Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo Hospital
Universitário Cassiano Antônio de Morais – HUCAM, tendo por objeto “a
manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares daquele
nosocômio”, apontou as seguintes
irregularidades: a) habilitação de empresa sem registro de que tenha
encaminhado a documentação requerida no edital; b) inabilitação de empresa que preenchera
todos os requisitos editalícios; e c) cerceamento do direito de interposição de
recurso à licitante inabilitada. O relator, em consonância com a unidade
técnica, considerou caracterizadas as irregularidades praticadas pela pregoeira.
Em relação à responsabilidade da autoridade homologadora do certame, endossou
as considerações da unidade técnica no sentido de que, nos termos da
jurisprudência majoritária do TCU, "a homologação
de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de
ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade
integral a autoridade signatária”.
A
atribuição de responsabilidade à autoridade homologadora derivaria, de um lado,
do fato de que “tendo liberdade relativa para montar suas equipes de
trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas
falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento, sendo processo cuja
remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a um nível abaixo da
linha hierárquica ..., muito mais
atenção deveria ser-lhe devotada, especialmente porque as irregularidades
seriam facilmente detectadas a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a
caracterização da culpa in vigilando" (grifos do
relator). O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, rejeitou as razões de
justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor que homologou o
certame, aplicando-lhes a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão
3785/2013-Segunda Câmara, TC 033.326/2011-8,
relator Ministro José Jorge, 2.7.2013.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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quarta-feira, 31 de julho de 2013
segunda-feira, 29 de julho de 2013
A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.
Em exame de Prestação de Contas da empresa Petrobras
Gás S/A – Gaspetro, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás,
relativa ao exercício de 2004, constatou-se, entre outras, a seguinte
irregularidade: "contratação direta
de serviços de advocacia ..., sem justificativas ou com justificativas frágeis
da inviabilidade de competição, para enquadramento em inexigibilidade de
licitação, visto que não demonstrada a singularidade das causas jurídicas e a
necessidade de conhecimento técnico-jurídico específico, em desacordo com o
art. 25 da Lei 8.666/1993 e com o subitem 2.3, alínea b, do Decreto 2.745/1998 [Regulamento
do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás]". Em sede de
análise das justificativas, o relator registrou que "a jurisprudência do Tribunal e a posição dos doutrinadores são no
sentido de que a regra para a contratação de serviços advocatícios é a
licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida,
obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de
competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado".
Nesse sentido, rejeitou a alegação dos responsáveis de que "a fundamentação da inexigibilidade de
licitação não é requisito para formação do contrato pelo fato de o Decreto 2.745/1998
não requerer exposição de motivos nessa modalidade de contratação ...". Ressaltou, com base na doutrina, que “todo
estudo da inexigibilidade de licitação repousa numa premissa fundamental: a de
que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos
termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse
da Administração”. Citou ainda
jurisprudência do Tribunal no sentido de que "a ausência dos requisitos caracterizadores da inviabilidade de
competição, especialmente quanto à singularidade do objeto e à notória
especialização do contratado, impossibilita a contratação por inexigibilidade
de licitação". Não obstante tenha rejeitado as justificativas, o
relator considerou que, em razão da pouca materialidade dos valores envolvidos,
o fato apontado não deveria macular toda a gestão da entidade. O Tribunal, ao
acolher a proposta do relator, julgou as contas regulares com ressalvas e
determinou à Gaspetro que não efetue contratações por inexigibilidade de licitação
sem a devida motivação e sem o preenchimento de todos os requisitos necessários
a essa medida (inviabilidade de competição, singularidade do objeto e
notoriedade do prestador de serviço), conforme dispõe o art. 25 da Lei
8.666/93. Acórdão 3795/2013-Segunda
Câmara, TC 012.998/2005-9,
relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.7.2013.
sexta-feira, 26 de julho de 2013
Nas licitações para fornecimento de vale refeição, o momento adequado para exigir a apresentação da rede de estabelecimentos credenciados é na contratação, concedendo-se ao licitante vencedor prazo adequado para realizar o credenciamento, sendo ilegal estabelecer tal exigência como critério de habilitação técnica.
Representação concernente a
licitação conduzida pelo Conselho Regional de Psicologia - 6ª Região (CRP-06),
destinada à contratação de serviços de administração, gerenciamento, emissão e
fornecimento de vale refeição, apontou possível restrição à competitividade do
certame. A limitação decorreria da exigência de que a empresa fornecedora apresentasse,
como critério de habilitação técnica, relação atualizada dos estabelecimentos
credenciados pela proponente nas cidades mencionadas no edital. Em juízo de
mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada
pelo representante, o Relator consignou que “o momento
adequado para exigir a apresentação da rede credenciada de estabelecimentos é
quando da contratação, a partir da concessão ao licitante vencedor de prazo
razoável para tanto. Incluir tal exigência como critério de habilitação técnica
constitui ônus financeiro e operacional desarrazoado para as empresas
licitantes, o que pode conduzir à inabilitação indevida de empresa, bem como
reduzir o caráter competitivo do certame.”. Nesse
passo, configurada a irregularidade, sugeriu o relator a fixação de prazo para
que o CRP-06 adotasse providências com vistas à anulação do certame. O
Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou procedente a Representação, fixou
prazo para a anulação do certame e determinou ao CRP-06 que nas próximas
contratações de serviço de fornecimento de vale refeição, abstenha-se de exigir
a apresentação da rede credenciada como critério de habilitação técnica. Acórdão
1718/2013-Plenário, TC 012.940/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman Cavalcanti, 3.7.2013.
quarta-feira, 24 de julho de 2013
É legítima a aquisição de tablet produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado equipamento é compatível com outros equipamentos e sistemas previamente adquiridos pela Administração.
Por solicitação do Senado Federal o TCU apurou supostas ilegalidades em
licitação para aquisição de ‘tablets’ pela Procuradoria Geral da
República, em face da indicação de um produto de marca específica (Ipad, da
empresa Apple). O relator, acompanhando, no essencial, os pareceres conclusivos
da Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Aquisições Logísiticas –
Selog e da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, concluiu
pela regularidade da indicação do produto iPad no certame, a vista da exceção contida
no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93. Entendeu o relator que a escolha do produto
e a opção pela padronização fora tecnicamente justificada nos pareceres
internos do órgão contratante, especialmente por possibilitar solução de
integração com sistemas de correio eletrônico e de smarthpones adquiridos
anteriormente, uma vez evidenciada a “utilização
massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o
mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados
investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad”.
Além disso, restou justificada a competitividade e a economicidade do
procedimento, bem como a adequação do quantitativo de equipamentos. Nesses
termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, para informar ao
interessado que as apurações realizadas pelo Tribunal concluíram pela regularidade
do certame examinado, tendo sido devidamente justificada a escolha da marca,
com base em aspectos técnicos, operacionais e de economicidade. Acórdão 1682/2013-Plenário, TC 005.415/2013-6, relator
Ministro Raimundo Carreiro, 3.7.2013.
segunda-feira, 22 de julho de 2013
A adjudicação e a homologação do objeto do certame à empresa declarada vencedora com base em critério de classificação desconforme com os requisitos do edital e do termo de referência, introduzido em sistema oficial (Comprasnet) sem a republicação do instrumento convocatório, afronta os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Representação versando
sobre pregão eletrônico conduzido pela Coordenação-Geral de Logística e
Serviços Gerais do Ministério da Previdência Social – CGLSG-MPS, destinado à
contratação de serviços de fornecimento de passagens aéreas nacionais e
internacionais, apontou a utilização de critério de julgamento em
desconformidade com o edital e o termo de referência. Sintetizando os fatos, o
relator anotou que “o critério de
julgamento previsto no Pregão foi o maior desconto incidente sobre o valor
bruto do faturamento, porém, quando da abertura do pregão no site comprasnet e
do julgamento das propostas, foi usado como critério o maior desconto sobre o
valor da comissão que as empresas obtêm das companhias aéreas”. Retomando a
análise que empreendera em fase anterior do processo – na qual o Tribunal
concluíra pela procedência da irregularidade (Acórdão 716/2012-Plenário) e
determinara a audiência dos responsáveis – o relator consignou que a “alteração foi tão sutil que de 26 empresas
que acudiram ao certame, 25 ofertaram lances iniciais em percentuais de
desconto inferiores a 5% sobre o valor do faturamento bruto das vendas, ou
seja, sobre o valor estimado de R$ 2.800.000,00. É muito estranho que somente a
empresa vencedora tenha sido a primeira a perceber essa mudança de critério ao
arrepio do edital, logo na abertura do pregão, e tenha sido a primeira a fazer
o lance no percentual máximo de 100%, não sobre o valor do faturamento bruto do
valor dos bilhetes, mas sobre o valor das comissões que receberia das
companhias aéreas, o que a levou a sagrar-se vencedora.” Em juízo de
mérito, realizadas as audiências dos responsáveis, o relator sugeriu a
aplicação de multa ao pregoeiro e à autoridade responsável pela adjudicação e
homologação do certame, “ante a grave
violação dos arts. 3º, 41, caput, 43, inciso V, 44, § 1º, e 45, todos da Lei
8.666/1993, e dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo, e a participação direta dos responsáveis
nos atos administrativos tidos como desconformes”. O Tribunal, ao acolher a
proposta do relator, sancionou o pregoeiro e o gestor com a multa capitulada no
art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 1681/2013-Plenário, TC 030.765/2011-0,
relator Ministro Benjamin Zymler, 3.7.2013.
sexta-feira, 19 de julho de 2013
As entidades integrantes do Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns.
Embargos de Declaração
interpostos pelo Conselho
Nacional do Sesc contra o Acórdão 1751/2012-Plenário, prolatado em sede de
Recurso de Revisão, buscaram reverter decisão proferida no Acórdão 2841/2011-Primeira
Câmara, que determinara ao referido Conselho que promovesse a adequação do seu
regulamento de licitações e contratos de forma a tornar obrigatória, sempre que
possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e
serviços comuns. O relator registrou que "o TCU tem o entendimento pacificado de que as
entidades do Sistema S, entre elas o Serviço Social do Comércio (Sesc), não
estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos da Lei nº 8.666/1993 e não são
alcançadas pelo comando contido no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, que impõe
a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns,
no âmbito da União. Tais entidades ... estão obrigadas ao cumprimento de seus
regulamentos próprios, os quais devem estar pautados nos princípios gerais do
processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal”.
Por fim, destacou que, para
resguardar o poder discricionário dos integrantes do Sistema S, "as determinações deste Tribunal para
modificação das normas próprias dessas entidades devem se restringir aos casos
em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios
regentes da administração pública", o que não era o caso dos autos. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu dar provimento ao
recurso, tornando insubsistente a determinação recorrida. Acórdão
1392/2013-Plenário, TC 028.450/2010-8,
relator Ministro Raimundo Carreiro, 5.6.2013.
quarta-feira, 17 de julho de 2013
A sistemática de licitação estabelecida pela Lei 8.666/93 impõe - diferentemente dos regramentos estabelecidos para as concessões, as parcerias público-privadas, o pregão e o RDC - que o exame das propostas de preços oferecidas pelos licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das empresas.
Relatório de Auditoria
realizada em contrato de repasse firmado pela União, por intermédio do
Ministério das Cidades, e o estado de Sergipe, destinado à ampliação do sistema
de esgotamento sanitário do município de Aracaju/SE, apontara, originalmente,
deficiência no projeto básico e ausência de cadastramento do contrato no Siasg.
Em sede de análise de audiências, verificou-se que houve “indevida inversão de fases na condução da Concorrência n. 003/2008,
uma vez que a Deso realizou primeiro a abertura das propostas de preço e
posteriormente a abertura do envelope de habilitação da empresa que apresentou
menor preço”. Sobre o tema, o relator registrou que nos certames regidos
pela Lei 8.666/93 a verificação dos documentos de habilitação antecede a
abertura das propostas de preços. Consignou, ainda, que “apesar de alguns diplomas legais posteriores à Lei n. 8.666/1993 terem
disciplinado, de forma impositiva ou facultativa, a inversão dessas fases, como
a Lei n. 8.987/1995 (Concessão de Serviços Públicos), a Lei n. 10.520/2002
(Pregão), a Lei n. 11.079/2004 (Parcerias Público-Privadas) e a Lei n.
12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação), não há que se baralhar os
procedimentos de um e de outro regramento, sob pena de se criar um mecanismo
híbrido sem guarida no ordenamento jurídico.”. O Tribunal, ao acolher o
juízo de mérito formulado pelo relator, determinou à Companhia de Saneamento de
Sergipe que em certames custeados com recursos públicos federais observasse “a sucessão preordenada de atos nos procedimentos licitatórios,
especialmente a sistemática estabelecida pela Lei n. 8.666/1993 no que se
refere à exigência de que o exame das propostas de preços oferecidas pelos
licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das empresas
participantes da disputa”. Acórdão
1415/2013-Plenário, TC 000.341/2010-0, relator Ministro Substituto Marcos
Bemquerer Costa, 5.6.2013.
segunda-feira, 15 de julho de 2013
A fixação de prazo de vigência para as contratações efetuadas pela Administração Pública é, à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, impositiva, independentemente do regime legal sob o qual foram fundamentadas.
Pedido de Reexame
interposto pela Petrobras em sede de Levantamento de Auditoria questionou
determinações expedidas pelo Acórdão 1.765/2012-Plenário. Em especial, a estatal
argumentou ser inadequada a determinação de revisão de contratos anteriores à
Lei 8.666/93, realizados sem licitação, nos quais, entre outras faltas, não
havia sido determinado prazo de vigência. Sustentou que “a Lei 8.666/1993 não é a ela aplicável e que, em
respeito aos princípios da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito, não
se aplicam a esses contratos as normas que lhe são posteriores”. Analisando a tese, o relator destacou
que a imposição de prazo é de índole constitucional, pois é inerente ao art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal (que dispõe sobre o dever de licitar para a Administração Pública), “que as contratações públicas devem ter um determinado
prazo de vigência, pois, em decorrência de excessivo transcurso de tempo, não
há como se garantir que os termos pactuados ainda sejam compatíveis com os
princípios ínsitos à realização de licitação – isonomia, economicidade e
impessoalidade, dentre outros. Em outras palavras, o passar do tempo impõe a
confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos
constitucionais referentes às contratações públicas”. E destacou que o raciocínio é
aplicável “mesmo que a contratação
original tenha sido realizada sem licitação, pois o passar do tempo impõe a
reanálise dos fundamentos que motivaram a contratação direta, inclusive quanto
ao preço praticado”.
Afastou, ainda, a suposição de que o contrato fora firmado sob a égide de
legislação que permitia a realização de contratações por prazos indeterminados,
tendo em vista que pactuado com base no Decreto-lei 2300/86, o qual previa
limites de vigência contratual, nos termos da Decisão 531/1993-Plenário. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, manteve,
no ponto específico, a determinação para revisão dos contratos com a fixação de
prazo nas avenças. Acórdão
1375/2013-Plenário, TC 013.012/2006-8,
relator Ministro Benjamin Zymler, 5.6.2013.
sexta-feira, 12 de julho de 2013
Em observância ao princípio da motivação, a liquidação de despesa de terraplenagem deve estar baseada em memoriais técnicos fundamentados, com a apresentação de planilhas de cubagem e diagramas de movimentação de massa.
Relatório de Levantamento de Auditoria em obras de
mobilidade urbana em Natal/RN, custeadas pelo Ministério do Turismo, apontara
uma série de possíveis irregularidades na execução do contrato, com destaque
para superfaturamentos decorrentes de medições inadequadas. Em sede de análise
de audiências, o relator, embora acolhesse as razões de justificativa
apresentadas, registrou que “a elisão da
conduta faltosa não exime que, doravante, as liquidações de despesas de terraplenagem
estejam baseadas em memoriais técnicos devidamente fundamentados, com a precisa
apresentação de diagramas de movimentação de massa e planilhas de cubagem
próprias, capazes de demonstrar as quantidades a serem pagas. Nos termos do
art. 50 da Lei 9.784/99, a motivação é pré-requisito para validade do ato. A
colação, em processo administrativo, de croquis, cálculos, diagramas,
fotografias e demais elementos probatórios dos volumes de terraplenagem e
momentos de transporte de terra são, pois, condição de legalidade para as
medições de terraplenagem”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator,
decidiu, dentre outras medidas, notificar o DER/RN para que “doravante, inclua nos processos de medição
do contrato para as obras de prolongamento da Av. Prudente de Morais os
memoriais de cubagem e diagrama de distribuição de massa das medições de
terraplenagem, como condição para validade das liquidações de despesa, em
respeito aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 c/c art. 50 da Lei 9.784/99”. Acórdão
1385/2013-Plenário, TC 012.544/2011-6, relator Ministro Valmir Campelo, 5.6.2013.
quarta-feira, 10 de julho de 2013
A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou.
Agravo
interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero)
contra decisão cautelar que determinara a correção do edital do Pregão
Eletrônico 122/ADCO/SRCO/2012 de modo a ajustá-lo ao disposto no art. 87,
inciso III, da Lei 8.666/1993, ou seja, para que a penalidade ali prevista
alcance apenas as empresas suspensas por aquela estatal, consoante o
entendimento do Acórdão 3.243/2012-Plenário. Argumentou a recorrente que: (i) a
jurisprudência do TCU não estaria pacificada nos termos da citada decisão; (ii)
diante da dúvida objetiva, seria tecnicamente impróprio falar-se em fummus boni iuris; (iii) a aplicação
retroativa do novel entendimento atentaria contra o princípio da segurança
jurídica consubstanciado no art. 2º, caput,
da Lei 9.784/1999. O relator refutou todos os argumentos, esclarecendo que “o Tribunal pacificou a sua jurisprudência
em considerar que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993,
que impõe a ‘suspensão temporária para
participar em licitação e impedimento para contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos’, tem aplicação restrita ao órgão ou
entidade que a aplicou” e restabeleceu “o
entendimento já consolidado na sua jurisprudência, no sentido de fazer a
distinção nítida entre as sanções previstas nos aludidos incisos III e IV do
art. 87 da Lei 8.666/1993, conforme Acórdão 3.243/2012 – TCU – Plenário”.
Quanto à suposta aplicação retroativa, o relator contra-argumentou que, além de
o acórdão em questão não ter criado novo entendimento, mas restabelecido a
jurisprudência antes consolidada, “a
Infraero teve oportunidade de corrigir o instrumento convocatório logo após
tomar conhecimento da edição da mencionada deliberação e, também, ao receber a
impugnação apresentada ... , o que, entretanto, preferiu não fazer, mesmo após
ter sido comunicada da Cautelar concedida no mesmo sentido pelo Tribunal”. “Em segundo lugar, as jurisprudências deste
Tribunal e do Supremo Tribunal Federal são firmes no sentido de que o disposto
na Lei 9.784/1999 não se aplica aos processos de controle externo apreciados
por esta Corte de Contas.” O Plenário acompanhou o relator e negou
provimento ao Agravo. Acórdão 1017/2013-Plenário, TC
046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 24.4.2013.
segunda-feira, 8 de julho de 2013
A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação
Representação
apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade
Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a
prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a
participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio –
detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora
da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III,
da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1.
Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus
dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do
capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de
órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou
que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo
substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária
de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido
servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica,
rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao
concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por
objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993. Apontou ainda a ocorrência
de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou
que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social,
não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei
8.666/1993". Isso porque, "consoante
a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal
estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja,
"qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o
dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida
desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios
constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão
1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em
licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a
Lei nº 8.666, de 1993, não possua
dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ...,
vê-se que foi essa a intenção
axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial
nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de
conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou
que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a
ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo,
que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez
que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU
por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como
gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão
de licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de
que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de
servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa
irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a
empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração
Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de
licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c)
encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo
administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados
pelo servidor. Precedentes
mencionados: Acórdãos
1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC
018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013.
sexta-feira, 5 de julho de 2013
A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta
Representação
de empresa apontou possível irregularidade na Concorrência 40.163/2012, promovida
pelo Arsenal da Marinha no Rio de Janeiro – AMRJ para contratação de serviços
técnicos de engenharia em sistemas de submarinos e navios de superfície da
Marinha do Brasil, com fornecimento de material. A representante contestou a
desclassificação da sua proposta em razão do preço do material, considerado
inexequível com base no art. 48, inciso II , da Lei 8.666/1993. Alegou que sua
proposta deveria ter sido aceita em cumprimento à parte final do § 3º do art.
44 da Lei 8.666/1993, que permite a aceitação de preços nulos ou muito baixos
quando o licitante é proprietário dos insumos a serem fornecidos. Acrescentou
que a viabilidade da sua proposta poderia ser inferida também em razão dos
seguintes fatores de redução de custo: a) estaria em fase final de execução de
contrato que contempla objeto idêntico ao licitado no certame em tela, o que
reduziria seus custos na implementação de nova avença; b) estaria em processo
de negociação de compra de novos materiais e, com a inclusão no pedido dos
materiais relativos ao certame, teria condições de negociar descontos
significativos; c) a realização de serviços dentro do AMRJ, ainda que com baixa
margem de lucro, seria estratégia comercial interessante para captação de
outros clientes da iniciativa privada. A relatora destacou que a proposta da
representante para fornecimento da tubulação de aço carbono representara tão
somente 1,66% do valor orçado pelo AMRJ, o que seria "nítido exemplo de proposta irrisória, inadmissível, conforme
disposto no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a aceitação excepcional poderia
ocorrer quando do fornecimento de 'materiais
e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a
parcela ou à totalidade da
remuneração', mas o representante não logrou êxito em comprovar a
mencionada singularidade." Acrescentou que "Não possuir os insumos em estoque ... importa em elevado risco
para a Administração, que, ao contratá-la, poderia ficar sujeita ao sucesso do
processo de compra dos materiais para viabilizar a execução do contrato".
E mais: "A insegurança instaurada
pela aceitação de proposta desse teor é justamente aquela repelida pelo § 3º do
art. 44 da Lei 8.666/1993, que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada
de garantias fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato". Em
relação às demais razões apresentadas para o custo reduzido, considerou que "não tornam aceitável uma proposta
desse patamar", uma vez que a Administração "não alcança
os traços da estratégia comercial da empresa e não pode vislumbrar seus
artifícios para alcance de metas e objetivos internos ...". Por fim, considerando que a licitante não evidenciou,
de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta, concluiu que a
desclassificação da proposta não configurara ilegalidade. O Tribunal então, ao
acolher a proposta da relatora, decidiu julgar a Representação improcedente. Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6,
relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013.
quarta-feira, 3 de julho de 2013
Eventuais vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratação de cooperativa de trabalho, apesar de a avença prever pessoal sob o regime de CLT, não representam prejuízo para a Administração, pois, se não houver expressa disposição acordada em contrário, dizem respeito exclusivamente à gestão de custos da empresa contratada e ao relacionamento desta com terceiros
Embargos
de Declaração de consórcio de empresas contra decisão, em Tomada de Contas Ordinária,
que determinara à Eletronorte a adoção de medidas para obter o ressarcimento de
prejuízo decorrente de pagamentos que embutiam encargos incidentes sobre a
remuneração de pessoal contratado sob o regime previsto na CLT, a despeito de a
contratada não ter incorrido em tais despesas, por ter subcontratado
cooperativa de trabalho para se desincumbir dos serviços. Ao dissentir do
posicionamento da unidade técnica, o MP/TCU opinou pelo acolhimento dos Embargos,
dando-lhes efeito infringente, mas por razões distintas das alegadas pela recorrente.
Alinhando-se no essencial ao Parquet,
o relator entendeu que a determinação combatida encontra-se conflitante com a
jurisprudência mais recente do Tribunal no que concerne ao limite da vinculação
do contratado à composição de custos que apresentou à administração quando da
participação em certame licitatório. De acordo com os precedentes citados: “não traduz prejuízo
para a Administração o fato de o contratado não efetuar pagamentos, em favor de
seus empregados, de benefícios cotados em sua planilha de custos, se esses
benefícios representarem não insumos dos serviços contratados pela
administração, mas apenas extensão da política remuneratória praticada pelo
contratado em relação a seus empregados”; “a vinculação do
contratado à composição de custos acordada deve ser observada somente quanto
aos aspectos sobre os quais o contratado tenha controle e, ao mesmo tempo,
refiram-se a interesses diretos da administração contratante”; “no caso em que os custos digam respeito
ao relacionamento do contratado com terceiros, ou seja, não repercutem nos
serviços prestados nem interessam à administração, não se revela cabível
qualquer intervenção da administração, pois, além de não constituir finalidade
pública, representaria colocar indevida e desnecessariamente o controle externo
a serviço da tutela do relacionamento do contratado com terceiros”. Transcrevendo parte da manifestação do Ministério
Público, o relator destacou que o crucial é a Administração se certificar
“de que, na prestação dos serviços, os preços contratados e praticados sejam
condizentes com o mercado, que o contratado observe as normas aplicáveis à
atividade por ele exercida e que lhe entregue, tal como especificado, o objeto
do contrato. Se, no caso presente, esses requisitos foram satisfeitos – e não
há, nos autos, elementos que indiquem o contrário –, então a decisão de
subcontratar uma cooperativa para a execução dos serviços previstos no Contrato
DT-TUC 004/75 representou uma questão interna do consórcio contratado, alusiva
à sua maneira particular de gerir o negócio e de compor e administrar seus
custos”. Ademais,
ressaltou questão essencial para o deslinde do caso concreto: “a inexistência
de fundamento jurídico para reter a diferença apurada, diante da ausência de
expressa previsão contratual. Em nome do princípio da segurança jurídica, ao
particular é assegurado conhecer as ‘regras do jogo’, antes de seu início, para
que, em um ambiente de estabilidade, possa estimar as consequências de seus
atos; e daí firmar os termos de seus contratos, com exata ciência dos riscos
associados à oferta do preço”. Os Embargos foram acolhidos, com efeito infringente sobre
ao acórdão recorrido. Acórdão
2420/2013-Primeira Câmara, TC 008.748/2000-9, relator Ministro Valmir Campelo,
23.4.2013.
segunda-feira, 1 de julho de 2013
É obrigatória a fundamentação, com base em estudos e levantamentos específicos, para definição dos valores de índices de qualificação econômico-financeira de licitante
Representação
de empresa apontou possíveis irregularidades no edital da concorrência pública
2/2012, promovida pelo Município de Aripuanã/MT para contratação de obras de
ampliação do sistema de esgotamento sanitário da região central do município
custeadas com recursos federais. Entre as supostas irregularidades
identificadas no certame, destaque-se a exigência, para efeito de qualificação
econômico-financeira, de índice de liquidez mínimo de 2,0 e de grau de
endividamento máximo de 0,30, com aparente contrariedade ao que estipula a IN
5/1995 do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado
(MARE) e a jurisprudência do TCU (acórdãos 2.299/2011-Plenário e 170/2007-
Plenário) e de tribunais do Poder Judiciário. A relatora, a despeito de revogar
medida cautelar que suspendia o andamento do contrato resultante dessa
licitação por considerar que sua possível anulação implicaria prejuízos
irreparáveis ao erário, promoveu a audiência dos responsáveis acerca dos
possíveis vícios no certame. Os responsáveis
alegaram, em síntese, que a Lei de Licitações deixaria a critério da
administração sua fixação, em face do disposto no art. 31, § 1º, da Lei
8.666/1993; que se buscou conferir segurança à contratação, uma vez que se
tratava de serviços com obrigações futuras; que o objetivo da contratação foi
alcançado; que a IN/MARE não obriga os municípios; que esses índices são
utilizados usualmente pelo município. A relatora, ao endossar o entendimento da
unidade técnica e valer-se de seus apontamentos, observou que, conforme publicação
"Maiores e Melhores da Revista Exame",
“no ano de 2011, a média dos índices de
Liquidez Geral (LG) e de Endividamento Geral (GEG) das empresas do setor da
indústria da construção foi de 1,5 e 0,478, respectivamente ...”. Os índices
exigidos, portanto, “extrapolaram
consideravelmente o padrão médio das empresas do setor consideradas”. E mais: “a
média dos indicadores das empresas de nenhum dos setores da economia listados
pela revista alcança os patamares de Liquidez Geral e Grau de Endividamento
Geral solicitados pela municipalidade”. Além disso, a despeito de
reconhecer que a citada Instrução Normativa 5/1995 não se aplica a município,
observou que os índices exigidos destoam, também, dos previstos nesse normativo,
“que estabelece como requisito para
comprovação da boa situação financeira da empresa índices de liquidez geral,
solvência geral e liquidez corrente superiores a 1,0, sequer prevendo exigência
de grau de endividamento”. Observou ainda que “O fato de a lei não fixar o limite do índice a ser adotado não afasta a
responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória, nem
depender de simples ‘palpite’ do administrador público”. E arrematou: “Este Tribunal já enfrentou essa questão e
deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em
estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da
adoção desses índices, principalmente, quando os adotados não sejam os usuais,
como no caso ora examinado (acórdãos do Plenário 2.495/2010, 170/2007 e
291/2007)”. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora e levar em
conta o fato de ter havido efetiva restrição ao caráter competitivo do certame,
decidiu: a) considerar procedente a representação; b) aplicar multa do art. 58
da Lei nº 8.443/1992 aos responsáveis. Acórdão 932/2013-Plenário, TC 019.620/2012-8,
relatora Ministra Ana Arraes, 17.4.2013.
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