Representação questionara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal do
Ceará para contratação de serviços de manutenção predial, preventiva e
corretiva. No exame inicial, identificara a unidade técnica que, embora os
serviços viessem a ser realizados em diversos municípios, o edital previa
adjudicação para um só item, impossibilitando a participação de empresas
menores, o que violaria, assim, a Lei Complementar 123/2006, a Lei 8.666/1993 e
a jurisprudência do TCU. Analisando os autos, em despacho que precedeu a
realização das oitivas regimentais, anotou a relatora que “apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações
públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para
microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as
aquisições realizadas pela administração pública sejam divididas em parcelas
com o objetivo de permitir a participação dessas empresas”. Nesse sentido,
prosseguiu, “o tratamento diferenciado e
simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a
administração pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do
objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar
123/2006”. Contestou a relatora, assim,a tese da unidade instrutiva,
observando, adicionalmente, que, no caso concreto “não se vislumbra ganho com o procedimento sugerido pela unidade técnica,
pois atenderá apenas ao interesse do particular, e não da administração”,
visto que “a administração pública tem a
exata noção dos custos desses serviços, e a divisão do objeto não
necessariamente irá ampliar a competitividade e, em consequência, reduzir os
preços ofertados aos patamares esperados”, além disso, “ocorrerá aumento de custos administrativos com a gestão desses
contratos”. Ao apreciar o mérito da Representação, após a realização de
oitivas por outra ocorrência, a relatora reiterou o seu entendimento sobre a
questão, no sentido de que não constatou ilegalidade pela ausência de
parcelamento do objeto nos termos sugeridos pela unidade técnica, pois “Em primeiro lugar, não existe lei
determinando o parcelamento para atender a microempresas. Em segundo lugar, o
parcelamento [no caso concreto] não traria qualquer benefício à administração”.
Assim, considerando outras falhas verificadas nos autos, acolheu o Plenário a
tese da relatora para, conhecendo da Representação, considerá-la parcialmente
procedente. Acórdão
1238/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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segunda-feira, 31 de outubro de 2016
sexta-feira, 28 de outubro de 2016
É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.
O Plenário do TCU apreciou Representação
noticiando supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 6/2016,
promovido pela Agência Nacional do Cinema (Ancine), que visou a contratação de
empresa especializada na prestação de serviços técnicos na área de tecnologia
da informação para apoio às atividades de sustentação de ambiente de datacenter
e suporte à gestão e operação de serviços de tecnologia da informação e
comunicação, bem como suporte às demandas operacionais. Alegara a representante
que o edital continha exigência restritiva à competitividade, por estabelecer a
necessidade de comprovação, na fase de habilitação, de que a licitante fosse
certificada junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) e
da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível.
Efetuada a oitiva da Ancine, consignou o relator, ao examinar o mérito da
questão, que a exigência da referida certificação é indevida, pois, “além de não estar prevista no rol de
documentos previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, onera os licitantes com a
imposição de custos desnecessários e anteriores à contratação e é irrelevante
para o específico objeto do contrato”. Em razão dessa e de outra
irregularidade, o Tribunal, acompanhando o relator, considerou a Representação
procedente, determinou à Ancine que adotasse providências para a realização de
novo certame, e deu ciência à entidade a respeito da mencionada falha. Acórdão
1246/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos
Bemquerer.
segunda-feira, 24 de outubro de 2016
O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.
O Tribunal examinou Relatório de Auditoria
que teve por objeto a construção do Complexo de Pesquisa e Desenvolvimento em
Saúde e Produção de Imunobiológicos (Euzébio/CE), conduzida pela Fundação
Oswaldo Cruz (Fiocruz). Identificaram-se, entre outras falhas, sobrepreço
decorrente de quantitativos inadequados relativos ao item administração local,
bem como o descompasso entre o pagamento desse item e o andamento físico das
obras. Quanto ao referido sobrepreço, fora estimado inicialmente pela unidade
técnica com base no percentual médio admissível para administração local em
relação ao custo total do contrato, estabelecido no Acórdão
2.622/2013 Plenário (6,23%). No exame
de mérito, após acolher algumas das alegações apresentadas em resposta às
oitivas, a unidade especializada recalculou o valor máximo admissível para o
item administração local mediante aplicação do percentual de 8,87%,
correspondente ao 3º quartil da amostra considerada no estudo que fundamentou o
Acórdão 2.622/2013 Plenário, constante do item 9.2.2 da referida decisão.
Observou o relator que a unidade técnica “não
descuidou da possibilidade de se considerar válido um custo total de
administração local que se afaste significativamente da média, estando acima ou
abaixo dos respectivos quartis, mediante justificativa técnica devidamente
fundamentada. Ocorre que, no caso em exame, considerou inconsistentes as
justificativas apresentadas para se exceder o referencial de 8,87%”.
Lembrou ainda o relator que, “muito
embora caiba ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão desenvolver
estudos detalhados acerca do dimensionamento dos quantitativos de administração
local por meio de parâmetros técnicos que considerem as particularidades de
cada tipo de obra e outras variáveis, conforme determinado naquela deliberação,
esta Corte considerou pertinente propor valores referenciais provisórios para a
análise dos custos da administração local em relação aos demais custos diretos
do contrato, de forma a atender às normas de transparência dos custos de obras
públicas. Buscou-se evitar a celebração de contratos apenas aparentemente
vantajosos para a Administração, que concedam descontos nos insumos e serviços
aplicados diretamente às obras, para os quais já existem parâmetros objetivos
fixados em lei, mas encerrem superdimensionamento de itens de administração
local, ainda carentes de composições analíticas referenciais”, asseverando
em seguida que “assim como a
SeinfraUrbana, entendo que os argumentos apresentados para demonstrar a
peculiaridade da obra em questão não são suficientes para que se exceda o
parâmetro superior de 8,87% proposto pelo referido acórdão”. Quanto ao
pagamento do item administração local dissociado do andamento físico da obra,
consignou o relator que, por ocasião da auditoria, “havia sido pago 45% do valor pactuado para o item administração local
das obras da 2ª etapa (R$ 4.013.188,42), contra uma execução física de 28,54%
acumulada até a 14ª medição” e “com
relação à 3ª etapa, havia sido pago 1,5% do total relativo à administração loca
l (R$ 65.847,76), contra uma execução física de 0,33% acumulada até à segunda
medição”. Mencionou o relator que a Fiocruz, em sede de oitiva, informou
que reteve valores para compensar os pagamentos adiantados, mas não comprovou
essa providência, e, nos elementos adicionais de defesa, apresentou carta
mediante a qual a contratada aceitou que a remuneração devida pela
administração local da obra da 2ª etapa passe a ser contabilizada sobre o
percentual de desempenho realizado. Observou o relator que os contratos ainda
contavam com prazo considerável de execução, havendo oportunidade para a
compensação de valores de administração local pagos adiantadamente. Assim,
acompanhando o voto do relator, o Tribunal determinou à Fiocruz, entre outras
providências, que “formalize, mediante
termos aditivos, a modificação das composições das respectivas administrações
locais, de modo que o somatório dos itens que as integram seja compatível com o
percentual de 8,87% (terceiro quartil) apurado para as obras de construções de
edificações, conforme consta do subitem 9.2.2 do Acórdão
2.622/2013-TCU-Plenário, aplicado sobre os valores contratuais ajustados” e
“reveja os cronogramas físico-financeiros
dos ajustes em questão, de forma que os itens componentes da administração
local sejam medidos e pagos proporcionalmente ao percentual de execução da
obra, conforme o subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário”. Acórdão
1247/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos
Bemquerer.
quarta-feira, 19 de outubro de 2016
Os atestados de capacidade técnica emitidos com o nome da antiga razão social da empresa licitante são válidos para fins de habilitação.
Representação
formulada por licitante apontou possível irregularidade em licitação promovida
pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), tendo por objeto a
execução de remanescente de obra no Campus
de Rondonópolis/MT (construção de salas de aula e laboratórios). Em
síntese, questionou a representante sua inabilitação no certame “por não ter
apresentado atestado de capacidade técnica-operacional em seu nome”,
contrariando, supostamente, exigência estabelecida no edital. Salientou a
representante que apresentara atestados, emitidos pela própria FUFMT, em nome
de sua antiga razão social, em face de alteração ocorrida em setembro de 2015,
pouco antes da abertura do certame. Assim, segundo a representante, por não
estarem em “nome do licitante”, a comissão de licitação os desconsiderara e, em
consequência, inabilitara a empresa. Analisando o mérito da Representação, após
a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, ponderou
o relator que “a Lei de Licitações, ao
prever que os licitantes comprovem, por meio de atestados, ‘aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação’ (art. 30, inciso II), busca prevenir, a bem do interesse
público, a contratação de empresas que não possuam a necessária qualificação
técnica para a execução do objeto demandado”. Nesse sentido, “há de se ter em conta que a dinâmica de um
mercado instável e competitivo induz permanente ajuste na conformação das
organizações empresárias, de modo que, para além da mera exigência de atestados
– que, a rigor, retratam situações pretéritas –, incumbe ao agente público
verificar a efetiva capacitação técnica do licitante no momento da realização
do certame”. No caso concreto, concluiu, “houve simples alteração na razão social da representante,
circunstância insuscetível, por si só, de lhe retirar a aptidão técnica
revelada em obras anteriormente executadas”. Ademais, arrematou, “o fato de os atestados impugnados terem
sido emitidos pela própria FUFMT (peça 1, p. 156-190) coloca a universidade em
posição privilegiada para aferir a real qualificação da [empresa
representante]”. Nesses termos,
acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar procedente a
Representação e determinar à FUFMT a anulação do ato de inabilitação da
representante e os atos a ele subsequentes, autorizando o prosseguimento da
licitação após a implementação dessa medida saneadora. Acórdão 1158/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro
Benjamin Zymler.
sexta-feira, 14 de outubro de 2016
Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.
O Tribunal apreciou processo de
acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de
aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar),
subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se
que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias
especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de
participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas
empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante
contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com
fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação
da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas
apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível
a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos
existiria “uma especial sinergia entre
contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia
proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”.
Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por
inexigibilidade, “seria contraditório que
a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa
em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma
vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente
subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O
relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação
estatal “poderá sim ser contratada por
inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação
acionária”. Contudo, “o simples fato
de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente
para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso
concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993,
exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa
privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma,
asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem,
única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a
sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas
fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”.
Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos
princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico
(principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem
licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a
adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos
mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal
minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos
e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal
assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano
de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos
à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista
a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a
contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento
público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e
dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei
8.666/1993. Acórdão
1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.
segunda-feira, 10 de outubro de 2016
A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.
Ao
apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na
Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de
Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de
planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou
o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de
serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria
obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo
melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência
da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades
que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto
à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de
serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última
manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se
enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo
melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando
com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades
predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação,
a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade
incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da
mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no
sentido de que “os serviços de comunicação
digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade,
notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação
e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da
mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação
utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também
que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e
“técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes,
assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator que,
tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se
assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do
caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu
enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a
conclusão de que “a modalidade de
licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação
digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada
para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a
adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”.
Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por
considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação
atinente a outras questões à Secom/PR.
Acórdão
6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de
Carvalho.
sexta-feira, 7 de outubro de 2016
Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.
O Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas
irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo Banco do Brasil
S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios e Operações de Logística
São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora o registro de preços para aquisição de
solução de processamento e armazenamento para atendimento das redes
metropolitanas de Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa
declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da aplicação
da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei 8.666/1993, regulamentada
pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre a aplicação de margem de preferência
para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No
caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com terceiro menor
preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar em razão da incidência do benefício
da margem de preferência sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais
houvera cotado os menores preços dentre todas as concorrentes, descumprindo-se,
em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, de seguinte teor: “as margens de preferência não serão
aplicadas caso o preço mais baixo ofertado seja de produto manufaturado
nacional”. Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o
Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não deveria ser aplicada
irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a possível beneficiária da margem
de preferência apresentar o menor preço global do grupo de itens ao final da
disputa, o que não fora o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art.
5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de julgamento
é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia incentivar as empresas a
cotarem preços unitários mais altos para os produtos nos quais faça jus à
alguma margem de preferência, favorecendo assim ao chamado "jogo de
planilha". Na opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses
da Administração e os princípios da licitação, não tendo sido essa a intenção
do legislador, quando da inclusão no Decreto 8.184/2014 do regramento disposto
no § 1° de seu art. 5°. Ao examinar o mérito da Representação, unidade técnica
rechaçou essas considerações, observando que “o Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias
para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser interpretadas
restritivamente, nos exatos contornos da lei e do regulamento”, sendo que o
argumento da possível manipulação dos preços dos itens não justificaria a
inobservância da norma. Pontuou que o fato de o preço da licitante declarada
vencedora, globalmente considerado, ser superior ao das duas primeiras
colocadas, “não dá, por si só, o direito
de usufruto do benefício contido no Decreto 8.184/2014”, e que a referida
vantagem não deveria ter sido concedida no caso em tela, “pois os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do
benefício já eram as menores propostas”. O relator, por sua vez, considerou
que a unidade técnica examinou todos os documentos pertinentes e abordou com
propriedade os argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução
de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria. Assim, acolheu o
parecer da unidade técnica, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo-se
determinado ao Banco do Brasil S.A. a adoção de medidas para anular a aplicação
da margem de preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores, “uma vez que, por força do art. 5º, § 1º, do
citado decreto [Decreto 8.184/2014],
não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é ofertante da menor
proposta, o que deve ser observado em todos os certames, inclusive naqueles
realizados sob a forma de grupos ou lotes”.
Acórdão
1347/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.
segunda-feira, 3 de outubro de 2016
A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento.
Ainda
na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos
projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de
dragagem do Porto de Rio Grande/RS, apreciou a relatora a falta de
justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação
integrada. Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o art. 8º daquela lei definiu a empreitada
por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada como regimes
preferenciais de execução”. Contudo, prosseguiu, “a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação
de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica
para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo
menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação
tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias;
ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado]”. Dessa forma, “não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de
qualquer serviço com metodologias diferenciadas [art. 9º, inciso II] seja
suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º
levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir
de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição
da lei”. No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e
econômicas genéricas, “desprovidas da
cabal demonstração das vantagens para a Administração da opção pela contratação
integrada”. Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo
ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o raciocínio
adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no voto condutor do Acórdão 3.569/2014
Plenário, no qual consignara que “a Administração pode usufruir dos
benefícios – especialmente redução de custos e inovação tecnológica – da
liberdade de adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da
expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por preço global,
opção preferencial do RDC que não exige justificativa. Já a admissão de
metodologias diferenciadas no seu sentido amplo, que permite a existência de
soluções técnicas alternativas que alteram as características do próprio objeto
final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”. Em
síntese, concluiu, “se o dispositivo
legal exige que a opção por determinado regime, em detrimento de outro, seja
justificada, não é razoável admitir que as vantagens apresentadas para
justificar a opção CI possam também ser obtidas se adotada a opção EPG. Por
isso a necessidade de diferenciar as condições de meio (como fazer) das
condições de fim (que envolve características do produto final)”. No caso
em exame – um simples serviço de dragagem portuária –, “todas as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência
encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao ‘como fazer’.
Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas, portanto, se a contratação
previsse o regime de EPG. Logo, não são justificativas aceitáveis”. O
ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de que na
empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a metodologia
construtiva que considerasse mais conveniente, ainda quando se tratasse do
“como fazer”. Ponderou que, não obstante existir um grau de discricionariedade
mínimo na execução do objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva –
mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta significativamente na
execução contratual, “quer pelos custos
envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”. Nesse caso,
acrescentou, “ao se permitir [na
empreitada por preço global] que serviços
significativos sejam objeto de metodologias diferenciadas de execução, o
projeto básico estaria se afastando dos pressupostos legais e aproximando-se do
conceito de anteprojeto de engenharia, ínsito à contratação integrada”, o
que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de execução indireta de
obras públicas, não previsto em lei. De
todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que foram por ela
acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção da utilização da contratação
integrada não sejam compostos por “justificativas genéricas, aplicáveis a
qualquer empreendimento” pois, de fato, “a justificativa da utilização da contratação integrada deve vir
acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de sua
aplicação”. Observou ainda o revisor que tais estudos “não serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e
humanos por parte da administração”, mas, depois de concluídos, “refletirão a realidade para determinado tipo
de obra, v. g. obras de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos
para cada contratação da espécie que mantenham as mesmas características
técnicas”. Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com
ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para, dentre outros
comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil,
sucessor da SEP/PR, que “a opção pelo
regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei
12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem
técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a
competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de
execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos
e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo
vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”.
Acórdão
1388/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
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