A exigência de equipamentos do mesmo fabricante para soluções de tecnologia da informação deve ser precedida de estudo técnico que a justifique (art. 7º, §5º, da Lei 8.666/1993).

       

  A Primeira Câmara do TCU apreciou representação, com pedido de medida cautelar, contra o Pregão Eletrônico 4/2018, conduzido pelo Hospital Universitário de Lagarto, sediado no Município de Lagarto/SE. A licitação, do tipo menor preço por grupo/lote, teve por objeto o registro de preço para a eventual contratação, entre outros itens, de solução de impressão departamental. A representação noticiou a existência de cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame, em afronta ao art. 3°, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Entre os requisitos a serem atendidos pelos licitantes, constava que as impressoras lasers e os multifuncionais com seus módulos opcionais fossem do mesmo fabricante, visando à padronização do hardware e uniformização de formulários. Segundo o relator, “o edital não indicou a marca ou fabricante, mas determinou que as impressoras lasers e os multifuncionais com seus módulos opcionais sejam do mesmo fabricante, o que, segundo o representante, teria privilegiado uma determinada marca [omissis], sem que a exigência tenha sido devidamente justificada”. Promovida a oitiva prévia do hospital universitário, a entidade promotora do certame justificou, em síntese, que o uso de marcas distintas causaria desconforto aos usuários e aumento expressivo de chamados a serem atendidos pelo setor de informática, acarretando impactos negativos na produtividade. O relator, contudo, afirmou que a resposta apresentada “deixou claro que o órgão não investigou se havia soluções técnicas, com equipamentos de fabricantes diferentes, que superassem os referidos itens de ‘desconforto’, bem como, não verificou o custo dessas eventuais soluções; tampouco as comparou com a solução adotada”. Concluiu, assim, que não foi atendido “o art. 12, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Instrução Normativa-SLTI/MPOG 4/2014, que exige a elaboração de estudo técnico preliminar à contratação, especificando as necessidades de negócio e os requisitos necessários e suficientes à escolha da Solução de Tecnologia da Informação, a partir do levantamento das demandas dos gestores e usuários e das soluções disponíveis no mercado”. A despeito da irregularidade, observou o relator que a assertiva do representante de que a exigência direcionou a licitação a um determinado fabricante não foi comprovada, uma vez que a Administração indicou que ao menos quatro fabricantes dispunham de modelos em conformidade com a padronização solicitada, ficando demonstrado que houve competitividade no certame, com redução de preços em relação ao orçamento da Administração. Deste modo, na linha defendida pelo relator,  o colegiado conheceu da representação e, no mérito, considerou-a parcialmente procedente, negando a cautelar de anulação do certame, e determinando ao Hospital Universitário de Lagarto que, “em futuras licitações, elabore estudo técnico preliminar à contratação, especificando as necessidades de negócio e os requisitos necessários e suficientes à escolha da Solução de Tecnologia da Informação, a partir do levantamento das demandas dos gestores e usuários e das soluções disponíveis no mercado, consoante arts. 9º, inciso II, e 12, da Instrução Normativa-SLTI/MPOG 4/2014; e 6º, inciso IX, e 7º, §5º, da Lei 8.666/1993, justificando e fundamentando tecnicamente cláusulas que possam ter caráter restritivo, em especial, a exigência de equipamentos do mesmo fabricante para toda a solução”.

Acórdão 3353/2019 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Os serviços especializados de aplicação e correção de provas anuais, como o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade), não podem ser considerados como continuados, por constituírem serviços específicos realizados em um período predeterminado.

         

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 11/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) com vistas à contratação de serviços especializados de aplicação e correção do Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade). Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a indevida caracterização dos aludidos serviços como sendo de natureza contínua. Instada a se manifestar nos autos, a entidade alegou, em essência, que o objeto “trataria de necessidade permanente da entidade, e a realização de licitação a cada ano configuraria risco insuportável de interrupção na execução dos serviços, com vários prejuízos (não emissão de históricos e diplomas dos alunos e não realização do cálculo dos indicadores de qualidade dos cursos de graduação utilizados para instrução dos processos de autorização e reconhecimento de cursos e credenciamento de instituições)”. Além disso, “a existência de prestações específicas e determinadas, com prazo individual, não conduziria à qualificação da atividade como contrato de escopo”. Em seu voto, preliminarmente, o relator transcreveu o art. 15 da IN SEGES/MPDG 5/2017, que assim dispõe: “Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”. Para ele, exames como o Enade são compostos de diversas atividades, agrupadas em edições específicas para cada exercício e independentes entre si, razão pela qual, “ainda que os resultados das experiências obtidas em cada um possam ser aproveitados para aprimoramentos nas novas edições, não há que se falar em continuidade na prestação de serviços que, pela sua própria natureza, são compostos de edições individualizadas por períodos anuais”. De acordo com o relator, mesmo que o Enade esteja alinhado com as finalidades do Inep, “o padrão de continuidade não se transfere automaticamente a todas as ações voltadas à realização do exame e às etapas que o compõem”. Ademais, embora o cronograma de execução do objeto inclua atividades com maior duração do que serviços como impressão e empacotamento das provas, “o ciclo se repete nas diversas edições do Enade, e os produtos são específicos para cada um e esgotam-se na entrega do último relatório. O fato de o conjunto de atividades relativas à edição do exame de um exercício eventualmente se estender ao exercício seguinte e se sobrepor às atividades da edição subsequente não tem o condão de alterar a natureza dos serviços”. O relator acrescentou ainda não haver evidências de que o fracionamento dos serviços em contratações para cada exame “venha a prejudicar sua execução, ainda mais porque os vários exames anuais que compõem o Enade não são executados continuamente da mesma maneira; ao contrário, têm características peculiares a depender das áreas de conhecimento objeto de avaliação, as quais podem influir diretamente na quantidade de inscritos e de munícipios envolvidos e, em consequência, na logística para realização do exame”. Por fim, a despeito de enfatizar ser o Enade importante instrumento para concretização do papel institucional do Inep, especialmente na avaliação da qualidade de cursos do ensino de graduação, concluiu que “ele é exame que, cumpridas todas as etapas, se finaliza a cada edição”, não cabendo, assim, “confundi-lo com qualquer serviço contínuo”. E arrematou: “A possibilidade de aprimoramento dos editais, com base na experiência adquirida e em estudos fundamentados, pode permitir a adequação das exigências e, com isso, trazer maior competitividade aos futuros certames e ganhos potenciais nos preços praticados”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu, entre outras providências, determinar ao Inep que se abstenha de prorrogar o contrato firmado em decorrência do Pregão Eletrônico 11/2016 e dar ciência à entidade sobre a seguinte ocorrência, a fim de evita-la nas futuras licitações: “caracterização dos serviços especializados de aplicação e correção do Enade como de natureza contínua, em desacordo com as disposições do anexo I, incisos XXI e XXII, da então vigente Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2008 (na redação dada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG 6/2013)”.

Acórdão 925/2019 Plenário, Representação, Relator Ministra Ana Arraes.

A realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição.

       

Na auditoria realizada em cumprimento ao Acórdão 2853/2013 – Plenário, objetivando verificar o funcionamento do modelo de concessão de bolsas e a execução de projetos custeados com recursos do Sesi/PR e do Senai/PR, foram identificados os seguintes achados: a) formalização do Termo de Convênio 139/2014, com a finalidade de desenvolver o “Programa de Liderança” para treinamento de gerentes,  tendo por convenente uma associação privada sem fins lucrativos, “em desacordo com os princípios administrativos e normativos que regulamentam as referidas transferências, em particular os arts. 4º e 5º das Resoluções dos Conselhos Nacionais do Sesi e do Senai 2/2009 e 375/2009”; b) contratação de empresas de prestação de serviços sem a observância dos regulamentos internos das entidades do Sistema S, caracterizada pela “ausência de procedimento licitatório e pela escolha de propostas com preços superiores aos obtidos nas cotações de preços realizadas para os Contratos 141/2014 e 8/2014”. Ao apreciar o relatório da auditoria, a Primeira Câmara, por meio do Acórdão – 3516/2017, decidiu aplicar multa aos responsáveis, os quais, inconformados, interpuseram pedidos de reexame, alegando, em essência, que “o Programa de Liderança foi formatado com observância aos normativos internos do Sistema Indústria e que não teria havido a intenção de fugir dos processos licitatórios ou privilegiar qualquer empresa”. Em acréscimo, aduziram que as contratações efetivadas pela convenente se deram por inexigibilidade de licitação, com base no art. 10 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/Senai, em razão da singularidade dos serviços. Para os recorrentes, a metodologia, a elaboração dos conteúdos e os currículos dos profissionais, com notória especialização para o atendimento das necessidades do Sistema Fiep, teriam sido determinantes para a contratação das empresas. Aduziram, também, que as empresas contratadas não apresentaram as propostas de menor valor, todavia não teriam elas ofertado as propostas de maior valor, razão pela qual seria possível concluir que as contratações “foram legais, pois os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam as hipóteses para a inexigibilidade de licitação”. Em seu voto, o relator ressaltou que “a realização de cotação de preços aponta para a possibilidade de competição entre as empresas, fato que, por si só, afasta a alegação de singularidade dos serviços. Nesse contexto de concorrência, a realização de certame licitatório permitiria a ampliação do número de participantes e a obtenção de uma proposta mais vantajosa”. Portanto, não merecia prosperar a alegação dos recorrentes de que “a contratação por preço entre o menor e o maior obtidos na cotação atenderia aos princípios que regem as contratações na administração pública, em especial, o da economicidade”. Ainda segundo o relator, o argumento de que havia interesse recíproco na celebração do convênio com a associação privada também não merecia acolhimento, isso porque “a formalização de convênio para realização de treinamento de 82 gerentes do Sesi/PR e Senai/PR possui natureza jurídica de contrato, sendo irrelevante o nome que foi atribuído ao ajuste”. Para ele, a celebração de convênio nessas condições possibilitara o “afastamento irregular da incidência das disposições do Regulamento de Licitações e Contratos das entidades”, culminando com a contratação direta e a execução integral do objeto pelas empresas contratadas. Ao final, o relator enfatizou que a argumentação de que as contratações realizadas seriam legais porque “os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam às hipóteses para a inexigibilidade de licitação”, não procedia, haja vista que, “se a contratação foi antecedida de uma cotação de preço, resta demonstrada a existência de vários possíveis prestadores de serviço. Em havendo a possibilidade de competição entre esses agentes econômicos, o processo licitatório mostra-se possível e a hipótese para a contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação, inexistente”. Acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu negar provimento aos pedidos de reexame.

Acórdão 2280/2019 Primeira Câmara, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade devem ser utilizados para preços referenciais

          Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações efetuadas diretamente com empresas que atuam no mercado.

Auditoria realizada em obras de seccionamento de linha de transmissão na subestação Extremoz II, localizada no Rio Grande do Norte, sob responsabilidade da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf), examinou o processo de contratação de empresa para construção e elaboração do projeto, por meio da Concorrência CN-80.2017.0850. Entre as constatações da equipe de auditoria, foram apontadas “deficiências na elaboração do orçamento estimado da contratação, especificamente sobre a utilização de preços de insumos baseados em cotação de único fornecedor para alguns itens do orçamento estimado (mastro treliçado, ‘toyotão’ e puxador de cabos), inclusive em inobservância de insumo equivalente ao Sinapi e acima do preço previsto no referencial oficial (cimento), ou sem a comprovação da origem dos preços (EPI e cavalo mecânico), somada à ausência da documentação comprobatória dos levantamentos e estudos que fundamentaram o orçamento estimado”. Propiciada a oitiva da contratante, esta justificou, em síntese, que entendeu ser mais apropriado usar como referência os custos de insumos obtidos por intermédio de cotação de preços na região em vez do sistema oficial, o Sinapi. Ao se manifestar sobre o ponto, o relator asseverou que o entendimento da Chesf contrariava a jurisprudência do TCU, que seria pacífica “ao assentar que os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação ao uso de cotações efetuadas diretamente às empresas que atuam no mercado”. Reproduzindo excertos de julgados que alicerçavam o seu posicionamento (Acórdãos 1.923/2016 e 1.000/2017, ambos do Plenário) e destacando que o Sinapi se tornou referência oficial de preços desde a LDO de 2003, o relator arrematou: “o Sinapi deve ser considerado referência de preços, e, por conseguinte, deve ter primazia em relação às cotações efetuadas diretamente ao mercado”. Não obstante concluir que a estatal não conseguiu justificar as falhas na elaboração do orçamento estimado da licitação, o relator reconheceu a presença de atenuantes que deveriam ser consideradas e sopesadas no julgamento do processo. Nesse sentido, observou que a proposta da empresa vencedora da licitação ficou abaixo dos valores constantes no orçamento de referência elaborado pela própria equipe de auditoria, o que indicava que “a licitação conduzida pela Companhia atingiu um dos objetivos dos certames dessa natureza, que consiste em obter a proposta mais vantajosa para Administração, apesar das falhas que permearam a disputa”. Observou, também, que a isonomia do certame foi preservada, que não havia sinais de restrição ao caráter competitivo da disputa e que não foram identificados indícios de má-fé dos responsáveis ou de direcionamento da licitação. Assim, nos termos do encaminhamento proposto pela equipe de auditoria, votou, e o colegiado por unanimidade acolheu, por dar ciência à Chesf de que “o emprego de preços de insumos baseados em cotação de único fornecedor para itens do orçamento estimado (no caso, mastro treliçado, “toyotão” e puxador de cabos), inclusive em inobservância de insumo equivalente no Sinapi e acima do preço previsto no referencial oficial (como o item cimento), ou sem a comprovação da origem dos preços (EPI e cavalo mecânico), somada à ausência da documentação comprobatória dos levantamentos e estudos que fundamentaram o orçamento estimado no processo administrativo da licitação, vai de encontro à jurisprudência do TCU”.

Acórdão 452/2019 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Superfaturamento - responsabilização

      Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Por determinação contida no Acórdão 127/2013-Plenário, proferido em processo de auditoria que objetivava “verificar a regularidade das aquisições diretas ou por meio de licitações, realizadas pelo município de Santana/AP com recursos do SUS, em especial a ocorrência de eventuais direcionamentos em contratações ou burla ao caráter competitivo dos certames, no período de 2009/2011”, foram os autos convertidos em tomada de contas especial. Entre os fatos merecedores de apuração, destacou-se a “aquisição de produtos de limpeza por intermédio do pregão presencial 007/2010, com preços superfaturados, apurados com base na licitação de mesmo objeto realizado no ano anterior (pregão 039/2009)”. Citada em solidariedade com o secretário municipal de saúde de Santana/AP, com o coordenador de apoio administrativo da prefeitura e com a pregoeira à época, a sociedade empresária contratada argumentou, em essência, que “inexiste tipicidade ‘superfaturamento’ no art. 3º da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual não cabe a aplicação de sanções”, e também que “não pode a sociedade ser punida se a administração aceitou pagar o preço ofertado”. Em seu voto, com relação ao uso do Pregão 39/2009 como referência de preços para o Pregão 7/2010, o relator ressaltou que este certame envolvera a aquisição da mesma quantidade dos mesmos materiais de limpeza, sendo que ambas as licitações tiveram como objetivo suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, respectivamente, nos anos de 2009 e 2010. Nesse contexto, acrescentou o relator, “era esperado que houvesse pequena variação no preço dos itens, haja vista a identidade do objeto e da similaridade das condições de fornecimento dos materiais nas duas aquisições”. Não obstante, a equipe de fiscalização apurou excesso de preços de R$ 306.689,72, o que equivaleria a 89,7% do preço total de referência. Diante da confiabilidade do paradigma de comparação adotado e da magnitude do superfaturamento, a aquisição no âmbito do Pregão 7/2010 “gerou prejuízo ao erário, sendo cabível a imposição do dever de ressarcir”. Acerca do argumento da empresa contratada de que inexiste tipicidade “superfaturamento” no art. 3º da Lei 8.666/1993, a inviabilizar assim a aplicação de sanções, o relator deixou assente que a celebração de contratos com preços superiores aos de mercado viola a obrigação contida no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, dispositivo que, segundo ele, dirige-se tanto aos agentes públicos quanto às pessoas jurídicas ofertantes. Quanto ao outro argumento, de que a empresa agira de boa-fé e não poderia ser punida por ter a Administração aceitado pagar o preço ofertado, enfatizou o relator que a jurisprudência do TCU é remansosa no sentido de que os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar. Ao propor a rejeição das alegações de defesa, o relator arrematou em seu voto: “Pelas circunstâncias relatadas acima, em especial a magnitude do superfaturamento e a facilidade de sua detecção, como visto, sou da opinião que todos os defendentes agiram com culpa grave, sendo, portanto, adequada a aplicação da multa especificada no art. 57 da Lei 8.443/1992”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 183/2019 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Aditivos contratuais, é indevido acréscimo nos valores dos serviços “administração local” e “operação e manutenção do canteiro” em caso de atraso na execução da obra por culpa exclusiva da contratada

       Nos aditivos contratuais, é indevido acréscimo nos valores dos serviços “administração local” e “operação e manutenção do canteiro” em caso de atraso na execução da obra por culpa exclusiva da contratada, porquanto resta afastada a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, nos termos do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada por unidade técnica do TCU, a partir de manifestação apresentada à Ouvidoria do Tribunal, noticiou possíveis irregularidades na execução de serviços de engenharia contratados pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) para reforma do terminal de passageiros do Aeroporto de Brasília. Entre as ocorrências examinadas, a instrução dos autos destacou a celebração de aditivos ao contrato com aumento considerável dos custos dos serviços de “administração local da obra” e “operação e manutenção do canteiro de obra”, sem as adequações necessárias para ajustar o orçamento aos custos a que, eventualmente, a contratada tivesse direito, desde que não houvesse dado causa ao atraso na obra. Após a oitiva da Infraero, a unidade técnica responsável pela análise do feito registrou que os acréscimos nas referidas rubricas “foram promovidos sem amparo legal”, porquanto “decorreram de atraso ocorrido na execução da obra, por culpa exclusiva da contratada”, o que afastaria a possibilidade de reequilíbrio econômico financeiro da avença, previsto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93. Ao se pronunciar sobre a questão, o relator, anuindo à análise empreendida pela unidade técnica, pontuou que nenhuma providência fora evidenciada quanto ao acréscimo pago a título de “administração local da obra” e “operação e manutenção do canteiro de obra”, no valor líquido de R$ 122.996,04. Fazendo alusão ao voto que fundamentou o Acórdão 3.443/2012-Plenário, que tratou de reajustes de valores das citadas rubricas em função de dificuldades operacionais da contratada, o relator destacou que, se não houver modificações no cenário inicialmente pactuado, atrasos ocorridos em decorrência da incapacidade da empresa em cumprir o prazo ajustado não são aptos à revisão do contrato em favor da contratada, porquanto não caracterizam “situação imprevista ou agressão às condições primeiramente avençadas que motivem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato”, não se enquadrando o fato nos ditames do art. 65 da Lei 8.666/1993. Além disso, o “prazo inicialmente previsto era exigência uniforme a todas as licitantes, que estimaram equipamentos e mão de obra para formarem seus preços. O relaxamento desta obrigação, portanto, é altamente anti-isonômica”. Acrescentou, por fim, que nessas situações, “a Administração poderia recompor o prazo; mas não sem antes aplicar as multas contratuais pelo adimplemento das obrigações avençadas. E jamais recomporia o valor do empreendimento em razão dos custos aumentados com administração e canteiro”. Diante do que expôs o relator, o colegiado julgou parcialmente procedente a representação e, com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, assinou prazo de 30 dias para que a Infraero adote as medidas necessárias para exigir da contratada a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de “administração local da obra” e “operação e manutenção do canteiro de obra”, que superaram os originalmente contratados, por não estarem demonstrados os pressupostos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93.

Acórdão 178/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação

         A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.

Em processo de denúncia, o TCU examinou a ocorrência de irregularidades em pregões eletrônicos conduzidos pela Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, voltados à contratação de serviços de transporte urbano de carga. Em síntese, a unidade técnica apurou que três licitantes, duas cooperativas e uma transportadora, teriam incorrido em ilegalidades e fraudes aos certames, entre outros aspectos, por apresentarem declarações de que cumpriam os requisitos legais e estariam aptas a usufruir dos benefícios estabelecidos nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006. Contudo, as receitas brutas constantes em seus balanços contábeis mostraram-se superiores ao limite estipulado no art. 3º, inciso II, da mesma lei. Ao se pronunciar sobre o assunto, o relator, mencionando o art. 34 da Lei 11.488/2007, que estendeu às cooperativas, entre outros benefícios, o mesmo tratamento diferenciado em licitações concedido às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006, sinalizou que a apuração da unidade técnica comprovava a existência de declarações falsas por parte das licitantes e, após reproduzir diversos excertos da jurisprudência do TCU relacionados ao tema, concluiu: “ainda que as entidades não tenham utilizado da prerrogativa de ofertar lance de desempate para sagrarem-se vitoriosas nos certames, a mera habilitação como micro e pequena empresa, ou ainda como cooperativa – modalidade para a qual há extensão dos efeitos da Lei Complementar 123/2006, por meio de prestação de declaração falsa, configura fraude”. Desse modo, concordando com a proposta da unidade técnica, o relator sugeriu a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal), tendo em vista a prática de fraude comprovada à licitação, consubstanciada na apresentação de declarações falsas de enquadramento nas condições da Lei Complementar 123/2006, posicionamento acolhido pelo Colegiado.

Acórdão 61/2019 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.

Justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993)

        A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a “dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário)”. Segundo ele, essa linha de raciocínio “vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário”. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, “demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar”. E concluiu: “Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.

Divulgação dos preços unitários no edital do pregão

        Não é obrigatória a divulgação dos preços unitários no edital do pregão, mesmo quando eles forem utilizados como critério de aceitabilidade das propostas.

Representação formulada por licitante apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2018, promovido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto era a “aquisição de materiais escolares, em atendimento às entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios”. O critério de julgamento adotado foi o menor preço por grupos (correspondendo a cada uma das regiões do país), compostos por diversos itens, com seus respectivos quantitativos estimados. Entre as irregularidades suscitadas pela representante, mereceu destaque a “não disponibilização, no edital, da estimativa de preços unitários dos itens, os quais foram utilizados como critério de aceitabilidade das propostas”. Em seu voto, o relator destacou o entendimento prevalecente no TCU no sentido de que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulgação no edital do pregão é obrigatória. Ponderou, no entanto, que, a rigor, a Lei 10.520/2002, em seu art. 3º, incisos I e III, c/c o art. 4º, inciso III, não obriga a divulgação do preço de referência, mas apenas a do critério de aceitação das propostas. Corroborando a manifestação do relator, o revisor assinalou em seu voto que o entendimento de que é obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, “parece despido de qualquer aplicação prática, pois o orçamento estimativo será sempre critério de aceitabilidade da proposta em licitações na modalidade pregão eletrônico, nos exatos termos do art. 25 do Decreto 5.450/2005”, o qual assinala: “Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.”. Como decorrência lógica, prosseguiu o revisor, a Administração estaria sempre obrigada a divulgar os preços unitários do orçamento estimativo no edital do pregão, que, nessa linha de entendimento, constituiria elemento obrigatório do edital. Para ele, no entanto, “essa não é a melhor exegese. Afinal, o art. 4º, inciso III, c/c o art. 3º da Lei 10.520/2002, não incluiu o orçamento estimativo como peça obrigatória no edital do pregão”. Concluiu, então, que “a Lei 10.520/2000 admite que o orçamento seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da proposta”, entendimento acolhido pelo colegiado.

Acórdão 2989/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Nas licitações para contratação de serviços de publicidade, é possível formar a subcomissão de avaliação de propostas técnicas apenas com integrantes sem vínculo funcional ou contratual com o órgão ou a entidade promotora do certame

     Nas licitações para contratação de serviços de publicidade, é possível formar a subcomissão de avaliação de propostas técnicas apenas com integrantes sem vínculo funcional ou contratual com o órgão ou a entidade promotora do certame, pois o art. 10, § 1º, da Lei 12.232/2010 não exige a presença de membros com o mencionado vínculo.

O Plenário do TCU apreciou representação de licitante acerca de possíveis irregularidades em concorrência conduzida pelo Conselho Federal de Química (CFQ) para a contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda. Entre as irregularidades noticiadas, destacou-se a escolha de um dos membros da subcomissão técnica responsável pela análise e julgamento das propostas técnicas sem o devido sorteio, em desacordo com o art. 10 da Lei 12.232/2010. Ao analisar a questão, o relator observou que o referido dispositivo, no caput e no § 1º, “estabelece que as licitações de que trata a referida lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas, as quais serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por pelo menos três membros formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas área. De acordo com o mencionado § 1º, ao menos 1/3 dos membros não podem manter vínculo funcional ou contratual com a entidade responsável pela licitação”. Não obstante isso, o CFQ, em obediência ao edital do certame, realizou nomeação direta, sem sorteio, de profissional de seu quadro funcional para integrar a subcomissão. Em seus argumentos, a entidade alegou que o servidor diretamente nomeado era o único pertencente ao setor de comunicação e com capacidade profissional para exercer a função de avaliação e julgamento das propostas técnicas. Diante da explicação, o relator ponderou que “a lei define que os membros necessariamente sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, mas não prevê exigência de que qualquer um deles tenha vínculo com o órgão ou entidade responsável pelo certame. Apenas faz imposição quanto a um mínimo de profissionais externos. Importante mencionar que a Lei 12.232/2010 também define a forma de realização do sorteio, que se dará por única relação, publicada na imprensa oficial, a qual será composta por no mínimo 1/3 de profissionais que não mantenham vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação”. E acrescentou: “na existência de apenas uma pessoa capacitada no CFQ com possibilidade de ter o nome inserido na listagem previamente selecionada para sorteio, haveria o risco de que todos os componentes da subcomissão não tivessem vínculo funcional ou contratual com aquele conselho. Se isso ocorresse, não representaria qualquer ilegalidade”. O ministro argumentou que “a intenção do legislador ao definir as regras para a formação da subcomissão técnica, como o sorteio de todos os seus integrantes e a previsão de um mínimo de profissionais que não mantenham vínculo funcional ou contratual algum com a entidade responsável pela licitação, é aumentar a transparência e guardar a imparcialidade das decisões”, concluindo que a fuga aos ditames da Lei 12.232/2010, “pela seleção voluntária de um dos membros, deve ser considerada grave, em vista da função determinante dos integrantes da aludida subcomissão no resultado das licitações de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda”. Além dessa ocorrência, o relator levou em consideração que não houve motivação e transparência suficientes no julgamento de recurso interposto pela representante “de forma a possibilitar a apreciação da objetividade da avaliação e da atribuição de pontos às propostas técnicas”. Assim, seguindo o voto do relator, o Plenário, entre outras deliberações, conheceu parcialmente da representação e assinou prazo de quinze dias para o Conselho Federal de Química anular a concorrência e os atos dela decorrentes.

Acórdão 1548/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

É ilegal a contratação de serviços de prestação continuada com base na hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993

      É ilegal a contratação de serviços de prestação continuada com base na hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993, pois tais serviços não constituem aprimoramento intrínseco das instituições penais.

O Plenário do TCU apreciou agravo em representação contra medida cautelar que determinara a suspensão de contrato firmado, mediante dispensa de licitação, pela Secretaria de Justiça e Cidadania do Estado de Tocantins (Sejuc/TO). O mencionado ajuste teve por objeto a locação de equipamentos de raio-X para inspeção corporal no interior de estabelecimentos prisionais, incluindo software de cadastro, instalação, treinamento e operação dos equipamentos. A representação foi formulada por sociedade empresária que alegou o não cabimento da contratação direta nos termos utilizados pelo órgão contratante. Promovida a oitiva da Sejuc/TO, essa, entre outras justificativas, elencou dificuldades enfrentadas em diferentes tentativas de realização de certame para a locação dos equipamentos, informou que os preços praticados no contrato se encontravam dentro dos valores médios praticados no mercado e expôs a gravidade da situação enfrentada nos presídios do estado, asseverando que a contratação se deu com fundamento no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993. Ao analisar a matéria, o relator transcreveu o mencionado dispositivo, segundo o qual é dispensável a licitação “para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública”, observando que “a contratação em tela não se enquadra em nenhuma das hipóteses lá previstas, ainda que indiscutivelmente configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública”. Não obstante isso, cogitou que a hipótese de aprimoramento mencionada no inciso “seria a única que eventualmente se aproximaria do objeto da avença em comento”. Todavia, os equipamentos são locados da empresa contratante “e sua retirada do complexo penitenciário dar-se-á com o exaurimento do contrato, bem assim serão os serviços prestados em cumprimento ao avençado encerrados nessa mesma ocasião”. E arrematou: “é forçoso concluir que a contratação, ora discutida nos autos, configura prestação continuada de serviços, não constituindo aprimoramento intrínseco das instituições penais, dado o seu caráter temporário. Portanto, o Contrato 149/2018 é viciado desde o seu nascedouro, visto que amparado em fundamento incompatível com o princípio da legalidade insculpido na Lei 8.666/93”. Nesse contexto, considerando o caráter essencial dos equipamentos e dos serviços na mitigação de riscos à segurança pública e a ausência de outras irregularidades na execução do ajuste, o Plenário, seguindo o voto do relator, deu provimento ao agravo, permitindo a continuidade da execução do contrato em caráter excepcional, mas vedando a prorrogação do ajuste, por ausência de amparo legal.

Acórdão 1473/2019 Plenário, Agravo, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos

      É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante.

Ao impugnar despesas efetuadas pela Prefeitura de Boa Viagem/CE com recursos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar em 2010 (Pnate/2010), o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) instaurou tomada de contas especial. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “nenhum dos veículos utilizados para o transporte dos alunos nas setenta e duas rotas existentes pertencia à contratada”, à evidencia, portanto, da subcontratação total dos serviços de transporte escolar, possibilidade não prevista no edital do pregão lançado pelo município e no contrato dele decorrente. No âmbito do TCU, foi promovida a citação do ex-prefeito e da empresa contratada, a fim de que oferecessem alegações de defesa ou recolhessem, solidariamente, o valor do débito referente à diferença entre os pagamentos recebidos pela contratada e os valores por ela pagos na subcontratação. Na análise dos elementos de defesa, a unidade técnica deixou assente que “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), constitui grave infração à norma legal (arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993), conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal, ressaltando-se que tal hipótese não pode sequer ser prevista em contratos e editais, por configurar burla à licitação (...). Igualmente assentada na jurisprudência é a compreensão de que a subcontratação integral do objeto a terceiros caracteriza prejuízo ao erário, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral”. Em seu voto, na esteira da manifestação da unidade instrutiva, o relator pontuou que a transferência da execução de parte das atividades a terceiros tem caráter acessório e complementar, “jamais por meio de repasse integral da execução das ações ajustadas pelo convenente para outros estranhos ao contrato, sob pena de desfigurar o processo de escolha da contratada”. Na situação em apreço, embora a Prefeitura de Boa Viagem/CE tenha contratado, com recursos do Pnate, serviços de transporte escolar para alunos do ensino básico, a empresa contratada não possuía frota de veículos que pudesse atender ao objeto pactuado, significando que ela “sublocou 100% da prestação dos serviços de transporte”. Na sequência, o relator enfatizou a precariedade dos serviços prestados pelos subcontratados, demonstrando a má qualidade e a falta de segurança do transporte dos alunos. Esse contexto revelaria, a seu ver, a “inexistência de fiscalização adequada para garantir que os veículos atendessem às normas de segurança do trânsito, tanto pela empresa intermediadora quanto pela prefeitura”. Nessas condições, acrescentou o relator, a empresa “parece ter se mantido alheia à prestação dos serviços, tendo atuado somente como mera intermediária entre a Administração Pública e os efetivos executores – que teriam se utilizado de veículos impróprios para o transporte escolar”. Teria restado evidente “a colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e as pessoas efetivamente executoras com a finalidade de auferir ganhos claramente desnecessários”. E arrematou: “Neste Tribunal, a jurisprudência segue na linha de que não pode ser admitida a subcontratação integral em contratos administrativos (...), sendo possível a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante”. Nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu, entre outras deliberações, julgar irregulares as contas do ex-prefeito e da empresa contratada, condenando-os, solidariamente, em débito.

Acórdão 6189/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

É irregular a utilização de nota de empenho cuja despesa foi inscrita em restos a pagar como crédito orçamentário para realização de nova licitação, com vistas à conclusão de obra abandonada pela contratada, por ofensa ao princípio da anualidade orçamentária

       É irregular a utilização de nota de empenho cuja despesa foi inscrita em restos a pagar como crédito orçamentário para realização de nova licitação, com vistas à conclusão de obra abandonada pela contratada, por ofensa ao princípio da anualidade orçamentária, bem como ao art. 61 da Lei 4.320/1964 e ao art. 21 do Decreto 93.872/1986.

Por intermédio de Solicitação do Congresso Nacional, o TCU examinou requerimento do Senado Federal sobre possíveis soluções para a continuidade da obra de construção da Unidade Acadêmica do Cabo de Santo Agostinho (Contrato 19/2014), situada na Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), em especial sobre a possibilidade de utilização dos recursos orçamentários no montante de R$ 80,3 milhões, que se encontram empenhados na condição de restos a pagar não processados, para a realização de nova licitação com vistas à conclusão da obra, pois a empresa contratada inicialmente havia abandonado o empreendimento em decorrência de dificuldades financeiras. Ao se pronunciar sobre o assunto, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que o uso de nota de empenho de restos a pagar como crédito orçamentário para a realização de nova licitação constitui procedimento irregular. Isso, “sobretudo, porque o empenho possui caráter personalíssimo, exigindo para cada credor uma nota de empenho individualizada, excepcionando a regra geral apenas nos casos em que a individualização do empenho se torna operacionalmente inviável, caso em que não se enquadra a obra de construção da Unidade Acadêmica do Cabo de Santo Agostinho”. Manifestando-se sobre a possibilidade de continuidade da obra, o relator observou que a construção da unidade acadêmica em relevo detém “prioridade na alocação de dotações orçamentárias na LOA, em detrimento de novos projetos, tendo em vista estar na condição de ‘inacabada’ e com mais de 20% de execução financeira (art. 18 da LDO 2019), conforme disposto no art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) ‘a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento’”. O relator acrescentou que, em razão do abandono do empreendimento, “a única possibilidade para a continuidade da obra é a realização de nova licitação desde que haja previsão orçamentária”. E a primeira medida a ser adotada com esse intuito “é a inclusão de crédito orçamentário da LOA, por meio da abertura de crédito adicional suplementar ou especial, a depender do caso, o que pode ser feito ainda no exercício corrente, consoante as disposições do art. 4º da Lei 13.808, de 15/1/2019 (LOA 2019)”. Outrossim, na hipótese de o investimento para a conclusão da obra ultrapassar um exercício financeiro, o relator deixou patente que os recursos deverão constar no Plano Plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme o art. 167, § 1º, da Constituição Federal. Ao fim, acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu informar à Comissão de Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor do Senado Federal que: “9.2.1. a indicação de nota de empenho de restos a pagar como crédito orçamentário para justificar a realização de nova licitação constitui ofensa ao princípio da anualidade orçamentária, bem como ao art. 61 da Lei 4.320/1964, ao art. 21 do Decreto 93.872/1986 e aos Manuais de Contabilidade e Siafi do Poder Executivo federal;9.2.2. sendo o caso de realização de nova licitação, as possíveis soluções orçamentárias para a continuidade da obra são as seguintes: i) abertura de crédito orçamentário suplementar ou especial, a depender do caso, e, consequentemente, de processo licitatório, nos termos do disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993; ii) inclusão prévia no Plano Plurianual (PPA) ou em lei que autorize a sua inclusão, se for o caso de investimento que ultrapasse um exercício financeiro, conforme determina o § 1º do art. 167 da Constituição Federal; e iii) na fase interna da licitação, incluir a estimativa do impacto orçamentário-financeiro da despesa e a declaração de compatibilidade do gasto com o PPA e a LDO, conforme art. 16 da Lei Complementar 101/2000; 9.2.3. se for o caso de continuidade das obras por meio da execução do Contrato 19/2014, atentar para as regras e os prazos de bloqueio/desbloqueio e cancelamento dos restos a pagar previstas no Decreto 93.872/1986”.

Acórdão 1793/2019 Plenário, Solicitação do Congresso Nacional, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

Decreto 9.957, de 6.8.2019

Inovação legislativa:

Decreto 9.957, de 6.8.2019: Regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei 13.448/2017.

Regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput , incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017,

DECRETA :

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º  Este Decreto estabelece o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017 .

Art. 2º  São diretrizes do processo de relicitação:

I - continuidade, regularidade e eficiência na prestação dos serviços contratados aos usuários; e

II - transparência, necessidade e adequação das decisões dos órgãos e das entidades competentes.

CAPÍTULO II

DA QUALIFICAÇÃO DA RELICITAÇÃO DO EMPREENDIMENTO

Seção I

Do requerimento de relicitação

Art. 3º  O requerimento de relicitação, que será formulado por escrito pelo contratado originário à agência reguladora competente, conterá:

I - justificativas e elementos técnicos que viabilizem a análise da necessidade e da conveniência da realização da relicitação;

II - renúncia ao prazo para a correção de falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade;

III - declaração formal da intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, à relicitação do contrato de parceria, a partir da celebração do termo aditivo, observado o disposto na Lei nº 13.448, de 2017 ;

IV - renúncia expressa quanto à participação do contratado e de seus acionistas diretos ou indiretos no certame de relicitação ou no futuro contrato de parceria que contemple, integral ou parcialmente, o objeto do contrato de parceria a ser relicitado, observado o disposto no art. 16 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

V - informações sobre:

a) os bens reversíveis vinculados ao empreendimento objeto da parceria e as demonstrações relacionadas aos investimentos neles realizados;

b) os instrumentos de financiamento utilizados no contrato de parceria;

c) os contratos vigentes com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, com as especificações do atual estágio de sua execução físico-financeira e de eventuais inadimplementos;

d) a situação dominial das áreas afetadas pelo contrato de parceria, especialmente quanto aos procedimentos de desapropriação, desocupação e remoção;

e) as controvérsias entre o contratado e o poder concedente e entre aquele e terceiros, nos âmbitos administrativo, judicial e arbitral, com a indicação do número do processo, do objeto litigioso, das partes, do valor da causa e da fase processual; e

f) a existência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência relacionado à sociedade de propósito específico; e

VI - indicação, de maneira fundamentada, com vistas a garantir a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento objeto do contrato de parceria:

a) das condições propostas para a prestação dos serviços essenciais durante o trâmite do processo de relicitação; e

b) das obrigações de investimentos essenciais a serem mantidas, alteradas ou substituídas após a assinatura do termo aditivo.

§ 1º  O disposto no caput não impede que a agência reguladora competente solicite ao contratado originário a apresentação de documentos adicionais indispensáveis à análise do requerimento.

§ 2º  Para fins do disposto neste Decreto, são considerados essenciais os serviços relacionados à manutenção, à conservação e à operação do empreendimento, exceto se houver decisão motivada da agência reguladora competente.

§ 3º  Os investimentos de ampliação de capacidade ou novos investimentos somente poderão ser considerados essenciais caso sejam relacionados à segurança ou sejam imprescindíveis à prestação do serviço.

Seção II

Do procedimento de qualificação

Art. 4º  O requerimento de relicitação será processado e analisado preliminarmente pela agência reguladora competente, à qual caberá manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, observado o disposto neste Decreto e no Capítulo III da Lei nº 13.448, de 2017.

Art. 5º  Após a manifestação da agência reguladora competente, nos termos do disposto no art. 4º, o processo será remetido ao Ministério da Infraestrutura, ao qual caberá manifestar-se sobre a compatibilidade do requerimento de relicitação com o escopo da política pública formulada para o setor correspondente.

Art. 6º  O processo de relicitação, instruído com as manifestações da agência reguladora competente e do Ministério da Infraestrutura, será submetido à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação e sobre a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 13.448, de 2017.

§ 1º  A deliberação favorável quanto ao requerimento de relicitação não implica o reconhecimento pelo Poder Público da procedência de questões suscitadas pelo contratado originário no âmbito do contrato de parceria, especialmente quanto a eventuais desequilíbrios econômico-financeiros.

§ 2º  Após a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República para fins da relicitação, as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado originário ficarão sobrestadas.

CAPÍTULO III

DA RELICITAÇÃO DO EMPREENDIMENTO QUALIFICADO

Seção I

Disposições gerais

Art. 7º  Caberá à agência reguladora competente ou ao Ministério da Infraestrutura, quando for o caso, adotar as medidas necessárias à realização da relicitação do empreendimento qualificado nos termos do disposto no Capítulo II, em especial:

I - elaborar e celebrar o termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

II - realizar ou dar suporte aos estudos técnicos necessários à realização da licitação do empreendimento qualificado, observado o disposto no art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

III - publicar o edital, julgar a licitação e conduzir o procedimento licitatório do empreendimento qualificado; e

IV - celebrar e gerir o futuro contrato de parceria e os instrumentos administrativos decorrentes do processo de relicitação de que trata este Decreto.

Parágrafo único.  A agência reguladora competente contratará empresa de auditoria independente para acompanhar o processo de relicitação do contrato de parceria, o cumprimento das obrigações assumidas no termo aditivo e as condições financeiras da sociedade de propósito específico.

Seção II

Do termo aditivo

Art. 8º  São cláusulas obrigatórias do termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017, sem prejuízo de outras consideradas pertinentes pela agência reguladora competente:

I - a aderência irrevogável e irretratável do contratado originário à relicitação do empreendimento e à extinção posterior do contrato de parceria;

II - as condições de prestação dos serviços objeto do contrato de parceria até a data de início da vigência do novo contrato de parceria, observadas a garantia da continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento;

III - a suspensão, na data da celebração do termo aditivo até a conclusão do processo de relicitação, das obrigações de investimento vincendas que não tenham sido consideradas essenciais nos termos do disposto nos § 2º e § 3º do art. 3º;

IV - a adoção da arbitragem ou de mecanismos privados de resolução de conflitos das questões que envolvam o cálculo das indenizações e a apuração de haveres e deveres eventualmente relacionados à extinção do contrato de parceria;

V - a previsão do pagamento das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017 , observado o disposto no art. 11 deste Decreto;

VI - o acesso, pela agência reguladora competente e pelo Ministério da Infraestrutura, às informações relevantes sobre o empreendimento, incluídas as informações relacionadas às condições comerciais e financeiras da sociedade de propósito específico;

VII - o consentimento expresso do contratado originário, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, para que os financiadores ou os garantidores do referido contratado forneçam diretamente à agência reguladora competente, sempre que solicitado, informações adicionais que subsidiem a avaliação das condições financeiras da sociedade de propósito específico, incluídas aquelas consideradas sigilosas;

VIII - as condições em que ocorrerá a transição operacional dos ativos e das obrigações contratuais e extracontratuais para o futuro contratado;

IX - a previsão de que a celebração, a prorrogação, a renovação e o aditamento de contratos com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, respeitarão o prazo previsto no § 1º do art. 20 da Lei nº 13.448, de 2017 , exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente;

X - a faculdade de o poder concedente acompanhar as reuniões do conselho de administração do contratado originário;

XI - o dever de o contratado originário, até a extinção do contrato de parceria:

a) não distribuir dividendos ou juros sobre capital próprio e não realizar operações que configurem remuneração dos acionistas, nos termos do disposto no § 4º do art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ;

b) não reduzir o seu capital social;

c) não oferecer novas garantias em favor de terceiros, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente;

d) não alienar, ceder, transferir, dispor ou constituir ônus, penhor ou gravame sobre bens ou direitos vinculados ao contrato de parceria, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente; e

e) não requerer falência, recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade de propósito específico;

XII - as sanções pelo descumprimento das obrigações firmadas no termo aditivo e as hipóteses em que a reiteração ou a gravidade das infrações cometidas ensejarão proposta de desqualificação do empreendimento no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República;

XIII - a previsão de que a desqualificação do empreendimento pelo Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República implica:

a) a imediata instauração ou a retomada de processo de caducidade eventualmente em curso contra o contratado originário; e

b) o restabelecimento automático dos encargos, das obrigações e das condições vigentes antes da celebração do termo aditivo, considerado, para todos os efeitos, o tempo decorrido entre a data da celebração do termo aditivo e a desqualificação;

XIV - a previsão de que a eficácia do termo aditivo fica condicionada à comprovação pelo contratado originário, no prazo de sessenta dias, contado da data de sua assinatura, da inexistência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência, para os fins do disposto no § 4º do art. 14 da Lei nº 13.448, de 2017 ; e

XV - a previsão de pagamento pelo futuro contratado das indenizações referentes a bens reversíveis não amortizados ou depreciados eventualmente devidas pelo poder concedente ao contratado original, nos termos e nos limites a serem disciplinados no termo aditivo e replicados no futuro edital de relicitação de que trata o art. 10.

§ 1º  O disposto nos incisos II e III do caput não implicará a revisão automática de outros termos e condições do contrato de parceria que não tenham sido expressamente disciplinados no termo aditivo.

§ 2º  As obrigações de investimentos não executadas na data de celebração do termo aditivo e que não tenham sido consideradas essenciais nos termos do disposto nos § 2º e § 3º do art. 3º não ensejarão a aplicação de penalidades durante a vigência do referido termo aditivo, sem prejuízo da validade das penalidades cujo fato gerador seja anterior à data de sua celebração.

§ 3º  A agência reguladora competente poderá prever, no termo aditivo de que trata o caput , o pagamento, integral ou parcial, dos valores correspondentes às indenizações devidas pelo poder concedente ao contratado original, diretamente aos seus financiadores e garantidores, nos termos e nos limites a serem disciplinados no termo aditivo e replicados no futuro edital de relicitação de que trata o art. 10.

Seção III

Do processo de relicitação

Art. 9º  O processo de relicitação do empreendimento qualificado seguirá os mesmos trâmites preparatórios para celebração de uma nova parceria, inclusive quanto à necessidade de aprovação de novo plano de outorga e aos requisitos previstos na legislação.

Art. 10.  O edital de relicitação e a minuta do futuro contrato de parceria conterão a previsão de pagamento de que trata o inciso XV do caput do art. 8º pelo futuro contratado, nos termos e nos limites previstos no termo aditivo.

Parágrafo único.  Os valores correspondentes às indenizações eventualmente devidas aos financiadores e garantidores do contratado anterior poderão constar do edital de relicitação e da minuta do futuro contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 8º.

Seção IV

Das indenizações

Art. 11.  Serão descontados do valor calculado pela agência reguladora competente, a título de indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados vinculados ao contrato de parceria, de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017:

I - as multas e outras somas de natureza não tributária devidas pelo contratado originário ao órgão ou à entidade competente e não adimplidas até o momento do pagamento da indenização;

II - as outorgas devidas até a extinção do contrato de parceria e não pagas até o momento do pagamento da indenização; e

III - o valor excedente da receita tarifária auferida pelo contratado originário em razão da não contabilização do impacto econômico-financeiro no valor da tarifa decorrente da suspensão das obrigações de investimentos não essenciais no momento da celebração do termo aditivo.

§ 1º  As outorgas vencidas e pagas, incluído o ágio, não compõem o cálculo da indenização devida.

§ 2º  O pagamento dos valores de que trata o caput será condição para o início do novo contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 , sem prejuízo de outros valores a serem apurados e pagos posteriormente, decorrentes de decisão judicial, arbitral ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos, na forma prevista no inciso IV do caput do art. 8º.

§ 3º  O cálculo da indenização de que trata o caput será certificado por empresa de auditoria independente de que trata o parágrafo único do art. 7º.

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 12.  O processo de relicitação não resultará em qualquer espécie de responsabilidade para o poder concedente em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados do contratado, originário ou futuro.

Art. 13.  O Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República poderá instituir comitê técnico para acompanhamento do processo de relicitação, nos termos do disposto no art. 6º do Decreto nº 8.791, de 29 de junho de 2016.

Art. 14.  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de agosto de 2019; 198º da Independência e 131º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO
Paulo Guedes
Tarcisio Gomes de Freitas
Luiz Eduardo Ramos Baptista Pereira

Este texto não substitui o publicado no DOU de 7.8.2019