecimento.

Sanções por inadimplemento

Inadimplemento;


Deverá constar do termo de referência todas as possíveis sanções que o contratado sofrerá em caso de inadimplemento, senão vejamos:

Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:


I - advertência (não pode ser verbal, inclusive deve ser publicada em DO e informada ao CADFOR);



II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (nunca esquecer de prever no contrato qual o percentil de aplicação);



III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (como nos outros casos, o devido processo legal de defesa deve ser seguido);



IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (demonstra a força da ADM, deve ser aplicada em casos graves).

A inobservância deste artigo leva a impunidade, ocasionando a repetição dos inadimplementos.

Contratação de serviços de publicidade por agência de propaganda possui nova lei

Em 30 de abril próximo passado, o Presidente Lula sancionou a nova lei de contratação de serviços de publicidade por agência de propaganda. A Lei na íntegra abaixo, representa um avanço, pois o tipo de licitação adotado será o de melhor técnica ou técnica e preço. Isto, claro, já era notório, pois trata-se de um serviço não comum, impossibilitado de ser licitado pela modalidade pregão.

Lei nº 12.232/2010


LEI Nº 12.232, DE 29 DE ABRIL DE 2010
DOU 30.04.2010

Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA


Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS



Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.



§ 1º Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo.



§ 2º As Leis nos 4.680, de 18 de junho de 1965, e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos por esta Lei, de forma complementar.



Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.



§ 1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:



I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei;



II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;



III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.



§ 2º Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no caput e no § 1º deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.



§ 3º Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação.



§ 4º Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3º deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial.



Art. 3º As pesquisas e avaliações previstas no inciso I do § 1º do art. 2º desta Lei terão a finalidade específica de aferir o desenvolvimento estratégico, a criação e a veiculação e de possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em decorrência da execução do contrato.



Parágrafo único. É vedada a inclusão nas pesquisas e avaliações de matéria estranha ou que não guarde pertinência temática com a ação publicitária ou com o objeto do contrato de prestação de serviços de publicidade.



Art. 4º Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.



§ 1º O certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caput deste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.



§ 2º A agência contratada nos termos desta Lei só poderá reservar e comprar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada.



CAPÍTULO II



DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS



Art. 5º As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.



Art. 6º A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2º, e às seguintes:



I - os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas, nos termos do inciso XI do art. 11 desta Lei;



II - as informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva;



III - a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente;



IV - o plano de comunicação publicitária previsto no inciso III deste artigo será apresentado em 2 (duas) vias, uma sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação;



V - a proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário;



VI - o julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório;



VII - a subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório;



VIII - serão fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas, nas licitações do tipo “melhor técnica”;



IX - o formato para apresentação pelos proponentes do plano de comunicação publicitária será padronizado quanto a seu tamanho, a fontes tipográficas, a espaçamento de parágrafos, a quantidades e formas dos exemplos de peças e a outros aspectos pertinentes, observada a exceção prevista no inciso XI deste artigo;



X - para apresentação pelos proponentes do conjunto de informações de que trata o art. 8º desta Lei, poderão ser fixados o número máximo de páginas de texto, o número de peças e trabalhos elaborados para seus clientes e as datas a partir das quais devam ter sido elaborados os trabalhos, e veiculadas, distribuídas, exibidas ou expostas as peças;



XI - na elaboração das tabelas, planilhas e gráficos integrantes do plano de mídia e não mídia, os proponentes poderão utilizar as fontes tipográficas que julgarem mais adequadas para sua apresentação;



XII - será vedada a aposição, a qualquer parte da via não identificada do plano de comunicação publicitária, de marca, sinal ou palavra que possibilite a identificação do seu proponente antes da abertura do invólucro de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei;



XIII - será vedada a aposição ao invólucro destinado às informações de que trata o art. 8º desta Lei, assim como dos documentos nele contidos, de informação, marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento que identifique a autoria do plano de comunicação publicitária, em qualquer momento anterior à abertura dos invólucros de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei;



XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o disposto nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do instrumento convocatório.



§ 1º No caso do inciso VII deste artigo, persistindo a diferença de pontuação prevista após a reavaliação do quesito, os membros da subcomissão técnica, autores das pontuações consideradas destoantes, deverão registrar em ata as razões que os levaram a manter a pontuação atribuída ao quesito reavaliado, que será assinada por todos os membros da subcomissão e passará a compor o processo da licitação.



§ 2º Se houver desclassificação de alguma proposta técnica por descumprimento de disposições do instrumento convocatório, ainda assim será atribuída pontuação a seus quesitos, a ser lançada em planilhas que ficarão acondicionadas em invólucro fechado e rubricado no fecho pelos membros da subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei, até que expirem os prazos para interposição de recursos relativos a essa fase da licitação, exceto nos casos em que o descumprimento resulte na identificação do proponente antes da abertura do invólucro de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei.



Art. 7º O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III do art. 6º desta Lei será composto dos seguintes quesitos:



I - raciocínio básico, sob a forma de texto, que apresentará um diagnóstico das necessidades de comunicação publicitária do órgão ou entidade responsável pela licitação, a compreensão do proponente sobre o objeto da licitação e os desafios de comunicação a serem enfrentados;



II - estratégia de comunicação publicitária, sob a forma de texto, que indicará e defenderá as linhas gerais da proposta para suprir o desafio e alcançar os resultados e metas de comunicação desejadas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação;



III - ideia criativa, sob a forma de exemplos de peças publicitárias, que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e metas por ele explicitados na estratégia de comunicação publicitária;



IV - estratégia de mídia e não mídia, em que o proponente explicitará e justificará a estratégia e as táticas recomendadas, em consonância com a estratégia de comunicação publicitária por ela sugerida e em função da verba disponível indicada no instrumento convocatório, apresentada sob a forma de textos, tabelas, gráficos, planilhas e por quadro resumo que identificará as peças a serem veiculadas ou distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos nominais de produção e de veiculação.



Art. 8º O conjunto de informações a que se refere o inciso III do art. 6º desta Lei será composto de quesitos destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes.



Art. 9º As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica.



§ 1º O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação.



§ 2º A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa.



Art. 10. As licitações previstas nesta Lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.



§ 1º As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.



§ 2º A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.



§ 3º Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2º deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.



§ 4º A relação dos nomes referidos nos §§ 2º e 3º deste artigo será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio.



§ 5º Para os fins do cumprimento do disposto nesta Lei, até 48 (quarenta e oito) horas antes da sessão pública destinada ao sorteio, qualquer interessado poderá impugnar pessoa integrante da relação a que se referem os §§ 2º, 3º e 4º deste artigo, mediante fundamentos jurídicos plausíveis.



§ 6º Admitida a impugnação, o impugnado terá o direito de abster-se de atuar na subcomissão técnica, declarando-se impedido ou suspeito, antes da decisão da autoridade competente.



§ 7º A abstenção do impugnado ou o acolhimento da impugnação, mediante decisão fundamentada da autoridade competente, implicará, se necessário, a elaboração e a publicação de nova lista, sem o nome impugnado, respeitado o disposto neste artigo.



§ 8º A sessão pública será realizada após a decisão motivada da impugnação, em data previamente designada, garantidos o cumprimento do prazo mínimo previsto no § 4º deste artigo e a possibilidade de fiscalização do sorteio por qualquer interessado.



§ 9º O sorteio será processado de modo a garantir o preenchimento das vagas da subcomissão técnica, de acordo com a proporcionalidade do número de membros que mantenham ou não vínculo com o órgão ou entidade responsável pela licitação, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.



§ 10. Nas licitações previstas nesta Lei, quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.



Art. 11. Os invólucros com as propostas técnicas e de preços serão entregues à comissão permanente ou especial na data, local e horário determinados no instrumento convocatório.



§ 1º Os integrantes da subcomissão técnica não poderão participar da sessão de recebimento e abertura dos invólucros com as propostas técnicas e de preços.



§ 2º Os invólucros padronizados com a via não identificada do plano de comunicação publicitária só serão recebidos pela comissão permanente ou especial se não apresentarem marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento capaz de identificar a licitante.



§ 3º A comissão permanente ou especial não lançará nenhum código, sinal ou marca nos invólucros padronizados nem nos documentos que compõem a via não identificada do plano de comunicação publicitária.



§ 4º O processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento:



I - abertura dos 2 (dois) invólucros com a via não identificada do plano de comunicação e com as informações de que trata o art. 8º desta Lei, em sessão pública, pela comissão permanente ou especial;



II - encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento;



III - análise individualizada e julgamento do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, observado o disposto no inciso XIV do art. 6º desta Lei;



IV - elaboração de ata de julgamento do plano de comunicação publicitária e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;



V - análise individualizada e julgamento dos quesitos referentes às informações de que trata o art. 8º desta Lei, desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;



VI - elaboração de ata de julgamento dos quesitos mencionados no inciso V deste artigo e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;



VII - realização de sessão pública para apuração do resultado geral das propostas técnicas, com os seguintes procedimentos:



a) abertura dos invólucros com a via identificada do plano de comunicação publicitária;



b) cotejo entre as vias identificadas e não identificadas do plano de comunicação publicitária, para identificação de sua autoria;



c) elaboração de planilha geral com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos de cada proposta técnica;



d) proclamação do resultado do julgamento geral da proposta técnica, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificação;



VIII - publicação do resultado do julgamento da proposta técnica, com a indicação dos proponentes desclassificados e da ordem de classificação organizada pelo nome dos licitantes, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme disposto na alínea b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;



IX - abertura dos invólucros com as propostas de preços, em sessão pública, obedecendo-se ao previsto nos incisos II, III e IV do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nas licitações do tipo “melhor técnica”, e ao disposto no § 2º do art. 46 da mesma Lei, nas licitações do tipo “técnica e preço”;



X - publicação do resultado do julgamento final das propostas, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme disposto na alínea b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;



XI - convocação dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para apresentação dos documentos de habilitação;



XII - recebimento e abertura do invólucro com os documentos de habilitação dos licitantes previstos no inciso XI deste artigo, em sessão pública, para análise da sua conformidade com as condições estabelecidas na legislação em vigor e no instrumento convocatório;



XIII - decisão quanto à habilitação ou inabilitação dos licitantes previstos no inciso XI deste artigo e abertura do prazo para interposição de recurso, nos termos da alínea a do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;



XIV - reconhecida a habilitação dos licitantes, na forma dos incisos XI, XII e XIII deste artigo, será homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado, observado o disposto no § 3º do art. 2º desta Lei.



Art. 12. O descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros de que trata a alínea a do inciso VII do § 4º do art. 11 desta Lei, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.



CAPÍTULO III



DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DA SUA EXECUÇÃO



Art. 13. A definição do objeto do contrato de serviços previstos nesta Lei e das cláusulas que o integram dar-se-á em estrita vinculação ao estabelecido no instrumento convocatório da licitação e aos termos da legislação em vigor.



Parágrafo único. A execução do contrato dar-se-á em total conformidade com os termos e condições estabelecidas na licitação e no respectivo instrumento contratual.



Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1º do art. 2º desta Lei.



§ 1º O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido.



§ 2º No caso do § 1º deste artigo, o contratado procederá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos em sessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante, sempre que o fornecimento de bens ou serviços tiver valor superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor global do contrato.



§ 3º O fornecimento de bens ou serviços de valor igual ou inferior a 20% (vinte por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, está dispensado do procedimento previsto no § 2º deste artigo.



Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.



Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.



Art. 16. As informações sobre a execução do contrato, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas em sítio próprio aberto para o contrato na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados.



Parágrafo único. As informações sobre valores pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação.



Art. 17. As agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, 5 (cinco) anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.



CAPÍTULO IV



DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS



Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.



§ 1º A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera em razão da vigência ou não de planos de incentivo referidos no caput deste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos dela.



§ 2º As agências de propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veículos de divulgação que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam, devendo sempre conduzir-se na orientação da escolha desses veículos de acordo com pesquisas e dados técnicos comprovados.



§ 3º O desrespeito ao disposto no § 2º deste artigo constituirá grave violação aos deveres contratuais por parte da agência contratada e a submeterá a processo administrativo em que, uma vez comprovado o comportamento injustificado, implicará a aplicação das sanções previstas no caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.



Art. 19. Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação.



Parágrafo único. (VETADO)



Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.



Art. 21. Serão discriminadas em categorias de programação específicas no projeto e na lei orçamentária anual as dotações orçamentárias destinadas às despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade pública, inclusive quando for produzida ou veiculada por órgão ou entidade integrante da administração pública.



Art. 22. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.



Brasília, 29 de abril de 2010; 189º da Independência e 122º da República.



LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA



Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Formalismo - STJ (julgado)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


MANDADO Nº: 5.418 UF: DF



RELATOR: Min. Demócrito Reinaldo



DATA: 25.3.98



FONTE: D. J. de 01.6.98

ASSUNTO:

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório - Excesso de formalismo - Desnecessário rigor prejudicial ao interesse público.

EMENTA:

Direito público - Mandado de segurança - Procedimento licitatório - Vinculação ao edital - Interpretação das cláusulas do instrumento convocatório pelo judiciário, fixando-se o sentido e o alcance de cada uma delas e escoimando exigências desnecessárias e de excessivo rigor prejudiciais ao interesse público - Possibilidade - Cabimento do mandado de segurança para esse fim - Deferimento.

O Edital, no sistema jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, é norma fundamental da concorrência, cujo objetivo é determinar o objeto da licitação, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o Poder Público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.

Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao Edital não é absoluto, de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.

O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, preclusa fica a anterior, sendo defeso, à Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providências pertinentes àquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.

O seguro garantia a que a lei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação condiz com a fase de habilitação. Uma vez considerada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação econômico-financeira), descabe à Administração, em fase posterior, reexaminar a presença de pressupostos dizentes a etapa em relação à qual se operou a preclusão.

O Edital, in casu, só determina, aos proponentes, decorrido certo lapso de tempo, a porfiar, em tempo côngruo, pela prorrogação das propostas (subitem 6.7); acaso pretendesse a revalidação de toda a documentação conectada à proposta inicial, tê-lo-ia expressado com clareza, mesmo porque, não só o seguro-garantia, como inúmeros outros documentos têm prazo de validade.

No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equívoco do que foi decidido pela Administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.

O valor da proposta grafado somente em algarismos - sem a indicação por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ratio legis que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras, é tão só a de propiciar o entendimento à Administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela Comissão Especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o Consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por extenso constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na decisão do órgão julgador (Comissão Especial) que teve a idéia e percepção precisa e indiscutível do quantum oferecido.

O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.

Segurança concedida. Voto vencido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, vencido o Sr. Ministro ARI PARGENDLER que a denegava, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros MILTON LUIZ PEREIRA, ADHEMAR MACIEL, JOSÉ DELGADO, GARCIA VIEIRA e HÉLIO MOSIMANN. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. Custas, como de lei.

Brasília (DF), 25 de março de 1998 (data do julgamento).

PEÇANHA MARTINS

Presidente

DEMÓCRITO REINALDO

Relator

Divulgação do Resultado da Enquete

Pergunta: qual o segredo de uma licitação eficiente e eficaz?

Resposta Correta:
A fase interna da licitação é a responsável pela elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico. Quando estes são elaboradas de forma correta, obedecendo os seguintes critérios: Cumprimento das normatizações do TCU; Interdisciplinariedade; Intersetorial e Obediência aos princípios administrativos, a licitação terá êxito em seu mister.

Respostas :

bom senso 0 (0%)

ser probo 6 (37%)
um Termo de Referência ou Projeto Básico de acordo com as normas 10 (62%)
a fase externa 1 (6%)

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Lances no Pregão Presencial (Lei 10.520 e Dec. 3555 Reg. Pregão)

Lances no Pregão Presencial


Primeiramente, o Pregão contém uma fase de lance que altera, no curso do certame, os valores da proposta escrita. Até então, as licitações (exceto leilão) eram realizadas com propostas imutáveis. A fase de lance no Pregão tem características que primam pela competitividade e pela primazia do menor preço. Dessa forma, nem todas as propostas válidas vão para a fase de lance, somente a de menor preço e as que não excederem a 10% dessa de menor valor. Caso fossem todas as propostas, os licitantes elevariam seus preços e aguardariam os lances para baixá-los e poderia haver casos em que, não comparecendo outros licitantes ou mais de uma proposta válida, tal licitante saísse vencedor. Ao contrário, o licitante que elevar o preço estará se arriscando a não participar dos lances.



Outra situação prevista na lei é que na hipótese de não haver no mínimo 3 propostas na

situação narrada acima, incluirão na fase de lances as propostas imediatamente inferiores até completar o número de três. Com isso, pretende-se sempre a busca pela competitividade, pela ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, a finalidade e a segurança da contratação.

Encerrados os lances, ou caso não os tenha havido, o pregoeiro deve, ainda, propor

negociação do valor para o licitante de menor lance final, a fim de conseguir melhor condição de preço. Somente após a fase de lances/negociação, o pregoeiro, então, decidirá pela aceitabilidade das propostas, classificando-as segundo a ordem decrescente de preço.

Certificações ISO - Caso real

Identificação - Acórdão 1612/2008 – Plenário / Número Interno do Documento AC-1612-32/08-P / Grupo/Classe/Colegiado GRUPO I / CLASSE V / Plenário


Processo 007.924/2007-0 / Natureza Relatório de Auditoria / Entidade

Entidade: Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte

Interessados

Responsáveis: Carlos Raimundo Albuquerque Nascimento (Diretor-Presidente - CPF nº 004.480.362-15), Lourival do Carmo de Freitas (Diretor de Gestão Corporativa - CPF nº 788.726.938-53), Carlos Alberto Pires Rayol (Superintendente de Expansão da Transmissão - CPF nº 116.764.851-04) e José Henrique Machado Fernandes (Assistente do Diretor de Planejamento e Engenharia - CPF nº 215.033.111-04). Interessado: Congresso Nacional

Sumário

Auditoria. Obras de linha de transmissão. Supostas irregularidades. Diligências. Oitivas. Indícios de irregularidades afastados. Persistência de falhas. Determinações. Comunicação à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional

Assunto / Relatório de Auditoria / Ministro Relator Benjamin Zymler

Representante do Ministério Público não atuou / Unidade Técnica Secex (RO)

Advogado Constituído nos Autos não consta / Dados Materiais (com 11 anexos e 8 volumes)

Relatório do Ministro Relator

Trata-se de Auditoria de conformidade realizada nas obras de expansão do Sistema de Transmissão Acre/Rondônia, na Região Norte. Foram selecionados seis contratos que envolvem a construção de Linhas de Transmissão no Estado do Acre.

(omissis)


3. Após analisar novamente os documentos acostados a estes autos, a equipe de autoria constatou não ter havido sobrepreço no Contrato em tela. Assim sendo, foi elaborada proposta no sentido de determinar à Eletronorte a adoção das providências (fls. 192 a 195 do vol. principal):

a) abstenha-se de incluir, nos editais de certames licitatórios, cláusulas prevendo a certificação ISO e outras semelhantes como exigência para habilitação ou critério para desclassificação de propostas; (grifo nosso)


[VOTO]

5. Quanto à exigência de certificação ISO 14001 [...], peço vênias para discordar parcialmente do entendimento da Sefit, endossados pela 6ª Secex. A Sefit considerou inconstitucional a exigência da ISO 14001, tendo em conta o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, o qual somente admite `... exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.¿¿

6. Em tese, a consideração da certificação ISO 14001 no processo de licitação não fere o dispositivo constitucional mencionado, caso fique comprovado que a qualificação atestada pelo certificado seja condição imprescindível ao atendimento do interesse público no que respeita ao fornecimento do serviço, do bem ou à execução da obra contratados. No entanto, este Tribunal não tem admitido este tipo de exigência como critério de exclusão do licitante na fase de habilitação, mas como critério de pontuação na fase de julgamento das propostas. Digo assim, *porque este caso assemelha-se à exigência da certificação ISO 9000 por parte da empresa, contemplada nas seguintes deliberações: Decisões Plenárias n° 152/2000 e 1526/2002; Acórdãos Plenários n.º 300/2004, 584/2004, 865/2005. (grifo nosso)

7. Empresto o raciocínio de Hely Lopes Meirelles (Meirelles. Direito administrativo brasileiro, 16. Ed, p. 243) para sustentar minha tese.

Todavia não configura atentado ao princípio da igualdade aos licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. [grifei]

8. Assim, pode ser do interesse público garantir, ou procurar minimizar a chance, de a ação governamental provocar danos ao meio ambiente. Pode-se argumentar que a posse do certificado ISO 14001 não garante que o impacto ambiental do produto a ser adquirido pela Administração (ou o impacto de sua produção), no caso, cabo UTP 4 pares categoria 6, seja aceitável, porquanto esta certificação está associada ao processo de produção e não ao produto a ser adquirido. Entretanto, podemos considerar que o processo de fabricação relaciona-se diretamente no impacto ambiental causado pelo produto. Assim, entendo que o fato de a licitante possuir o certificado ISO 14001 pode ser objeto de pontuação no julgamento das propostas técnicas, nos termos do inciso I do art. 3º do Decreto nº 1.070/94:

Art. 3° No julgamento das propostas desses bens e serviços deverão ser adotados os seguintes procedimentos:

I - determinação da pontuação técnica de cada proposta, em conformidade com critérios e parâmetros previamente estabelecidos no ato convocatório da licitação, através do somatório das multiplicações das notas dadas aos fatores prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e desempenho, em consonância com seus atributos técnicos, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a importância relativa desses fatores às finalidades do objeto da licitação;

9. Destarte, concordo com as Unidades Técnicas quanto à impossibilidade de se exigir o certificado ISO 14001 para efeito de habilitação da empresa licitante, mas não pelo motivo evocado por aquelas Secretarias, e sim pela razão exposta acima. Além disso, acrescento à análise realizada a consideração do fato de que foi exigido também o certificado ISO 9001 relativo ao fornecimento do mesmo produto referido acima [...]. Este certificado, pelo raciocínio idêntico ao exposto, não pode ser exigido para efeitos de habilitação. Ambos os certificados, no entanto, poderiam ser considerados para pontuação das propostas apresentadas pelo licitante.

[ACÓRDÃO]

9.2. determinar à Agência Brasileira de Inteligência - ABIN que:

[...]

9.2.2. se abstenha de exigir, para fins de habilitação, a certificação ISO 14001, admitida a apresentação deste documento para fins de pontuação quando do julgamento das propostas.

Restrição à competitividade - vedação à exigência que somente os fabricantes participem de licitação

TCU - Decisão 369/1999 - Plenário



Voto do Ministro Relator

...

A presente representação, feita com base no art. 113 da Lei nº 8.666/93, visa à impugnação do requisito constante dos editais de concorrência nºs 98/190, 98/199, 98/206, 98/207 e 98/208, que impede a participação de licitantes que não fossem os próprios fabricantes dos bens a serem adquiridos

....

Decisão



O Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1 conhecer da presente representação, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para considerá-la parcialmente procedente;

8.2 determinar ao Banco do Brasil que:

8.2.6 abstenha-se de impor, em futuros editais de licitações, restrições ao caráter competitivo do certame e que limitem a participação de empresas capazes de fornecer o objeto buscado pela Administração Pública, consoante reza o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93;

A indicação de marca para padronização

É sabido que a padronização de bens e produtos constitui uma possibilidade legal de indicar marca ou características exclusivas.

As dúvidas só ocorrem, na prática da aplicação da norma, quanto aos limites dessa padronização e se em determinado caso concreto a justificativa é ou não aceitável.

De forma bastante objetiva, sobre a padronização pode-se asseverar o seguinte:

1º - é um princípio para compras, obras e serviços(15);

2º -é admitida e recomendada pela Lei;

3º - não pode ser imposta de forma açodada ou sem justificativa, conforme jurisprudência dos Tribunais de Contas(16)

A padronização não é só um princípio, mas no âmbito das compras o que foi erigido em precedência pelo legislador, posto que sua operacionalização é evidentemente muito mais factível em relação a compras do que a obras e serviços.

O segundo postulado enfatiza ser a padronização uma recomendação da Lei, condicionada apenas a sua possibilidade de implantação. Nesse ponto em particular, merece destaque o fato de a Lei no 8.666/93, no caput do art. 15, ter estabelecido "as compras sempre que possível, deverão". Com esse comando legal, restringiu-se inclusive o poder discricionário dos agentes da administração, que não ficam livres para considerar conveniência e oportunidade, mas simplesmente se é ou não possível padronização.

Na jurisprudência dos Tribunais há registro de alguns episódios nos quais a indicação da marca, fundada na padronização, não foi aceita, simplesmente porque não era justificável.

Um caso concreto elucidará a questão: um determinado Tribunal Regional do Trabalho promoveu a aquisição de um veículo, tipo ambulância, com indicação de marca. Por inexistir justificativa no processo, o Tribunal de Contas da União solicitou esclarecimentos da respectiva autoridade responsável pelo ato, quando obteve a resposta quase lacônica de que a indicação de marca decorreu de padronização. Num esforço notável de apuração dos fatos, o Analista esclareceu no processo que a unidade possuía diversas marcas de veículos e que a "justificativa" não procedia. Vislumbram-se, no caso, várias irregularidades: por que um TRT precisa ter ambulância? por que a autoridade não justificou no processo o fato, em acatamento ao art. 7o, § 5o, c/c 113, caput da Lei no 8.666/93? por que, mesmo depois de instada, a unidade não apresentou a resposta satisfatória? Esse caso ilustra bastante a posição dos órgãos de controle: a padronização não é irregular; o que pode ser é a ausência de justificativa idônea, formulada com vistas ao atendimento do interesse público.

Fixados esse primeiros pressupostos, pode-se assentar de forma também objetiva quais são os parâmetros recomendados para considerar aceitável a padronização em determinado caso.

1o - deve haver um estudo prévio, documentado em um processo, autuado e tombado, ao qual se fará referência em todas as aquisições para aquele material, bem ou produto. Ou seja, logo após a indicação da marca, coloca-se a indicação "v. proc. no ......", sendo dispensável a transcrição da justificativa no processo de compra;

2º - o estudo pode ser promovido por servidores do próprio órgão, envolvidos na requisição ou uso do produto, sendo recomendável a formação superior voltada para a área, sempre que possível;

3º - o estudo deve ser feito contrastando as vantagens e as desvantagens da padronização. Nesse ponto, os elaboradores da justificativa devem lembrar que "ficam os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa", referentes à Lei no 8.666/93, conforme estabelece o art. 113. Portanto, como "o que não está no processo, não está no mundo", no clássico postulado latino, se há justificativa mas não consta dos autos, ela é inexistente para o controle.

4º - quando a norma erigiu o princípio da padronização, delineou os pressupostos de sua vantagem e validade, que podem ser resumidos:

4.1.2 compatibilidade de especificações técnicas - no caso de a Administração possuir determinado equipamento só compatível com o de determinada marca. Aqui, o controle deverá avaliar se não foi feita licitação dirigida, na primeira, sem indicação de marca que acarretaria, na segunda, a obrigatoriedade da aquisição de determinado equipamento. Contudo, se a primeira aquisição de equipamentos não foi dirigida e sagrou-se vencedor um fornecedor cuja compatibilidade de especificação técnica impunha determinado acessório, e a relação custo/benefício é favorável à Administração, não há, em princípio, irregularidade (v. art. 15, inc. I, da Lei no 8.666/93, que contém a expressão sublinhada);

4.1.3. compatibilidade de desempenho - a compatibilidade de desempenho é motivo de padronização especialmente em equipamentos de produção seriada. Considere-se o caso de determinado equipamento que produz o material "a", insumo de outro equipamento. A incompatibilidade de desempenho, até em termos de volume de produção, pode trazer prejuízos à Administração e, portanto, autorizar a padronização;

4.1.4. condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas - também é outro motivo de padronização. Muitas vezes a Administração possui uma quantidade muito grande de determinado equipamento - máquinas de escrever, por exemplo, - e promove uma licitação para compra do mesmo produto, em quantidade pequena, ensejando a contratação de duas ou três empresas de manutenção, de forma antieconômica e contraproducente. Outras vezes, o pessoal da manutenção é da própria Administração e já está adaptado e treinado para o reparo de determinada marca; em outras hipóteses, o estabelecimento do agente que presta a manutenção é tão distante que inviabiliza a prontidão de um equipamento;

4.1.5. - relação custo/benefício - diversamente de considerar o menor preço, a equação traduz a essência da proposta mais vantajosa. Pode a Administração, antes de licitar, estabelecer a relação custo/benefício de várias marcas existentes no mercado, elegendo a que melhor atenda ao interesse público. Exemplificando com veículos: deverá ser de fabricação nacional, porque esse determinado órgão possui representação em capitais e cidades do interior, onde normalmente inexiste rede de manutenção de veículos importados; após estudar a relação km/l, e troca habitual de peças, no prazo de um ano - muitas vezes até especificada pelo próprio fabricante - associada ao respectivos custos, poderá conduzir a determinada marca.

5º - a padronização, na implantação do SRP, deve ser progressiva, efetuada após levantamento e tratamento dos dados relativos a consumo pretérito e expectativas para o próximo período. Percebendo a possibilidade de padronizar determinados itens, a comissão de implantação do SRP promoverá contatos com os órgãos consumidores e requisitantes dos produtos para a elaboração da justificativa;

6º - a justificativa da padronização, isto é, o conjunto das razões que contrastam as vantagens e desvantagens, ponderando os princípios da licitação, frente à relação custo/benefício, deve assumir o nome jurídico de "laudo de padronização" e ser firmado pelos servidores envolvidos e responsáveis pelas declarações, por cuja exatidão e correção responderão perante os órgãos de controle.

7º - não é indispensável a publicação do laudo de padronização, a rigor. O eminente Prof. Diógenes Gasparini, sustenta ser indispensável a publicação fundamentando seu entendimento de que o laudo gera direitos e vantagens, ao tempo em que restringe direitos de terceiros cujos produtos não forma aceitos na padronização, dentre outros motivos. Por isso, no entendimento daquele prestigiado mestre, é conditio sine qua non a publicação da informação da padronização.

Prazo de execução e de garantia

→ prazo de execução e de garantia, se for o caso;



Envolve o prazo de execução do objeto e as garantias que dele a administração tem direito como consumidor e em sendo assim, se pode no termo de referência prever a garantia de contratação e/ou a garantia de participação previstas na Lei 8.666/96, senão vejamos:


Art. 31 A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Modalidades de garantia a serem escolhidas pelo fornecedor, tendo como credor a ADM:

Art. 56 A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004)

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§ 2º - A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo.

§ 3º - Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§ 4º - A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5º - Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Assim, a ADM possui como prerrogativas 03 tipos de garantias, a serem previstas no Edital: Participação (vedada apenas na modalidade pregão); contratação e como consumidor (Cod. de Defesa do Consumidor)

O objeto - considerações no Termo de Referência

objeto:


A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara.

A conjugação desses três requisitos leva o interprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes, circunstância que tem tornado os instrumentos convocatórios, nesse aspecto, deficientes e ensejadores de dúvidas, quanto à identificação da vontade ou da necessidade da Administração.

Entendemos de forma diferente, ser sucinto e claro, não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais. O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.

Ao cuidar do objeto a ser licitado a legislação que rege o pregão – Lei nº 10.520/0 - no inciso II do art. 3º foi mais técnica, ao prever que:

“a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição."

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

A importância da definição correta do objeto mereceu do TCU a Súmula nº 177, assim:


"A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto da igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão."

A inteligência da Súmula deve ser tomada em sentido amplo, tendo em vista as várias facetas por ela abordadas, senão vejamos o que o TCU quis dizer com isso.

Ao utilizar os vocábulos "precisa" e "suficiente", há um indicativo claro de que na definição do objeto, todos os aspectos fundamentais devem ser contemplados de modo a não ensejar dúvidas aos eventuais interessados.

Portanto, a definição sucinta que não esgota a descrição do objeto, vicia o procedimento pela quebra da igualdade tida como pressuposto do princípio da publicidade, ensejando, assim, sua nulidade, prejudicando todo o procedimento.

Por outro lado, a Súmula avança ao considerar a quantidade, quando o objeto da licitação for relacionado a compra, como fator de alta relevância. Com efeito, a quantidade integra a definição de objeto, na medida em que tem decisivo peso na formulação do preço, em razão de uma maior ou menor economia de escala.

Outra faceta da Súmula, que merece destaque, é a de que a formulação imprecisa e insuficiente do objeto afeta não somente os licitantes, mas atinge também os concorrentes potenciais, maculando o pressuposto da igualdade.

Não há que se falar, na modalidade de pregão, em projeto básico e em projeto executivo, próprios de licitação cujo objeto se refira a obra ou a serviço de engenharia, que são incompatíveis com a definição de bem ou de serviço comum.

Na licitação na modalidade de pregão, para caracterizar o objeto - bem ou serviço comum - podemos nos referir a memorial descritivo, por exemplo, mas nunca a projeto básico. Assim seria nas outras modalidades de licitação.

A relação de bens e serviços comuns constante do Anexo II, ao Decreto nº3.555/00 não é exaustiva, na medida em que a característica de "comum" deve ser interpretada à luz do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02, que atribui a qualidade de "comum" aos bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, com fundamento nas especificações usuais de mercado. Cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União firmou entendimento nesse sentido, conforme reiteradas decisões, a exemplo do que ocorreu no Processo 001.148/2003-9, através do Acórdão 615/2003, da Primeira Câmara.

Algumas divergências têm se verificado com relação a serviços em geral, equipamentos de informática e serviços de apoio à atividade de informática.

A aquisição de equipamentos de informática, por imposição do § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, era dependente de licitação do tipo de técnica e preço, salvo disposição diversa em decreto do Poder Executivo.

Essa exigência decorre da possibilidade de que os licitantes possam, dentro dos parâmetros mínimos traçados pelo instrumento convocatório, agregar novas características técnicas, as quais serão pontuadas e ponderadas com o preço ofertado.

O Anexo II, ao Decreto nº 3.555/00, no subitem 2.5, classifica como de natureza comum os microcomputadores de mesa ou portáteis (notebook), monitores de vídeo e impressoras, mas devemos ressalvar, apenas quando o edital do pregão puder de forma precisa, suficiente e clara especificar esses bens.

Entendemos como exemplificativo esse rol, podendo, portanto, ser ampliado para aquisição de outros equipamentos de informática, como, por exemplo, scanner de mesa ou aparelhos multifuncionais, demais periféricos sem alta tecnologia.

A aquisição desses equipamentos de informática com o uso da modalidade de pregão, por disposição do § 3º do art. 3º do Anexo I, ao Decreto nº 3.555/00, fica restrita aos de fabricação no Brasil, com significativo valor agregado local, face ao esculpido pelo art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto nº 1.070, de 2 de março de 1994 e art. 171 da Constituição Federal, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 6/95.

Para efeito de comprovação desse requisito, o produto deverá estar habilitado a usufruir o incentivo de isenção do imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.248/91, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia.

O Anexo II, invocado, no item 2, cuida da possibilidade de contratar, através de pregão, serviços de apoio à atividade de informática, nominando duas modalidades: serviços de digitação e manutenção de equipamentos.

No esteio da tese de que a relação do citado Anexo II é exemplificativa, as aquisições ou as contratações de licença de softwares comuns no mercado, indiscutivelmente, por não exigirem complexidade técnica, podem ser operadas através da modalidade de pregão (demais casos não podem ser licitados por esta modalidade).

No entanto, o desenvolvimento de software específico para suprir as necessidades da Administração, deve observar o comando emanado pelo § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, que prescreve a adoção do tipo de licitação de técnica e preço para a licitação.

Por outra banda, igualmente polêmicas têm se mostrado as contratações de determinados serviços, residindo o ponto controverso na obrigatoriedade ou não da exigência de atestados de anotação técnica emitidos pelo CREA, o que tornaria incompatível a utilização da modalidade de pregão.

O Tribunal de Contas da União, os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, além do Poder Judiciário, têm sido instados, principalmente por licitantes, para dirimir a controvérsia, resultando em vários julgados principalmente das Cortes de Contas em todas as esferas de governo.

 TCU no processo 18.598/2002-0, onde foi prolatado o Acórdão 348/2003, firmou entendimento de que a manutenção de jardins não se enquadra no rol das atividades previstas na Lei nº 5.194/66, a qual define as atividades privativas de engenharia, sendo portanto cabível a licitação na modalidade de pregão.

No mesmo sentido o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, julgou procedente representação formulada por licitante no Processo TC nº 16.172/026/04, que questionou a legalidade da utilização de pregão para seleção de empresa para prestação de serviços de conservação de áreas verdes, na medida em que a representante entende que os referidos serviços devem ser executados sob a responsabilidade técnica de engenheiro agrônomo face ao previsto no inciso I do art. 5º da Resolução 218/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, portanto dependente de exigência de atestados devidamente registrados no CREA, a rigor do que preceitua o inciso II do art. 30, da Lei nº 8.666/93 (capacidade técnica operacioanl).

No entendimento do relator, Conselheiro Edgard de Camargo Rodrigues, não assiste razão ao representante, sendo cabível a modalidade de pregão, alicerçando sua decisão da seguinte forma:

"Da leitura da Resolução 218/73, que dispõe sobre as atividades dos profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia, não se pode extrair a conclusão de que meros serviços de manutenção de áreas verdes devam ser confiados, obrigatoriamente, à supervisão de engenheiro agrônomo. A obrigatoriedade de contratação de tal profissional seria compreensível caso o objeto da licitação de interesse compreendesse desenvolvimento de projetos de instalação de jardins ou parques, hipótese que, a evidência, demandaria aprofundamento no estudo do solo, medições e cálculos para irrigação e drenagem, fertilização e outras eventuais medidas de natureza eminentemente técnica."

A mesma Corte de Contas, no processo TC 8610/026/2004, entendeu com propriedade, que a contratação de serviço de disposição em aterro sanitário de materiais não inertes por substâncias nocivas, por ser flagrantemente dependente de acompanhamento técnico por engenheiro, não pode ser processada através de pregão, por não caracterizar serviço de natureza comum.

A título de exemplo, embora não constante de forma expressa no Anexo II do Decreto nº 3.555/00, mas com suporte na definição do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02, podem, por exemplo, ser contratados através da modalidade de pregão os serviços de mão-de-obra de manutenção em geral, de realização de concurso público e operação de praça de pedágio.

O pregão, portanto, poderá ser utilizado para contratação de bens ou serviços, sempre que a Administração tiver condições de definir objetivamente no edital, mediante a utilização de especificações usuais no mercado os padrões de desempenho e de qualidade de forma clara e precisa.

A Fase Interna

Durante a fase interna da licitação, a Administração terá a oportunidade de corrigir falhas porventura verificadas no procedimento, sem precisar anular atos praticados. Exemplos: inobservância de dispositivos legais, estabelecimento de condições restritivas, ausência de informações necessárias, entre outras faltas.

" Se na fase interna são possíveis as devidas correções,

na fase externa, após a publicação do edital,

qualquer falha ou irregularidade constatada, se

insanável, levará à anulação do procedimento."  TCU


Procedimentos para abertura do processo licitatório

A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a

seguinte seqüência de atos preparatórios:

• solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação

de sua necessidade;

• elaboração do projeto básico e, quando for o caso, o executivo ou termo de referência (também chamado de especificações técnicas);

• aprovação da autoridade competente para início do processo licitatório, devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público;

• autuação do processo correspondente, que deverá ser protocolizado e

numerado;

• elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base no projeto básico apresentado (ou termo de referência);

• estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de

mercado;

• indicação dos recursos orçamentários para fazer face à despesa;


• verificação da adequação orçamentária e financeira, em conformidade

com a Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for o caso;

• elaboração de projeto básico, obrigatório em caso de obras e

serviços;


• definição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados.

Procedimentos de fiscalização e gerenciamento de contrato

A norma e o TCU já dão a devida importância a fiscalização e gerenciamento de contratos - art. 67 da lei 8.666/93 / acórdão 236/05 – TCU de 09 de março de 2005 (proporcionar aos servidores o conhecimento para o gerenciamento dos contratos), senão vejamos:

Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º - As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68 O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Art. 69 O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Art. 70 O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Ou seja, via portaria administrativa, o mandatário do órgão deverá nomear em Diário Oficial o gestor de cada contrato celebrado, o qual, além de atestar as faturas e notas fiscais para pagamento, será o elo de ligação entre as partes e receberá para o desempenho de seu mister um livro de anotações; o empenho da despesa; o contrato e seus termos aditivos e será apresentado ao representante do fornecedor para início dos trabalhos. Claro, a designação terá melhor eficiência e eficácia se o técnico demandante ou sua equipe forem os fiscais da ADM Pública. Isto com certeza é remédio para aventureiros e picaretas!

A cada renovação do ajuste, os pedidos de aditamento e  prorrogação, bem como os acréscimos de pecûnia devem ser analisados pelo gestor designado, bem como pelo jurídico do órgão interessado.

Pré-qualificação de produtos para compras em larga escala

Pré-qualificação de produtos para compras em larga escala


A questão da indicação da marca no sistema de registro de preços pode ser melhor equacionada até porque essa necessidade não ocorre em relação a todos os produtos e, no contexto do conjunto das aquisições, certamente assumirá o fato menor dimensão.

Contudo, para as compras de maior vulto, feitas por exemplo por um laboratório ou hospital caberá, a critério do órgão promotor da licitação, optar pela pré-qualificação dos produtos.

Essa nova idéia já foi aprovada pelo TCU quando apreciou a aquisição de portas de segurança pelo Banco do Brasil. Até então a pré-qualificação era utilizada como forma de selecionar os futuros licitantes ou contratantes, mas a partir daí reconheceu-se como correto utilizá-la para pré-qualificar produtos.

Assim, para compras em larga escala de um determinado material, o órgão poderia, por exemplo:

a) convocar, por edital, todos os fornecedores de determinado produto para se pré-qualificarem visando a uma futura licitação sob pena de não serem considerados os produtos ofertados não pré-qualificados;

b) em seguida, solicitar aos fornecedores que apresentassem amostras do produto;

c) com base nos requisitos previstos no edital, promover uma avaliação dos produtos;

d) à vista dessa avaliação, selecionar, então, uma ou várias marcas que considera de desempenho satisfatório. Surgem daí duas e alternativas possibilidades:

d.1) a Administração promoverá uma licitação convencional para a compra do produto, listando expressamente as marcas selecionadas na pré-qualificação;

d.2) no edital do SRP, indicará as marcas para aquele item, que, conforme a pré-qualificação foram consideradas satisfatórias.

Na licitação, a regra é o julgamento objetivo, e a pré-qualificação, nos moldes em que o TCU apreciou, continua sendo objetiva; há chamamento público, exame de produtos com justificativas, definição do objeto; só depois há a licitação propriamente dita.

Cumpre afirmar que, como regra, o exame dos produtos deve ser feito por profissionais qualificados com o conhecimento e habilitação técnica exigida.

Por exceção, é possível considerar a possibilidade de que a amostra seja submetida a um critério objetivo, sem os mesmos rigores científicos, desde que assegurada a transparência. Por exemplo, para tinta de impressoras, seria possível considerar um teste em que, presentes representantes das marcas existentes, fossem os diversos tipos de cartucho submetidos a mesma operação, em impressoras iguais, no mesmo local. O resultado do uso seria comparado qualitativamente, além do rendimento e economicidade, elaborando-se um laudo, assinado pelo órgão e pelos representantes das marcas. Não se conhece, ainda, julgamento das Cortes de Contas considerando regular o procedimento. Nem irregular.

Súmula 222 - Acatamento das Decisões do TCU

Súmula 222




As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.



Fundamento Legal

Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, "caput" e inc. XXI, 71, inc. II e 73;

Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 4º;

Lei nº 8.666, de 21-06-1993, art. 1º, Parágrafo Único.



Precedentes Ausentes na Base de Decisões

Proc. 500.411/91-3, Sessão de 04-12-1991, Plenário, Ata nº 58,

Decisão nº 395, "in" DOU de 19-12-1991, Página 29628/29664.

Comentários ao PL que altera a lei 8.666

Comentários ao PL que altera a lei 8.666


Ariosto Mila Peixoto

O Projeto de Lei nº. 7.709/07 que altera substancialmente a Lei de Licitações - Lei Federal nº. 8.666/93 - traz inúmeras inovações que já, há muito, eram esperadas pelos utilizadores da Lei, contudo, revela aspectos preocupantes quanto ao cerceamento do direito de defesa do licitante.

Da inversão das fases licitatórias

A inversão das fases nas modalidades "concorrência" e "tomada de preços", já era uma modificação esperada e praticamente uma seqüência natural dos acontecimentos. Nada obstante a vontade do legislador, há ressalvas na presente inversão.

Atualmente, a fase de habilitação precede a de julgamento das propostas. A princípio, julgam-se os documentos de habilitação e, depois, as propostas financeiras apenas dos licitantes previamente habilitados.

Nos termos do PL nº 7.709/07, a Administração poderá inverter as fases, ou seja, será faculdade (poder discricionário) escolher a ordem das etapas, optando-se pela abertura das propostas antes ou depois da habilitação.

Caso opte inicialmente pela abertura das propostas, a fase de habilitação será marcada pela avaliação do envelope de documentos apenas do primeiro classificado. Havendo a inabilitação do primeiro classificado, a Comissão avaliará a documentação do segundo classificado e assim por diante.

A ressalva e preocupação dessa alteração procedimental trazida pelo PL, reside na importância e obstinação cega da Administração pelo menor preço. Em que pese a classificação da proposta depender da avaliação da conformidade das especificações do produto ou serviço ofertados em relação ao edital, não é novidade o fato de que o conhecimento prévio do preço oferecido pelo licitante pode contagiar e interferir no julgamento das propostas, fazendo com que a análise técnica fique prejudicada em face dos preços apresentados. Chamo à razão, para que o conhecimento prévio do preço e da proposta, antes mesmo de verificar-se a qualificação técnica da pessoa física ou jurídica que será contratada, não prejudique a busca pela qualidade e adequação das contratações à efetiva necessidade administrativa.

Ademais, ressalte-se que o "melhor preço" ou "proposta mais vantajosa" diz respeito à escolha do produto adequado às finalidades da Administração e, nessa esteira, nem sempre o "menor preço" é o que atenderá aos objetivos almejados com a realização da licitação.

Utilização de meios eletrônicos em todas as modalidades de licitação

Não haveria cabimento a Administração distanciar-se do avanço dos meios e veículos eletrônicos de comunicação. A rapidez da internet e o acesso ao púbico quase que, permitam-me o exagero, de forma onipresente, aumentam o universo de concorrentes, a competitividade e facilitam a informação e o controle da sociedade em relação aos gastos públicos.

Contudo, também para a utilização de meios eletrônicos, é indispensável a transparência da conduta dos julgadores e a lealdade por parte dos licitantes. Se a participação dos licitantes e os atos do pregão são eletrônicos, os licitantes terão o direito de acompanhar em tempo real qualquer que seja a relação "julgador x licitante", sendo vedado, por exemplo, comunicações particulares, como é o caso do uso do telefone durante a sessão pública de licitações eletrônicas.

Substituição das publicações na imprensa oficial pelas publicações em meio eletrônico na internet

Outra inovação dessa área será a substituição da publicação em Diário Oficial pela publicação em sítios oficiais da Administração Pública na internet.

Inclusão de fase saneadora

A fase saneadora destina-se a corrigir falhas e erros na documentação apresentada pelo licitante e traz grande avanço à eficiência do processo licitatório, contudo, o saneamento de falhas será possível exclusivamente nas hipóteses em que a Lei ou o Edital estabelecerem objetivamente a forma e o prazo para a correção do vício documental. O procedimento para tornar efetivo o saneamento de falhas deverá ser claro e objetivo, afastando do procedimento qualquer providência ou procedimento de ordem subjetiva.

Desconsideração da personalidade jurídica do licitante

A fase de habilitação exigirá a apresentação de declaração expressa do licitante de que tanto a pessoa jurídica (empresa participante) como as pessoas físicas dos sócios, diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas, não se encontram incursos em nenhuma das sanções administrativas previstas nos incisos III (suspensão temporária) e IV (declaração de inidoneidade) do art. 87 da Lei 8.666/93.

Tal disposição impedirá que empresas punidas bem como seus dirigentes possam participar de licitações e contratar com a Administração enquanto perdurarem os efeitos das sanções.

Disponibilização do SICAF a todos os órgãos da Administração Pública - Estados, Distrito Federal e Municípios.

Também os Estados e os Municípios terão acesso ao SICAF - Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - criado e mantido pela União. Essas informações poderão auxiliar os julgadores quanto à regularidade de documentos e agilizar o processo de verificação documental.

Criação do Cadastro Nacional de Registro de Preços

Merece aplauso a criação de um "cadastro nacional de registro de preços" que possa balizar a Administração Pública quanto aos preços praticados nas licitações de sua região ou município, explicitando eventuais "superfaturamentos" ou "preços baixos" que possam comprometer a execução contratual.

Diminuição dos prazos e fases recursais

Absurda a hipótese da redução de prazos recursais para parcos "2 dias úteis". Se a intenção do Governo é reduzir os prazos e dar maior celeridade ao processo de contratação, então que estabeleça normas rigorosas para a Administração durante a fase interna e instrutória do procedimento. É inadmissível que a Administração demande 3, 4, 6 meses para instruir um processo licitatório e, depois da demora, lance sobre os ombros dos licitantes a responsabilidade pelo atraso da contratação. Não serão os 5 dias úteis (prazo atual), assegurados à defesa ou contraditório do licitante, que comprometerão a conclusão do certame.

A diminuição dos prazos recursais, como pretende o presente Projeto de Lei, não é um cerceamento ao direito à ampla defesa, mas a sua extinção. É um convite - ou melhor, uma imposição por parte da Administração - para que o licitante, irresignado com a decisão no processo licitatório, não tenha prazo para realizar vista à documentação processual e tampouco tempo para elaborar a tese recursal. Ou seja, conceder um prazo exíguo e insuficiente ao concorrente é, em verdade, um obstáculo ao licitante no livre exercício do seu direito.

Em verdade, diminuir o prazo recursal com a desculpa esfarrapada de "redução do prazo de contratação" denota uma parcialidade explícita do poder público, contudo, nociva ao processo legal de licitação.

Da não aceitação do recurso

Também no Projeto de Lei em questão, o legislador procura inovar em terreno movediço e perigoso, uma vez que incluiu critério subjetivo à fase de admissão de recurso. Permite ao julgador recusar a interposição de recurso contra o julgamento da habilitação e das propostas, nos casos de erros ou falhas que não alterem a substância das propostas e dos documentos.

A falta de objetividade na redação do dispositivo permite traçar inúmeras interpretações daquilo que venha a ser "erros e falhas que não alterem a substância das propostas e dos documentos". E em função dessa amplitude de interpretação, já consigo visualizar no futuro, grandes litígios sobre o tema.

Uso das novas ferramentas tecnológicas para verificação da habilitação

Nos processos licitatórios eletrônicos, aguarda-se para a implantação iminente da documentação eletrônica (e certificação digital) a fim de evitar o procedimento arcaico de envio da documentação por fax ou pelo correio.

Sem dúvida, permitir o uso da ferramenta eletrônica nas compras públicas exige modernização de todas as fases, inclusive da habilitação. O envio eletrônico da documentação tornará o processo ainda mais transparente, pois, em tempo real, os licitantes terão conhecimento dos documentos de habilitação do licitante vencedor.

Pena de suspensão temporária de participar de licitações quando o licitante for inabilitado em licitação

Reza a proposta para o novo texto do art. 43, com a inclusão do § 9º, que os licitantes, quando da participação de concorrências ou tomadas de preços em que houver a inversão das fases (1º a proposta e depois a habilitação), deverão declarar o cumprimento às exigências de habilitação. Até aí nenhuma novidade, uma vez que este procedimento, da declaração prévia de cumprimento a os requisitos da habilitação, já é verificada no pregão, presencial e eletrônico.

A novidade é a redação da proposta para o § 10 do mesmo artigo.

Na hipótese do dispositivo anterior (§ 9º), se o licitante apresentar declaração de cumprimento aos requisitos de habilitação e, posteriormente, quando aberto seu envelope de documentação, for declarado "inabilitado", a Administração, por determinação legal, DEVERÁ aplicar a sanção de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração (na forma art. 87, III, da Lei 8.666/93).

A redação do dispositivo não deixa dúvida:

§ 10. Na hipótese referida no § 9º deste artigo, se o licitante vencedor não reunir os requisitos de habilitação necessários a sua contratação, será aplicada a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, nos termos do inciso III do art. 87 desta Lei." (NR)

Não se trata de poder discricionário, mas de obrigatoriedade de aplicar a sanção na hipótese de o licitante ser declarado inabilitado. Logicamente, tal medida visa coibir a prática maliciosa de alguns licitantes que participam do certame, mesmo com o conhecimento de sua situação irregular. Todavia, tal medida também será aplicada aos licitantes que, de boa fé, participam do certame, mas, por um lapso ou desatenção, deixam de apresentar um documento ou apresentam-no de forma irregular.

É desproporcional e irrazoável a aplicação da sanção em caráter obrigatório, especialmente porque, no caso, seria dado tratamento igual aos licitantes que participam de boa e de má-fé.

Portanto, se mantida a redação tal qual sugerida no PL, qualquer licitante que for inabilitado, ainda que o seja por uma falta de atenção, também será punido com a sanção severa da suspensão temporária.

Fonte: UOL