Representação a respeito de possíveis
irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Mirassol apontara, dentre
outras ocorrências, suposta dispensa indevida de licitação, sem a
caracterização de situação emergencial, para a contratação das obras de
reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade. A unidade técnica
concluiu que a contratação direta efetuada pelo ente municipal não atendera ao
disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O relator, endossando a análise
técnica, esclareceu que a causa da situação de emergência fora a ocorrência de
fortes chuvas em dezembro de 2009, e que, em agosto de 2010, a emergência ainda
perdurava “uma vez que a área atingida
pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deterioração, ou
seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a bens
particulares e públicos da região”. Contudo, ressaltou o relator, “a despeito de os recursos estarem
disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a
necessidade imediata de início das obras, de forma a permitir a sua conclusão
antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente efetivou a
aludida contratação direta em 17/12/2010, ou seja, já no início do período
chuvoso”. Acrescentou ainda que “tal
demora, a qual não foi devidamente justificada pelo responsável, não se coaduna
com o disposto na Decisão 347/1994-Plenário, lavrada em sede de consulta,
segundo a qual restou consignado que um dos requisitos necessários para a
caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação
direta com dispensa de licitação é ‘que a imediata efetivação, por meio de
contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo
as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado,
efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’ ”. Ou seja, “aplica-se, ao caso, uma espécie de juízo de
proporcionalidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível
suprimir o risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimento da
dispensa da licitação”. Nesse contexto, concluiu o relator que a
contratação direta “realizada somente em
dezembro de 2010, não constituía medida idônea para eliminar o risco existente,
uma vez que se fazia impossível concluir as obras, antes do período das chuvas”,
ressaltando ainda que “o período em que o
ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para a execução dos serviços”,
uma vez que houve atraso na sua realização “justamente
em razão da intensidade de chuvas registrada nos primeiros quatro meses de 2011”.
O Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, julgou procedente a Representação,
aplicando ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
Acórdão 1987/2015-Plenário, TC 001.386/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 30 de outubro de 2015
Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).
Recursos de Reconsideração questionaram deliberação
proferida na apreciação de tomada de contas especial, na qual foram julgadas
irregulares as contas de ex-reitor e ex-diretor do hospital universitário da
Fundação Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados
solidariamente com outro servidor e com uma empresa contratada pela entidade ao
recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de multas individuais,
com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de contas especial fora
constituída em face de superfaturamento na gestão de recursos repassados
mediante convênio celebrado pela UPE com o Ministério da Saúde, para a
aquisição de duas unidades móveis de saúde. Analisando o mérito dos recursos,
anotou o relator que a unidade instrutiva demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os preços cobrados
para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam em desconformidade com os
praticados no mercado à época”. Nesse passo, rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta
Corte de Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são
aqueles pesquisados pela Fundação de Pesquisas Econômicas/Fipe, segundo a qual,
as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios praticados em 24 estados
brasileiros, descartando valores muito abaixo ou acima da média (Acórdãos
2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011, 5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos
da 2ª Câmara)”. Nessas condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se encontra
precificada nas tabelas de referência”. No caso concreto, concluiu, “não ficou comprovado, por argumentos ou por
documentação válida como prova, que o preço do bem adquirido seria compatível
com o valor de mercado, tampouco justificou-se, adequadamente, a diferença
verificada”. Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos, negou
provimento aos recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e
pela empresa contratada, acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso
interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para reduzir o valor
da multa a ele aplicada. Acórdão 7502/2015-Segunda Câmara, TC 003.392/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 15.9.2015.
quarta-feira, 28 de outubro de 2015
Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.
Representação formulada por sociedade empresária
apontara possíveis irregularidades ocorridas em convite eletrônico promovido
pela companhia Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), destinado à contratação de
empresa para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras.
Em síntese, a representante alegara que teria ocorrido “a abertura de nova rodada de negociação sem a ocorrência de empate
entre as proponentes”, o que afrontaria os princípios da igualdade, da publicidade
e o regulamento licitatório da Petrobras (Decreto 2.745/98). Realizadas
inicialmente as oitivas regimentais e a suspensão cautelar do certame, a
unidade técnica defendeu, por fim, a revogação da medida cautelar e a
improcedência da representação, por considerar que os procedimentos adotados
pela companhia na condução do certame “guardam
consonância com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento
do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras”. O relator, contudo,
endossando o parecer do Ministério Público, rebateu essa tese, ressaltando que
“a utilização pela Petrobras do aludido
decreto vem sendo objeto de incessantes questionamentos nesta Corte de Contas”,
motivo pelo qual a Lei 8.666/93 deveria ser utilizada “como parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no Convite
Eletrônico”. Sobre a questão, relembrou o Acórdão 2811/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal deliberou que, “até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal de
1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993”, reiterando ainda o
entendimento “quanto à
inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998,
consoante pacífica jurisprudência desta Corte”. Nesse sentido, amparado no
parecer do Ministério Público, observou o relator que o certame apresentara
diversos vícios de ilegalidade por violação à Lei 8.666/93, entre eles “a inobservância do limite de contratação
para a realização do convite, com valores tão elevados que se enquadrariam na
modalidade concorrência, em afronta a norma legal insculpida na alínea ‘a’ do
inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93” e, ainda, a aplicação indevida da
fase de negociação ao convite, prevista apenas para licitações na modalidade
pregão e no RDC, em inobservância ao § 8.º do art. 22 da Lei de Licitações.
Caracterizadas as irregularidades no procedimento realizado pela Petrobras, o
qual não permitiu a obtenção da proposta mais vantajosa para a Companhia, e
considerando o periculum in mora
reverso, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a
representação parcialmente procedente e revogou a medida cautelar adotada,
determinando, entre outras medidas, o acompanhamento, pela unidade técnica
responsável, do desfecho do contrato em vigor e da solução que vier a ser
adotada pela Petrobras para a continuidade da prestação dos serviços de locação
de geradores, e a elaboração de matriz de responsabilidade dos agentes
envolvidos nos processos licitatórios e nas contratações respectivas, para que,
se for o caso, sejam promovidas as audiências pertinentes. Acórdão 2302/2015-Plenário, TC 016.416/2015-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, 16.9.2015.
segunda-feira, 26 de outubro de 2015
Decreto 8.540, de 9/10/15
Decreto 8.540, de 9/10/15:Estabelece,
no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional,
medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de
bens e prestação de serviços e na utilização de telefones celulares
corporativos e outros dispositivos.
sexta-feira, 23 de outubro de 2015
A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Em Prestação de Contasdo Serviço Nacional de
Aprendizagem Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT, referente ao exercício
de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia Federal
e a Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a existência de “um esquema articulado entre
empregados/dirigentes do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários
em que eram contratadas instituições mediante dispensa de certame, e essas
instituições subcontratavam integralmente o objeto que lhes fora adjudicado
para uma determinada empresa”. Realizado o contraditório, os responsáveis
argumentaram que, no que respeita à prática da subcontratação, “não havia qualquer impedimento à
subcontratação e não há necessidade de previsão no edital e no contrato para
que o objeto seja subcontratado”, citando como fundamento de suas alegações
o Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando o ponto, resgatou o relator a ementa
assentada no acórdão trazido pelos responsáveis: “a subcontratação parcial de serviços
contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato,
bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento
que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos
casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da
administração”. Ressalvou, contudo, que “o precedente retro refere-se à subcontratação parcial, e não à
subcontratação total como a que foi constatada nestes autos”. Ademais,
prosseguiu, “a subcontratação verificada
nos autos está inserida em um contexto de fuga ao dever geral de licitar, de
fraude e de ocorrência de débito, pois as avenças decorrentes de procedimentos
de dispensa de licitação (...), culminaram na subcontratação da empresa [...],
que, sem participar de qualquer certame, efetivamente executou os serviços
pretendidos pela entidade”. Nesses termos, a par das graves ocorrências
apuradas nos autos, o Plenário, dentre outras medidas, julgou irregulares as
contas do ex-Presidente do Conselho Administrativo e do ex-Superintendente do
Senar/MT, com imputação de débito e multa, declarando, ainda, a inidoneidade
das empresas/entidades envolvidas para participar de licitação na Administração
Pública Federal. Acórdão 2198/2015-Plenário, TC 012.611/2006-92, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa,
2.9.2015.
Decreto 8.538, de 6/10/15
Decreto
8.538, de 6/10/15:Regulamenta o
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas,
empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa
física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo
nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração
Pública Federal.
quarta-feira, 21 de outubro de 2015
O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser exigido como condição de qualificação técnica em licitações destinadas à aquisição de medicamentos (art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/93).
Representação formulada por sociedade empresária
questionara supostas irregularidades em edital de pregão presencial promovidopela
Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, para a aquisição de medicamentos,
por meio de sistema de registro de preços. Em síntese, alegara a representante
que “a apresentação de Certificado de
Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), exigida pela Portaria MS
nº 2.814, de 29 de maio de 1998 (há mais de 16 anos), já estaria
ultrapassada, pois as indústrias só teriam direito ao registro do medicamento
junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) se possuíssem o CBPF,
o qual deveria ser renovado em até 120 dias do fim da validade, após a
publicação do laudo de inspeção pela Anvisa, muito embora pudessem existir
empresas aguardando a inspeção há mais de 2 anos, de modo que a não aceitação
na licitação do laudo de inspeção com parecer pela aprovação seria ilegal”.
Analisando o mérito, após a realização das oitivas regimentais, anotou o
relator que “a jurisprudência mais
recente do TCU não mais se fixou em considerar ilegal a exigência do CBPF,
mesmo reconhecendo que o procedimento pudesse violar a exaustividade do rol de
exigências para qualificação técnica, previsto no art. 30 da Lei nº 8.666, de
1993”. No caso concreto, aduziu o relator, “a exigência do CBPF não se mostrou capaz de afetar a isonomia e a
competitividade do certame, se prestando a garantir o interesse público
presente nas aquisições de medicamentos com a observância dos devidos cuidados
sanitários na sua fabricação, destacando-se que o gestor público motivou o ato
a partir de orientações normativas emanadas do Ministério da Saúde e da Anvisa,
indicando que tal requisito atendia à legislação sanitária”. De fato,
prosseguiu, “o CBPF é exigência aplicável
a todas as empresas que fabricam ou comercializam medicamentos, de forma a
garantir a qualidade do processo e o controle dos fatores de risco à saúde do
usuário, de sorte que esta certificação está prevista no Sistema Nacional de
Vigilância Sanitária, conforme se depreende das normas aplicáveis ao controle
de medicamentos, em especial, da Lei no 6.360, de 23 de
setembro de 1976, e da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e dos Decretos no 79.094,
de 5 de janeiro de 1977, e do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013”.
Ademais, relembrou, a Portaria Interministerial MP/MS/MCT/MDIC 128, de 29 de
maio de 2008, que estabelece diretrizes para a contratação pública de
medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), prevê expressamente
que “nas aquisições de medicamentos
acabados, deverá estar prevista no instrumento convocatório a exigência de
apresentação do certificado de registro do produto e do certificado de boas práticas
de fabricação do produtor, emitidos pela ANVISA, bem como declaração do
produtor, sujeita à comprovação, referente à origem do produto acabado e do
insumo farmacêutico ativo que o compõe” (art. 2º, § 1º). Em conclusão,
anotou o relator, “vê-se que o CBPF
poderia ser exigido, como foi no aludido certame, com arrimo inclusive no art.
30, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, que prevê a possibilidade de exigir
prova de atendimento de requisito previsto em lei especial no escopo da
documentação relativa à habilitação técnica”.O Colegiado, seguindo a
proposta do relator, julgou improcedente a representação e considerou
prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela representante para
suspensão da licitação, ante o encerramento do certame. Acórdão 7783/2015-Segunda Câmara, TC 028.396/2014-6, relator Ministro-Substituto
André Luís de Carvalho, 22/9/2015.
segunda-feira, 19 de outubro de 2015
No âmbito do Sistema S, o administrador pode exigir, no todo ou em parte, apenas a documentação listada no regulamento licitatório próprio da entidade, na forma estabelecida pelo edital, uma vez que o rol de exigências de habilitação em licitação é taxativo.
Representação formulada por sociedade empresária
questionara supostas irregularidades em concorrência promovida pelo Serviço
Social do Comércio – Administração Regional do Distrito Federal (SESC/AR-DF), destinada
à contratação de empresa para elaboração de projetos complementares,
planejamento e acompanhamento das obras de construção de seu edifício sede.
Questionara a representante, entre outros aspectos, possível exigência
restritiva, com base na qual fora inabilitada, consubstanciada na exigência
editalícia de apresentação de certidão negativa de protesto de títulos da
localidade da licitante. Analisando o mérito, após a suspensão cautelar do
certame e a promoção das oitivas regimentais, anotou o relator que “a exigência para que os licitantes
apresentassem certidão negativa referente a protesto (item 6.1.3.a) não
encontra respaldo no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/AR-DF nem
tampouco na Lei 8.666/1993, sendo inadmitida pela jurisprudência deste
Tribunal”. Nesse passo, afastou o argumento do SESC/AR-DF no sentido de que
os critérios de habilitação de licitantes enumerados no art. 12 de seu
regulamento de licitações não seriam taxativos, cabendo ao edital estabelecer
as exigências e os documentos necessários. Ao contrário, prosseguiu, tal
afirmativa “não é condizente com a
interpretação desta Corte sobre dispositivo semelhante da Lei de Licitações. O
rol das exigências de habilitação é taxativo”. Ademais, acrescentou, “depreende-se da estrita leitura do caput do
artigo (‘Para a habilitação nas licitações poderá, observado o disposto no
parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se
estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a: (...)’) que o
administrador pode exigir toda a documentação listada ou apenas parte dela,
conforme estabelecido no edital, mas não mais do que isso”. A propósito, “não fosse taxativo o rol, não haveria no
regulamento limitação objetiva alguma à formulação de exigência de habilitação,
abrindo-se oportunidade para demandar dos licitantes comprovações e certidões
as mais diversas e potencialmente restritivas à competitividade e, ao mesmo
tempo, inadequadas e inaptas para os fins a que se destinam, tais como
comprovação da ‘idoneidade financeira’”. No caso concreto, restou
demonstrado que “a exigência de
apresentar certidões negativas de protestos, como critério de qualificação
econômico-financeira, inabilitou as duas melhores colocadas no certame, com
prejuízo à obtenção da proposta mais vantajosa (econômica) para o SESC/AR-DF”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, julgando procedente
a representação e, dentre outros comandos, assinando prazo para que o
SESC/AR-DF promova a anulação do contrato analisado. Acórdão 2375/2015-Plenário, TC 013.444/2015-8, relator Ministro-SubstitutoWeder
de Oliveira, 23.9.2015.
segunda-feira, 12 de outubro de 2015
O órgão gerenciador do registro de preços deve justificar eventual previsão editalícia de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. A adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/13 é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelo Sistema de Registro de Preços.
Representação formulada por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Nacional de Saúde – destinado ao registro de preços na prestação de serviços de cópia, digitalização, impressão e plotagem, com fornecimento, instalação e configuração de equipamentos –, dentre elas a previsão editalícia, sem justificação, de que qualquer órgão ou entidade da Administração, que não tenha participado do certame, poderia utilizar-se da ata de registro de preços. Analisando o ponto, o relator, após a realização das oitivas regimentais, manifestou sua “crescente preocupação com o verdadeiro descalabro que pode representar o uso desvirtuado do SRP, em virtude, principalmente, da possibilidade de alimentação inconveniente e inoportuna do pernicioso ‘mercado de atas’”. Nesse sentido, assentou convicção de que, em futuro muito próximo, “esta Corte deverá voltar se debruçar sobre o exame da constitucionalidade do dispositivo regulamentar que permite a utilização da ata de registro de preços por órgão não participante, também conhecida como ‘adesão tardia’, ou mais simplesmente, ‘carona’, atualmente o art. 22 do Decreto 7.892/2013”. A propósito, relembrou que boa parte da doutrina aponta que a prática do carona representa uma possível afronta a princípios constitucionais, além de distorções funcionais como, por exemplo, “os riscos de a empresa detentora da ata controlar parte significativa de negócio local, regional ou nacional e de aquisições que não contemplam a real necessidade do órgão com a leniente adaptação do objeto a ser contratado a um objeto já registrado em ata”. Assim, reafirmou o relator seu entendimento de que “a adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/2013 para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos de pregões para Sistema de Registro de Preços”. E que, nos termos defendidos pela unidade instrutiva, “a Fundação licitante, na qualidade de órgão gerenciador do registro de preços em comento, deve também justificar a previsão para adesão de órgãos não participantes”. Assim, acolheu o TCU a proposta da relatoria, considerando procedente a Representação e, à luz da caracterização de sobrepreço na licitação, dentre outras irregularidades, assinando prazo para a adoção de providencias com vistas à anulação do pregão, cientificando a entidade da “falta de justificativa para previsão, no edital, de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidade da administração (art. 22 do Decreto 7.892/2013), o que fere o art. 3º da Lei 8.666/1993, o princípio da motivação dos atos administrativos e o art. 9º, III, in fine, do Decreto 7.892/2013”. Acórdão 1297/2015-Plenário, TC 003.377/2015-6, relator Ministro Bruno Dantas, 27.5.2015.
sexta-feira, 9 de outubro de 2015
Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou "carona")
A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação.
Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.
Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.
quinta-feira, 8 de outubro de 2015
Justificativa para índices contábeis em editais
JUSTIFICATIVA
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
(Para as Disposições editalícias que seguem o Relatório do Grupo de Estudos
de Terceirizações – G.E; do Acórdão 1214, de 2013, do Plenário do TCU, e da IN
06, de 2013, da SLTI-MPOG)
VERSÃO Fevereiro/2014
Nota explicativa: Essa minuta
destina-se a auxiliar os órgãos na elaboração da própria justificativa, que
deve constar do processo licitatório em que são feitas exigências de
qualificação econômico-financeiras, conforme §5º do artigo 31 da Lei de
Licitações. Também servirá para subsidiar respostas a eventuais impugnações ou
questionamentos judiciais da medida.
Não se trata de um texto acabado. Pelo
contrário, quanto mais informações ou dados o órgão puder transcrever nos
documentos para comprovar as assertivas nele lançados, tanto melhor para o
convencimento de todos os interessados ou dos que venham a ser chamados a
decidir algo a respeito.
Recomenda-se, pois, especial atenção na
elaboração da justificativa, com posterior juntada aos autos.
A
Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, expressamente dispõe que o processo de licitação pública somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
2.
Desta forma, e como a Lei de Licitações o faz,
é permitido que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição
financeira e técnica daqueles que desejam com ela contratar, sempre que isso
for indispensável.
3.
Por isso é que a Lei 8.666, de 1993 previu
alguns mecanismos para Administração aferir a idoneidade dos licitantes, mas
consignou que tais requisitos poderiam ser dispensados, na linha da previsão
constitucional. Na verdade, tais requisitos devem ser dispensados sempre
que não forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
4.
Por esse motivo, a regra geral é não se
exigir dos licitantes maiores demonstrações, e isso grassa na maior parte dos
processos licitatórios, como o quer a Constituição Federal.
5.
Ocorre, entretanto, que a experiência tem
demonstrado que um número considerável de contratos de prestação de serviço com
disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva tem se
revelado uma fonte de grandes prejuízos para a Administração Pública e para os
trabalhadores envolvidos. Não seria necessário estender-se nesse ponto, por serem
verdadeiramente notórios os problemas que a Administração vem enfrentando
nesses contratos, nomeadamente o de falta de pagamento de salários dos
empregados, do recolhimento dos tributos, dos benefícios e obrigações
correlatas, até se chegar à extinção contratual, sem o pagamento das verbas
rescisórias.
6.
Um dos motivos que contribui para se chegar
nessa situação é, justamente, a Administração selecionar essas empresas da mesma
forma que o faz para os demais objetos contratuais, ou seja, exigindo poucas
demonstrações de qualificação econômica e técnica.
7.
O princípio da isonomia, por sua vez, reclama
que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais, desigualmente.
Assim, se este tipo de objeto contratual tem certo diferencial, não é adequado
trata-lo como na generalidade dos casos. Isso ofende o sobredito princípio e
inclusive causa prejuízo ao interesse público.
8.
E não existe dúvida quanto à diferenciação
desse tipo de objeto contratual, basta ver que os contratos com
disponibilização de mão de obra tem merecido um tratamento bastante específico do
Poder Público, seja nas instâncias normativas (com edição de normas específicas,
como a IN 02, de 2008, do Ministério do Planejamento, ou a RESOLUÇÃO N.º 98, DE 2009, do CNJ), seja
principalmente perante o Poder Judiciário (com milhares de julgados sobre o
tema na Justiça do Trabalho, incluindo o Tribunal Superior do Trabalho, e mesmo
o Egrégio Supremo Tribunal Federal).
9.
Assim, a situação especial desse tipo de
serviço demanda um tratamento diferenciado também nas licitações e contratos. A
forma que tem sido feita a seleção – igualando-os com os demais - tem sido
causa de vários problemas administrativos e sociais. Algumas vezes até mesmo o
princípio da continuidade do serviço público tem sido afetado por conta das
vicissitudes nessa seara contratual.
10.
Por conta disso, nesses contratos com
dedicação exclusiva de mão de obra, é recomendável que a Administração se valha
de todo o instrumental previsto em lei para selecionar a proposta mais
vantajosa. E tal instrumental tem um norte muito claro no sentido que a
Administração procure contratar com empresas que tenham uma boa saúde
financeira.
11.
A principal forma de se aquilatar isso é
através da análise dos balanços contábeis, com vistas a identificar a
capacidade da empresa de arcar com o compromisso assumido de forma
relativamente independente da Administração Pública. A lei tem o norte muito
claro de afastar as empresas que se mostram totalmente dependentes da
Administração para honrar os compromissos.
12.
Isso pode ser notado mais claramente no art.
79, XV, que estabelece expressamente a responsabilidade de os contratados
arcarem com até 90 dias de execução contratual, sem que a Administração
implemente sua contrapartida no negócio. Nessa trilha, o artigo 31 prevê uma
série de requisitos, tratados mais à frente, voltados à comprovação dessa
capacidade financeira, ainda que se valha de termos destinados a colocar
limites nessas exigências.
13.
Ou seja, as exigências podem ser feitas,
portanto, dentro de certos limites; quais sejam? Os limites do indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
14.
A questão, portanto, é saber o que seria
indispensável verificar nesses casos sobre a saúde financeira da empresa; o que
a empresa precisa demonstrar para garantir minimamente o cumprimento das
obrigações assumidas.
15.
Pois bem, então, antes de mais nada, é preciso
saber quais seriam estas obrigações, para só então divisar o que seria
necessário comprovar.
16.
Nesse sentido, a resposta é fornecida pela
própria lei de licitações, e já foi citada acima: a empresa contratada por
qualquer órgão da Administração Pública Brasileira tem a obrigação legal de executar
o contrato por até 90 dias, independentemente de pagamento.
17.
Isso significa, em termos bastante claros, que
se deve perquirir a capacidade de a licitante honrar com este compromisso. A
dimensão dele é que variará, de acordo com o contrato.
18.
Fixado
este princípio, de que a Administração pode exigir a demonstração da capacidade
de honrar a execução do contrato por até 90 dias, sem
recebimento de pagamento algum, resta então traduzí-lo em termos práticos.
19.
Nesse passo, o artigo 31 da Lei de Licitações
dispõe que:
Art. 31. A documentação relativa à
qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do
último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por
balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices
oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da
proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida
pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial,
expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas
modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o
do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto
da contratação.
20.
Como, evidentemente, a certidão negativa de
falência e a garantia de 1% não tem o condão de demonstrar a capacidade de
execução do contrato, independentemente do pagamento por parte da
Administração, serão o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último
exercício social que poderão revelar tal condição.
21.
Assim, a análise de tal documento deve
demonstrar que a empresa tem disponibilidade de caixa para honrar tais
compromissos, ou no mínimo condições de alcançar essa condição em curto prazo. No
caso dos serviços com mão de obra, em que a demanda por recursos é grande
devido ao pagamento de salários e encargos, a questão não é a empresa deter
patrimônio suficiente para fazer frente à magnitude das obrigações assumidas,
mas sim a capacidade de transformar esse patrimônio em numerário. Em uma
palavra: liquidez.
22.
Por conta disso, percebe-se primeiramente que
o capital social da empresa tem pouca significação nesse âmbito, pois pode
estar todo imobilizado.
23.
Num segundo momento, detecta-se que a demonstração de índices de
Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral iguais ou maiores que 1, adotados na generalidade dos casos, pouco valem para demonstrar se a empresa tem
a capacidade de honrar os compromissos independentemente da
Administração. Uma empresa com R$1,50 no ativo circulante e R$ 1,00 no passivo
circulante obterá tal índice, e não demonstra por isso condições de arcar com
um dia sequer de contrato não cumprido por parte da Administração.
24.
A forma de se aferir isso, portanto, é por
meio da análise do capital circulante líquido da empresa, que é o resultado do
seu ativo circulante MENOS seu passivo circulante.
25.
A definição de ativo circulante é dada pelo
artigo 179 da Lei 6.404, de 1976: as
disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social
subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte.
Ou seja, são os bens e direitos que podem
ser convertidos em dinheiro em curto prazo, tais como: dinheiro em caixa, em
banco, em aplicações financeiras, contas a receber, estoques, despesas
antecipadas, mercadorias, matérias-primas ou títulos.[1]
26.
Do mesmo modo, e em contrapartida, embora não
exista uma definição legal de passivo circulante[2], no
contexto da análise em comento pode ser entendido como as obrigações vencidas
ou vencíveis em curto prazo, tais como o pagamento de tributos, salários,
empréstimos, títulos, ou fornecedores.
27.
Assim, o capital circulante líquido revelará a
capacidade de a empresa transformar seus bens ou parte deles em numerário, para
pagar os salários, encargos e tributos e assim fazer frente às obrigações
assumidas no contrato de prestação de serviços com disponibilização de mão de
obra.
28.
Em outras palavras, nesse tipo de serviço o
capital circulante líquido da empresa deverá equivaler a três meses de execução
contratual, ou, em termos mais precisos, deverá equivaler a três vezes o valor
mensal do contrato. Esse é o limite imposto na Lei 8.666, de 1993.
29.
Como esses contratos tem a vigência inicial
fixada geralmente em um ano, como inclusive reconhecido na Orientação Normativa
nº 38, da Advocacia-Geral da União, sendo que este período serve de base para se
aferir o valor da contratação, tem-se que três meses de contrato equivalem a um
quarto de sua vigência, de maneira que, nessa suposição, o CCL deve ser igual
ou superior a ¼ do valor da contratação.
30.
Esclarecido isso, convém acrescentar que mesmo na ausência da situação de crise
contratual, ou seja, ainda que a Administração venha a implementar sua
obrigação contratual, ainda assim se
faz necessário a demonstração de boa saúde financeira da empresa nesse tipo de
serviço, porque a Administração dispõe de no mínimo cinco dias úteis
para pagamento da fatura, conforme art. 5º, §3º, da Lei de Licitações, mas a contratada deve pagar seus
funcionários até o quinto dia útil do mês, conforme art. 459, §1º, da CLT.
Assim, a contratada rotineiramente não terá disponível o numerário da
Administração Pública para fazer frente ao pagamento dos salários, sendo absolutamente necessário,
portanto, que tenha a capacidade de arcar com um mês de salários e benefícios,
pelo menos.
31.
No mais das vezes, entretanto, prevê-se o
pagamento em trinta dias, como permite o art. 40, XIV, “a”, da Lei 8.666, de
1993, de maneira que, considerando ainda os prazos necessários à conferência da
nota fiscal e documentos comprobatórios e ao processamento do pagamento, não
raro vence nova obrigação trabalhista da contratada sem que esta possa dispor
do numerário da Administração para fazer frente às suas despesas.
32.
Por isso, ainda que não existente uma situação
de crise contratual, a Administração
se colocaria numa posição bastante insegura caso dispensasse a comprovação de
que a empresa consegue executar dois meses de contrato, sem a contraprestação
de sua parte. Ainda mais porque poderia exigir a comprovação relativa
ao período de até 90 dias.
33.
Assim é que, nos casos de serviço com mão de
obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da
licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato
de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12
meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve
demonstrar que possui capital circulante líquido igual ou superior a 2/12 avos
do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16,66%.
34.
Tal conclusão já poderia ser extraída da
diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência
ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1º, 4º e 5º do
artigo 31:
§ 1o
A exigência de índices limitar-se-á à
demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos
que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a
exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade
ou lucratividade.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou
absorção de disponibilidade financeira, calculada
esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira
da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices
contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada
a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação
de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da
licitação.
35.
Nota-se, portanto, que a exigência de capital
circulante líquido de 16,66% do valor da contratação de serviço com
disponibilização de mão de obra está diretamente ligada aos compromissos que a
contratada terá que assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação
não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou
lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar
seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e
tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando
a Lei o permitiria por até 90 dias).
36.
Ademais, tal exigência traduz-se num critério
objetivo, previsto no edital, ao qual se chegou utilizando-se de conceitos
básicos de contabilidade, alguns deles previsto na Lei 6.404, de 1976. O fato
de a Administração ter passado a o adotar mais recentemente não significa que
não seja usual no mercado, sobretudo no ramo bancário, securitário e
societário, em que a análise da situação financeira e patrimonial da empresa é
corriqueira e fundamental para subsidiar as decisões, além de mais rigorosa do
que a praticada pela Administração.
37.
Por fim, é essencial apontar que a exigência
de comprovação de determinado capital circulante líquido não se confunde com
demonstração de patrimônio líquido, e dela independe. Este último é o interesse residual nos ativos da
entidade depois de deduzidos todos os seus passivos, conforme item 4.4, “c”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Ou seja, o patrimônio líquido representa,
genericamente falando, a diferença entre o ativo e o passivo da empresa, mas
não revela sua liquidez. A independência e eventual cumulatividade das
demonstrações pode ser inferida da leitura atenta dos §§ 2º e 3º do mesmo
artigo 31:
§ 2o
A Administração, nas compras para
entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as
garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia
ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do
valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à
data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para
esta data através de índices oficiais.
38.
Veja-se que se o patrimônio líquido for
considerado o único dado objetivo de comprovação da qualificação
econômico-financeira, os demais dispositivos (§§1º e 5º, transcritos mais
atrás) perderiam sua razão de ser.
39.
Com efeito, não faria sentido disciplinar
exaustivamente a exigência de índices, estabelecendo que estes: (i) devem limitar-se à demonstração da
capacidade financeira da licitante, em vista dos compromissos assumidos; (ii) não representem valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade; (iii) sejam objetivos, (iv); previstos no edital; (v), justificados no processo, e; (vi) usuais... para então indicar o
patrimônio líquido como único dado objetivo.
40.
Por conta disso, quando
a Lei de Licitações sugere que a
Administração poderá estabelecer a exigência de patrimônio líquido mínimo como
dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos
licitantes, está simplesmente deixando claro que isso poderá ser exigido.
Não que é isso que poderá ser
exigido, ou só isso poderá ser
exigido, pois nesta interpretação os demais dispositivos se tornariam letra
morta.
41.
Desta
forma, ao prever a demonstração de determinados índices contábeis, diferentes
do patrimônio líquido, a Administração não está exorbitando a Lei de Licitações,
com todo o respeito a quem pensa de forma contrária. Ela
está se valendo do instrumental que a lei confere para procurar garantir boas
contratações, seguindo o norte legislativo voltado a trazer consequências
benfazejas ao interesse público como um todo.
42.
Está claro que a Administração pode exigir índices
contábeis, e dentre eles o capital circulante líquido, e que não está restrita a
verificar o patrimônio líquido. Pode, inclusive, exigir ambas as comprovações,
de forma cumulativa, como expressamente prevê o §4º acima transcrito. Além
disso, o §2º, que sugere a exigência de patrimônio líquido, não o menciona como o
dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos
licitantes, mas sim como dado objetivo. Ou seja,
é apenas mais um dado a ser colhido, dentre os índices contábeis
previstos nos parágrafos anteriormente citados (1º, 2º e 5º).
43.
Assim, a supressão do edital da exigência de
comprovação de patrimônio líquido, quando também se previr a comprovação de
outro índice contábil, pode se dar por desnecessidade ou por cautela, para se
evitar discussões desgastantes e prejudiciais à conclusão do processo, mas não
por questão de legalidade, tendo em
vista o respaldo normativo em relação a ambas as exigências, que, aliás,
não se confundem.
44.
E a importância de se exigir também a
comprovação de certo percentual de patrimônio líquido é inegável, tanto é que
foi expressamente destacado como sugestão legal, na medida em que corrige certa
distorção observada nesse mercado, em que empresas de menor porte assumem
repentinamente um contrato que não terão condições de cumprir. Assim, para
esses contratos com fornecimento de mão de obra, as contratações “grandes” só
devem ser realizadas com empresas de grande porte – é isso o que a Lei e a
Constituição preconizam –, as médias, por empresas de médio e grande porte, e
as pequenas, por empresas de pequeno à grande porte.
45.
Isso permite uma regulação natural do mercado
e um crescimento sustentável das empresas bem administradas, pois evita que
empresas pequenas assumam contratos que não terão a capacidade de gerir e muito
menos a de executar, caso a Administração falhe com o seu compromisso de
pagamento. Desta forma, uma eventual crise contratual, causada pela
Administração, não se espalhará imediatamente para todos os envolvidos –
trabalhadores, servidores e público usuário – com grave comprometimento do
serviço.
46.
E por outro lado, as empresas menores, que
forem vencendo licitações pequenas, irão crescer de forma paulatina, aumentando
sua capacidade operacional e seu patrimônio de forma saudável e proporcional,
passando então a ter condições de disputarem licitações maiores, e assim
sucessivamente, até terem se tornado empresas de grande porte, numa seleção
natural de mercado.
47.
Paralelamente a isso, a Administração Pública
terá garantido de forma mais eficiente o desempenho de suas funções e eventuais
crises contratuais não terão se espalhado tão facilmente, aumentando as chances
de serem debeladas, minorando suas consequências.
48.
E essa relação entre o porte da empresa e o da
licitação pode ser melhor capturada em função do patrimônio líquido, tendo em
vista que o capital circulante líquido revela uma situação mais flutuante,
podendo ser “desfigurado” por empréstimos de médio e longo prazo, por exemplo,
que indicariam uma boa situação financeira da empresa em dado momento, mas não sua
dimensão em termos aproximados. Já o patrimônio líquido assegura a existência
de capital próprio na empresa, daí a importância deste indicador.
49.
Assim, constata-se
a possibilidade e a necessidade de se exigir a comprovação de percentual de
capital circulante líquido e de patrimônio líquido.
50.
Resta
apenas um dado para realmente se certificar da capacidade da
licitante de cumprir sua obrigação. Trata-se
da demonstração de que os compromissos já assumidos não comprometem a
capacidade financeira comprovada pela empresa através dos índices
demandados (LG, SG e LC; CCL; e patrimônio líquido).
51.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho
do Relatório do Grupo de Estudos formado por sugestão do Presidente do TCU, com
a participação de servidores do TCU, MPOG, AGU, Ministério da Previdência
Social, Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e
Ministério Público Federal, com o objetivo de formular propostas de melhorias
na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de
terceirização na administração pública federal:
96.
Além
da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do
patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda
se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos
com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser
aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os
valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração
pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade
operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos
regulares e/ou mensais a serem efetuados.
97.
Considerando
que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a
administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse
modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE
(receita e despesa) pela licitante vencedora.
98.
Como,
em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente
de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na
relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na
DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando
houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o
total dos compromissos assumidos.
99.
Por
fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na
relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o
valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do
valor total constante da relação de compromissos.
52.
Compreendida a razão e necessidade de se
verificar os compromissos já assumidos pela empresa, sem o que as demais
verificações podem se tornar inócuas, resta acrescentar que o percentual de
1/12 avos do patrimônio líquido está diretamente ligado à hipótese de o inadimplemento
contratual ser da contratada, desta feita.
53.
Nessa hipótese (vivenciada, por exemplo, em
situações pré-falimentares, de encerramento abrupto das atividades, de alteração
de sede sem indicação do novo endereço, e outros casos de descumprimento total
do contrato), o patrimônio líquido deve ser suficiente para cobrir um mês do
valor de todos os contratos celebrados pela empresa, pois do contrário a
garantia de cumprimento da obrigação perante a Administração contratante se
esvairia, eis que, nessas situações, os credores concorrem sobre o patrimônio
da contratada, e este deve ser suficiente para tentar atender às necessidades
mais prementes, como pagamentos dos salários dos empregados, por exemplo, ou para
ressarcir a Administração de gastos nesse sentido, geralmente incorridos por
ocasião da rescisão contratual.
54.
E a possibilidade jurídica de se exigir esse
dado é expressamente prevista na Lei de Licitações, no §4º do artigo 31, já
transcrito:
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou
absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do
patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
55.
Dada a clareza do dispositivo, que
expressamente autoriza estabelecer uma função entre os compromissos assumidos e
o patrimônio líquido, resta apenas esclarecer que a demonstração de que este é
igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados não se confunde
com a demonstração de que o patrimônio líquido é igual ou superior a 10% do
valor da contratação. Uma empresa de pequeno porte, por exemplo, com
pouquíssimos ou nenhum contrato assumido, conseguirá facilmente demonstrar que
seu patrimônio líquido é superior a 1/12 dos compromissos, mas mesmo assim pode
não representar 10% do valor da contratação.
56.
Ou seja, um índice dimensiona o patrimônio
líquido da empresa em relação ao valor da contratação, buscando certa proporção
entre estes, e outro afere a capacidade de a empresa honrar seus compromissos,
de uma forma geral, sem comprometer o que irá assumir com a nova contratação.
57.
Por fim, é importante registrar que não se
está aqui procurando afastar as empresas de pequeno porte das licitações em
geral, mas apenas fazer a necessária correlação entre o tamanho da licitação e
o porte da empresa, o que não vinha acontecendo, com grandes prejuízos à
Administração e aos trabalhadores envolvidos. As pequenas empresas vão
continuar competindo livremente, nas licitações adequadas ao seu porte, e
conforme o seu crescimento poderão disputar certames maiores, como natural e
saudavelmente deve acontecer.
58.
Suprimir tais exigências do edital seria
retornar a uma situação a todos desfavorável, inclusive às próprias empresas,
permitindo-se graves distorções na licitação.
59.
Desta forma, já era hora de a Administração
implementar tais medidas, passando assim a contribuir para o aumento da
eficiência contratual e satisfação dos trabalhadores e público envolvidos.
[1]
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ativo_circulante. Acesso em 20 de março de 2012.
[2] Existe a definição
técnica de Passivo, dada pelo
item 4.4, “b”, do Pronunciamento
Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis: uma obrigação presente da entidade, derivada
de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos
da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.
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