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segunda-feira, 31 de outubro de 2016

Não há obrigação legal de parcelamento do objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte. O parcelamento do objeto deve visar precipuamente o interesse da Administração.



Representação questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal do Ceará para contratação de serviços de manutenção predial, preventiva e corretiva. No exame inicial, identificara a unidade técnica que, embora os serviços viessem a ser realizados em diversos municípios, o edital previa adjudicação para um só item, impossibilitando a participação de empresas menores, o que violaria, assim, a Lei Complementar 123/2006, a Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU. Analisando os autos, em despacho que precedeu a realização das oitivas regimentais, anotou a relatora que “apesar de o art. 47 da Lei Complementar 123/2006 determinar que, nas contratações públicas, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, não existe determinação para que as aquisições realizadas pela administração pública sejam divididas em parcelas com o objetivo de permitir a participação dessas empresas”. Nesse sentido, prosseguiu, “o tratamento diferenciado e simplificado somente poderá ser concedido caso seja vantajoso para a administração pública e não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, conforme determina o art. 49 da Lei Complementar 123/2006”. Contestou a relatora, assim,a tese da unidade instrutiva, observando, adicionalmente, que, no caso concreto “não se vislumbra ganho com o procedimento sugerido pela unidade técnica, pois atenderá apenas ao interesse do particular, e não da administração”, visto que “a administração pública tem a exata noção dos custos desses serviços, e a divisão do objeto não necessariamente irá ampliar a competitividade e, em consequência, reduzir os preços ofertados aos patamares esperados”, além disso, “ocorrerá aumento de custos administrativos com a gestão desses contratos”. Ao apreciar o mérito da Representação, após a realização de oitivas por outra ocorrência, a relatora reiterou o seu entendimento sobre a questão, no sentido de que não constatou ilegalidade pela ausência de parcelamento do objeto nos termos sugeridos pela unidade técnica, pois “Em primeiro lugar, não existe lei determinando o parcelamento para atender a microempresas. Em segundo lugar, o parcelamento [no caso concreto] não traria qualquer benefício à administração”. Assim, considerando outras falhas verificadas nos autos, acolheu o Plenário a tese da relatora para, conhecendo da Representação, considerá-la parcialmente procedente. Acórdão 1238/2016 Plenário, Representação, Relatora Ministra Ana Arraes.

sexta-feira, 28 de outubro de 2016

É ilegal a exigência, como requisito de habilitação, de certificação junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) ou da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível, pois não há previsão no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993.



O Plenário do TCU apreciou Representação noticiando supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pela Agência Nacional do Cinema (Ancine), que visou a contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da informação para apoio às atividades de sustentação de ambiente de datacenter e suporte à gestão e operação de serviços de tecnologia da informação e comunicação, bem como suporte às demandas operacionais. Alegara a representante que o edital continha exigência restritiva à competitividade, por estabelecer a necessidade de comprovação, na fase de habilitação, de que a licitante fosse certificada junto a programas de parceria da Oracle (Oracle Gold ou superior) e da Microsoft (Microsoft Certified Silver Partner ou superior) de alto nível. Efetuada a oitiva da Ancine, consignou o relator, ao examinar o mérito da questão, que a exigência da referida certificação é indevida, pois, “além de não estar prevista no rol de documentos previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, onera os licitantes com a imposição de custos desnecessários e anteriores à contratação e é irrelevante para o específico objeto do contrato”. Em razão dessa e de outra irregularidade, o Tribunal, acompanhando o relator, considerou a Representação procedente, determinou à Ancine que adotasse providências para a realização de novo certame, e deu ciência à entidade a respeito da mencionada falha. Acórdão 1246/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

segunda-feira, 24 de outubro de 2016

O preço do item administração local deve em regra ser compatível com os referenciais estabelecidos no Acórdão 2.622/2013 Plenário, e seu pagamento deve ser proporcional ao percentual de execução física da obra.



O Tribunal examinou Relatório de Auditoria que teve por objeto a construção do Complexo de Pesquisa e Desenvolvimento em Saúde e Produção de Imunobiológicos (Euzébio/CE), conduzida pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz). Identificaram-se, entre outras falhas, sobrepreço decorrente de quantitativos inadequados relativos ao item administração local, bem como o descompasso entre o pagamento desse item e o andamento físico das obras. Quanto ao referido sobrepreço, fora estimado inicialmente pela unidade técnica com base no percentual médio admissível para administração local em relação ao custo total do contrato, estabelecido no Acórdão 2.622/2013 Plenário (6,23%). No exame de mérito, após acolher algumas das alegações apresentadas em resposta às oitivas, a unidade especializada recalculou o valor máximo admissível para o item administração local mediante aplicação do percentual de 8,87%, correspondente ao 3º quartil da amostra considerada no estudo que fundamentou o Acórdão 2.622/2013 Plenário, constante do item 9.2.2 da referida decisão. Observou o relator que a unidade técnica “não descuidou da possibilidade de se considerar válido um custo total de administração local que se afaste significativamente da média, estando acima ou abaixo dos respectivos quartis, mediante justificativa técnica devidamente fundamentada. Ocorre que, no caso em exame, considerou inconsistentes as justificativas apresentadas para se exceder o referencial de 8,87%”. Lembrou ainda o relator que, “muito embora caiba ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão desenvolver estudos detalhados acerca do dimensionamento dos quantitativos de administração local por meio de parâmetros técnicos que considerem as particularidades de cada tipo de obra e outras variáveis, conforme determinado naquela deliberação, esta Corte considerou pertinente propor valores referenciais provisórios para a análise dos custos da administração local em relação aos demais custos diretos do contrato, de forma a atender às normas de transparência dos custos de obras públicas. Buscou-se evitar a celebração de contratos apenas aparentemente vantajosos para a Administração, que concedam descontos nos insumos e serviços aplicados diretamente às obras, para os quais já existem parâmetros objetivos fixados em lei, mas encerrem superdimensionamento de itens de administração local, ainda carentes de composições analíticas referenciais”, asseverando em seguida que “assim como a SeinfraUrbana, entendo que os argumentos apresentados para demonstrar a peculiaridade da obra em questão não são suficientes para que se exceda o parâmetro superior de 8,87% proposto pelo referido acórdão”. Quanto ao pagamento do item administração local dissociado do andamento físico da obra, consignou o relator que, por ocasião da auditoria, “havia sido pago 45% do valor pactuado para o item administração local das obras da 2ª etapa (R$ 4.013.188,42), contra uma execução física de 28,54% acumulada até a 14ª medição” e “com relação à 3ª etapa, havia sido pago 1,5% do total relativo à administração loca l (R$ 65.847,76), contra uma execução física de 0,33% acumulada até à segunda medição”. Mencionou o relator que a Fiocruz, em sede de oitiva, informou que reteve valores para compensar os pagamentos adiantados, mas não comprovou essa providência, e, nos elementos adicionais de defesa, apresentou carta mediante a qual a contratada aceitou que a remuneração devida pela administração local da obra da 2ª etapa passe a ser contabilizada sobre o percentual de desempenho realizado. Observou o relator que os contratos ainda contavam com prazo considerável de execução, havendo oportunidade para a compensação de valores de administração local pagos adiantadamente. Assim, acompanhando o voto do relator, o Tribunal determinou à Fiocruz, entre outras providências, que “formalize, mediante termos aditivos, a modificação das composições das respectivas administrações locais, de modo que o somatório dos itens que as integram seja compatível com o percentual de 8,87% (terceiro quartil) apurado para as obras de construções de edificações, conforme consta do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário, aplicado sobre os valores contratuais ajustados” e “reveja os cronogramas físico-financeiros dos ajustes em questão, de forma que os itens componentes da administração local sejam medidos e pagos proporcionalmente ao percentual de execução da obra, conforme o subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário”. Acórdão 1247/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

quarta-feira, 19 de outubro de 2016

Os atestados de capacidade técnica emitidos com o nome da antiga razão social da empresa licitante são válidos para fins de habilitação.

  

Representação formulada por licitante apontou possível irregularidade em licitação promovida pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), tendo por objeto a execução de remanescente de obra no Campus de Rondonópolis/MT (construção de salas de aula e laboratórios). Em síntese, questionou a representante sua inabilitação no certame “por não ter apresentado atestado de capacidade técnica-operacional em seu nome”, contrariando, supostamente, exigência estabelecida no edital. Salientou a representante que apresentara atestados, emitidos pela própria FUFMT, em nome de sua antiga razão social, em face de alteração ocorrida em setembro de 2015, pouco antes da abertura do certame. Assim, segundo a representante, por não estarem em “nome do licitante”, a comissão de licitação os desconsiderara e, em consequência, inabilitara a empresa. Analisando o mérito da Representação, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, ponderou o relator que “a Lei de Licitações, ao prever que os licitantes comprovem, por meio de atestados, ‘aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação’ (art. 30, inciso II), busca prevenir, a bem do interesse público, a contratação de empresas que não possuam a necessária qualificação técnica para a execução do objeto demandado”. Nesse sentido, “há de se ter em conta que a dinâmica de um mercado instável e competitivo induz permanente ajuste na conformação das organizações empresárias, de modo que, para além da mera exigência de atestados – que, a rigor, retratam situações pretéritas –, incumbe ao agente público verificar a efetiva capacitação técnica do licitante no momento da realização do certame”. No caso concreto, concluiu, “houve simples alteração na razão social da representante, circunstância insuscetível, por si só, de lhe retirar a aptidão técnica revelada em obras anteriormente executadas”. Ademais, arrematou, “o fato de os atestados impugnados terem sido emitidos pela própria FUFMT (peça 1, p. 156-190) coloca a universidade em posição privilegiada para aferir a real qualificação da [empresa representante]. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar procedente a Representação e determinar à FUFMT a anulação do ato de inabilitação da representante e os atos a ele subsequentes, autorizando o prosseguimento da licitação após a implementação dessa medida saneadora. Acórdão 1158/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

sexta-feira, 14 de outubro de 2016

Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.




O Tribunal apreciou processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos existiria “uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”. Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por inexigibilidade, “seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação estatal “poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária”. Contudo, “o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma, asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”. Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.

segunda-feira, 10 de outubro de 2016

A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

   
Ao apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que “os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

sexta-feira, 7 de outubro de 2016

Nos certames licitatórios realizados para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação com adjudicação por grupos ou lotes, a vedação à aplicação da margem de preferência, nos casos em que o preço mais baixo ofertado é de produto manufaturado nacional (art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014), deve ser observada, isoladamente, para cada item que compõe o grupo ou lote.

  
O Tribunal apreciou processo de Representação acerca de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 2015/08240, realizado pelo Banco do Brasil S/A, por intermédio do Centro de Apoio aos Negócios e Operações de Logística São Paulo (Cenop/SP), cujo objeto fora o registro de preços para aquisição de solução de processamento e armazenamento para atendimento das redes metropolitanas de Curitiba e Belo Horizonte. Alegara a representante que a empresa declarada vencedora do certame teria se beneficiado indevidamente da aplicação da margem de preferência prevista no art. 3º da Lei 8.666/1993, regulamentada pelo Decreto 8.184/2014 (que dispõe sobre a aplicação de margem de preferência para aquisição de equipamentos de tecnologia da informação e comunicação). No caso, a empresa declarada vencedora apresentara proposta com terceiro menor preço global, tendo sido alçada ao primeiro lugar em razão da incidência do benefício da margem de preferência sobre três itens de sua proposta, em relação aos quais houvera cotado os menores preços dentre todas as concorrentes, descumprindo-se, em tese, o art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, de seguinte teor: “as margens de preferência não serão aplicadas caso o preço mais baixo ofertado seja de produto manufaturado nacional”. Efetuadas as oitivas determinadas pelo relator, argumentou o Cenop/SP que a vedação prevista no referido dispositivo não deveria ser aplicada irrestritivamente, mas apenas na hipótese de a possível beneficiária da margem de preferência apresentar o menor preço global do grupo de itens ao final da disputa, o que não fora o caso. Acrescentou que a aplicação irrestrita do art. 5º, § 1º, do Decreto 8.184/2014, nas situações em que o critério de julgamento é o menor preço global do grupo/lote de itens, poderia incentivar as empresas a cotarem preços unitários mais altos para os produtos nos quais faça jus à alguma margem de preferência, favorecendo assim ao chamado "jogo de planilha". Na opinião do Cenop/SP, tal cenário contrariaria os interesses da Administração e os princípios da licitação, não tendo sido essa a intenção do legislador, quando da inclusão no Decreto 8.184/2014 do regramento disposto no § 1° de seu art. 5°. Ao examinar o mérito da Representação, unidade técnica rechaçou essas considerações, observando que “o Tribunal já se pronunciou no sentido de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável devem ser interpretadas restritivamente, nos exatos contornos da lei e do regulamento”, sendo que o argumento da possível manipulação dos preços dos itens não justificaria a inobservância da norma. Pontuou que o fato de o preço da licitante declarada vencedora, globalmente considerado, ser superior ao das duas primeiras colocadas, “não dá, por si só, o direito de usufruto do benefício contido no Decreto 8.184/2014”, e que a referida vantagem não deveria ter sido concedida no caso em tela, “pois os três itens para os quais a empresa solicitou a aplicação do benefício já eram as menores propostas”. O relator, por sua vez, considerou que a unidade técnica examinou todos os documentos pertinentes e abordou com propriedade os argumentos apresentados nos autos, tornando despicienda a adução de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria. Assim, acolheu o parecer da unidade técnica, no que foi seguido pelo Colegiado, tendo-se determinado ao Banco do Brasil S.A. a adoção de medidas para anular a aplicação da margem de preferência no caso em tela, bem como todos os atos posteriores, “uma vez que, por força do art. 5º, § 1º, do citado decreto [Decreto 8.184/2014], não é possível utilizar o benefício quando a licitante já é ofertante da menor proposta, o que deve ser observado em todos os certames, inclusive naqueles realizados sob a forma de grupos ou lotes”.

Acórdão 1347/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

segunda-feira, 3 de outubro de 2016

A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento.

   
Ainda na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de dragagem do Porto de Rio Grande/RS, apreciou a relatora a falta de justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada. Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o art. 8º daquela lei definiu a empreitada por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada como regimes preferenciais de execução”. Contudo, prosseguiu, “a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado]. Dessa forma, “não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de qualquer serviço com metodologias diferenciadas [art. 9º, inciso II] seja suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição da lei”. No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e econômicas genéricas, “desprovidas da cabal demonstração das vantagens para a Administração da opção pela contratação integrada”. Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o raciocínio adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no voto condutor do Acórdão 3.569/2014 Plenário, no qual consignara que “a Administração pode usufruir dos benefícios – especialmente redução de custos e inovação tecnológica – da liberdade de adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por preço global, opção preferencial do RDC que não exige justificativa. Já a admissão de metodologias diferenciadas no seu sentido amplo, que permite a existência de soluções técnicas alternativas que alteram as características do próprio objeto final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”. Em síntese, concluiu, “se o dispositivo legal exige que a opção por determinado regime, em detrimento de outro, seja justificada, não é razoável admitir que as vantagens apresentadas para justificar a opção CI possam também ser obtidas se adotada a opção EPG. Por isso a necessidade de diferenciar as condições de meio (como fazer) das condições de fim (que envolve características do produto final)”. No caso em exame – um simples serviço de dragagem portuária –, “todas as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao ‘como fazer’. Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas, portanto, se a contratação previsse o regime de EPG. Logo, não são justificativas aceitáveis”. O ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de que na empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a metodologia construtiva que considerasse mais conveniente, ainda quando se tratasse do “como fazer”. Ponderou que, não obstante existir um grau de discricionariedade mínimo na execução do objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva – mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta significativamente na execução contratual, “quer pelos custos envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”. Nesse caso, acrescentou, “ao se permitir [na empreitada por preço global] que serviços significativos sejam objeto de metodologias diferenciadas de execução, o projeto básico estaria se afastando dos pressupostos legais e aproximando-se do conceito de anteprojeto de engenharia, ínsito à contratação integrada”, o que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de execução indireta de obras públicas, não previsto em lei.  De todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que foram por ela acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção da utilização da contratação integrada não sejam compostos por “justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento” pois, de fato, “a justificativa da utilização da contratação integrada deve vir acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de sua aplicação”. Observou ainda o revisor que tais estudos “não serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e humanos por parte da administração”, mas, depois de concluídos, “refletirão a realidade para determinado tipo de obra, v. g. obras de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos para cada contratação da espécie que mantenham as mesmas características técnicas”. Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para, dentre outros comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, sucessor da SEP/PR, que “a opção pelo regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”.

Acórdão 1388/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.