A decisão da Administração de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser devidamente motivada e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), relacionadas aosPregões Eletrônicos39/2017 e 40/2017, destinados à contratação de serviços técnicos necessários à estruturação de projeto de parceria público-privada relativo à “modernização, eficientização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação”nos Municípios de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente. Entre as irregularidades apontadas, estava a “obrigatoriedade de constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação”. Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os serviços jurídicos“são indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o BNDES”. Após analisar os argumentos aduzidos pelo Banco, a unidade técnicaconcluiu que a exigência de formação de consórcio em nada afetaria a competitividade do certame, além de estar, segundo ela, de acordo com a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o relator concordou que a previsão de participação de consórcio em licitações não afeta, de fato, a competitividade do certame, pois busca justamente “ampliar a competição em licitações e situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante, devendo ser justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento desta Corte de Contas”. Todavia, entendeu que não restou justificado o porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017 não preverem a participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja, permitirem tão somente a participação exclusiva e obrigatória de empresas reunidas sob a forma de consórcio. Para o relator, “a essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente no aumento da competitividade do certame, a partir da possibilidade da participação de empresas em consórcios”. Nesse sentido,“alijar da licitação eventuais empresas que, individualmente, teriam condições de cumprir o objeto a ser contratado, contraria frontalmente o mens legis do dispositivo mencionado”. Em que pese considerar“descabida” a cláusula exigindo que apenas empresas consorciadas participassem do certame, o relator concluiu que os pregões não foram impactados por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de preços neles observada. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação, sem prejuízo de determinar ao BNDES que, nas próximas licitações, “abstenha-se de prever em cláusulas editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois pode prejudicar a competitividade da licitação, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1711/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito da Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE), relacionadas aos Convites 002/BACE/2016 e 004/BACE/2016, destinados, respectivamente, à alienação de materiais (peças e equipamentos) e de aeronaves pertencentes ao projeto F-2000. Entre as irregularidades apontadas, estava o fato de as licitações ultrapassarem o limite da modalidade convite, o que exigiria o uso da concorrência ou do leilão. Para o representante, o Ofício 051/SEFA/1358, que hoje rege as licitações conduzidas pela Aeronáutica no exterior, não estaria em consonância com as regras de utilização das modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/1993. Ao examinar a matéria, a unidade técnica assinalou que, a despeito de manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não se constitui no instrumento adequado para regrar os aludidos procedimentos, o próprio Tribunal já admitiu o seu uso, enquanto não for promovida a regulamentação a que alude o art. 123 da Lei de Licitações. A unidade técnica aduziu, ainda, que, embora o Ofício 051/SEFA/1358 não trate da alienação de bens, a inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à aplicação, por analogia, do procedimento previsto no citado ofício pela unidade do Comando da Aeronáutica no exterior. E por restar evidenciada, a seu ver, possível inércia do Poder Executivo, a unidade técnica sustentou que o TCU deveria expedir determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o “projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o relator ponderou que grupo de trabalho composto pelos Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores já se manifestara no sentido da inviabilidade da regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, indicando, assim, que seria mais adequada a regulamentação da matéria por ato de cada ministério. Diante desse contexto, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e determinar ao Ministério do Planejamento que oriente os ministérios com repartições sediadas no exterior a editarem o “correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros), de sorte que a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior traga não apenas maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de alguns poucos agentes públicos em cada ministério”.

Acórdão 7248/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

A inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT/5ª Região) relacionadas à contratação de empresa, por inexigibilidade de licitação, para adequação e atualização dos projetos da nova sede daquela Corte Trabalhista na cidade de Salvador/BA. Entre as irregularidades apontadas, estava a realização de pagamento antecipado – com base no art. 40, incisos XIII e XIV, da Lei 8.666/1993 – à contratada sem que houvesse estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida. Em sede de audiência, a Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região alegou que, embora constasse no contrato cláusula alusiva ao pagamento de 10% do valor total contratado a título de assinatura, o referido pagamento se justificara como mobilização de equipe de trabalho. Alegou também que essa mobilização fora atestada pela Coordenadoria de Projetos Especiais, a qualteria também confirmado a entrega de um “conjunto de desenhos editáveis no padrão DWG”. Na sequência, teria sido elaborado parecer técnico pelo Diretor da Coordenadoria de Projetos Especiais, dele se extraindo que o item mobilização teria como objetivo custear, inicialmente, os deslocamentos de pessoal técnico e equipamentos da contratada, bem como hospedagem e alimentação dos referidos profissionais, os quais já estariam realizando serviços de levantamento cadastral, além de já terem sido entregues “704 arquivos de pranchas em CAD (editáveis)”, necessários para o início dos trabalhos. Concluiu que o pagamento em questão teria ocorrido em um ambiente de total transparência, razão pela qual não haveria procedência na alegação contida na representação de que houve a liquidação de 10% do contrato imediatamente após sua assinatura e sem comprovação da prestação de serviços. Em seu voto, o relator ponderou não restar demonstrado que a cláusula de antecipação de pagamento fora precedida de estudo fundamentado que comprovasse sua real necessidade e economicidade, mesmo que a título de mobilização em um contrato de prestação de serviços técnicos de arquitetura, no qual não há a mobilização de grandes equipamentos, como em um contrato de obra. Para o relator, no entanto, o fato de o pagamento inicial “ter seguido todas as instâncias decisórias” pesava em favor da inexigibilidade de conduta diversa por parte da Desembargadora Presidente do TRT/5ª Região, que, “diante de uma ampla gama de pareceres atestando que havia a contraprestação de um serviço, ainda, de forma diligente, encaminhou a documentação para o setor de contabilidade atestar sua veracidade”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao TRT/5ª Região de que a inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993, deve ser precedida de estudos fundamentados que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Acórdão 1826/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Licitação que tenha por objeto a locação de bem imóvel juntamente com serviços de segurança, manutenção, limpeza e conservação (solução imobiliária completa), contidos na taxa condominial, não representa, por si só, violação ao art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, haja vista que esse dispositivo não traz regra absoluta, devendo ser avaliado, caso a caso, se o parcelamento é vantajoso ou não para a Administração.

Representação formulada por licitante questionou concorrência promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), destinada à locação de bem imóvel para abrigar sua sede em Brasília/DF, conforme detalhamento constante do projeto básico integrante do instrumento convocatório. Entre outras possíveis irregularidades, apontou a representante “inobservância ao parcelamento do objeto, uma vez que a licitação tem como objeto a locação de imóvel, com diversas obrigações acessórias, não relacionadas à atividade imobiliária, sem a comprovação da vantajosidade sobre a contratação parcelada, restringindo o caráter competitivo do certame, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal (CF), bem como com a Lei 8.666/1993”. Analisando o mérito, após as oitivas regimentais e a suspensão cautelar da licitação, registrou o relator, consoante jurisprudência do TCU, que “a disposição do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 não traz uma regra absoluta pelo parcelamento ou não do objeto, devendo ser avaliado, caso a caso, se o parcelamento é benéfico ou não para a administração”. No caso concreto, prosseguiu, “as alegações referentes à obrigatoriedade do parcelamento e a consequente restrição a competitividade não merecem prosperar”. É que o ICMBio procurava“não apenas um imóvel para instalação de sua sede, o qual posteriormente, irá adaptar e prover, por si, os serviços necessários à segurança, conservação e manutenção, mas uma solução imobiliária completa, plenamente adaptada as suas necessidades e com suprimento dos serviços de segurança, conservação e manutenção pelo locador”. No que respeita à economicidade da modalidade de contratação proposta, anotou o relator que consta dos autos informação técnica dando conta de que seu custo seria significativamente inferior ao do atual contrato. Quanto à competitividade da licitação,restou evidenciada a participação de oito empresas no certame, que ofertaram seis imóveis na configuração proposta, afastando qualquer alegação de restrição ao caráter competitivo do certame. Ademais, lembrou o relator que o atual contrato já comporta configuração similar à adotada na licitação em curso, com pequenas variações. Nada obstante, fez registrar o relator que o projeto básico da concorrência não atende aos requisitos do inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, por não trazer “todos os elementos necessários e suficientes para se avaliar com precisão o custo da prestação desses serviços e seu impacto na taxa condominial”. Nesses termos, e considerando a informação de que o ICMBioprorrogara a vigência do atual contrato de locação de sua sede por mais sessenta meses, julgou o Plenário parcialmente procedente a representação, revogando a medida cautelar concedida, e determinando ao ICMBio que “na hipótese de dar continuidade à concorrência 1/2016, com fundamento no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, republique o edital contendo as especificações referentes aos serviços condominiais a serem prestados pelo locador, nos termos do art. 15 da IN MPOG 2/2008”.

Acórdão 2020/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

Embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente.

Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás), relacionadasà minuta do Edital de Chamamento Público 1/2017, que visa selecionar empresa para comercializar a capacidade satelital em banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC).Os denunciantes alegaram que a versão preliminar do edital não continha estimativa de preço, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993, que condiciona o procedimento licitatório à existência de “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários”.A seguir, argumentaram que a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, exige a divulgação do preço mínimo quando for adotado o critério de julgamento com base na maior oferta. Ademais, defenderam que a comercialização do SGDC não configuraria um produto ou serviço relacionado com os objetos sociais da Telebrás, razão por que a comercialização da infraestrutura de telecomunicações não se enquadraria na exceção contida no art. 28, § 3º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).Em seu voto, o relatorassinalou que, ao contrário do que forasustentado pelos denunciantes, nem a Lei 8.666/1993 nem a Lei 12.462/2011 serviram de base para o referido chamamento público. O procedimento fora adotado com respaldo noart. 28, § 3º,inciso I, da Lei 13.303/2016, segundo o qual as empresas estatais estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais. E ao prover a infraestrutura de telecomunicação, a Telebrás estaria a atuar diretamente no domínio econômico, conforme preceitua o art. 173 da Constituição Federal, exercendo atividades finalísticas que lhe cabem por força de seu estatuto. Nesse sentido, o procedimento de chamamento público sob comento não configuraria um procedimento licitatório. Na verdade, trata-se de um “mecanismo elaborado pela empresa com o fito de, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, conferir lisura e transparência ao processo, não se vinculando à Lei Geral de Licitações nem a qualquer outro diploma semelhante”. E arrematou: “embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação. Ao contrário, deve ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais”.Em conformidade com esse entendimento, teria então a Telebrás decidido realizar um chamamento público, precedido por uma audiência pública, com o objetivo de “expor à sociedade os mecanismos adotados para selecionar parceiros para atender aos usuários finais dos serviços de telecomunicações”. Por derradeiro,o relator esclareceu que, no exercício de suas competências discricionárias e visando obter o maior valor possível pela cessão temporária do direito de uso de capacidade satelital, a Diretoria da Telebrás e o Conselho de Administração da empresa determinaram o estabelecimento de um preço de reserva, chamado na denúncia de preço mínimo, valor que será mantido em sigilo até o momento em que for declarado o vencedor do certame, com o intuito de dificultar possíveis combinações de preços entre os participantes do chamamento público. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a denúncia.

Acórdão 2033/2017 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Quando a equação econômico-financeira inicial se assenta em bases antieconômicas, ocorre violação ao princípio da economicidade desde a origem contratual. Nesse caso, não há que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres públicos.

Auditoria realizada nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada no Município de Ipojuca, no Estado de Pernambuco, identificou como achado a“adoção de critério de medição inadequado ou incompatível com o objeto real pretendido (‘verba de chuvas’)” nos contratos principais da Rnest. O achado dizia respeito à inadequação dos critérios definidos no Anexo XV desses contratos, incluído com a finalidade de regulamentar o ressarcimento, pela Petrobras, dos custos decorrentes da paralisação das frentes de serviços em virtude da ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências. A equipe de auditoria identificou inconsistências nesse anexo, aptas a gerar pagamentos indevidos às contratadas, principalmente porqueo anexo adotou custos horários operativos dos equipamentos para ressarcir as horas não operativas dos mesmos equipamentos, o que seria um contrassenso técnico, já que “as máquinas, quando paradas por conta das chuvas, desligam os motores”. Em sede de oitiva, um dos consórcios contratados sustentou que uma eventual modificação do ‘anexo de chuvas’ por determinação do TCU implicaria indevida quebra do equilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista que o anexo “comportaria cláusulas econômicas, as quais deveriam ser protegidas contra alterações”. Em seu voto, o relator concordou com a unidade técnica no sentido de quehavia um desequilíbrio econômico-financeiro de origem no aludido anexo contratual, decorrente do não atendimento de diversos aspectos relativos à boa técnica de orçamentação.Nesse quadro, em que o equilíbrio econômico-financeiro inicial se assentou em bases ilegitimamente antieconômicas, não haveria direito dos particulares à sua preservação. Considerando o descumprimento do princípio da economicidade desde a origem contratual, não haveria que se falar em ato jurídico perfeito nem em direito adquirido à manutenção de situação lesiva aos cofres da Petrobras. O relator também ressaltou ter havido decisão antieconômica da Petrobras na própria licitação, uma vez que a estatal excluiu, dos preços contratuais, a previsão de custos relacionados às intempéries climáticas. As empresas proponentes formularam, então, propostas comerciais sem a previsão das chuvas, significando, na prática, que a Petrobras assumiu o risco da ocorrência das intempéries climáticas. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu assinar prazo para que a Petrobras anulasse os anexos contratuais denominados “Procedimento para avaliação e pagamento por ocorrência de chuvas, descargas atmosféricas e suas consequências”,sem prejuízo deexpedir determinaçãoàentidade para a quantificação da indenização devida às contratadas, segundo os critérios especificados pela unidade técnica. Foi ainda determinado à Petrobras que“abstenha-se de prever, em seus instrumentos contratuais, o pagamento de indenização às contratadas em virtude da ocorrência de chuvas e descargas atmosféricas”, haja vistao“farto histórico de ineficiências e sobrepreço verificado nos contratos que contemplaram tal metodologia”.

Acórdão 2007/2017 Plenário, Levantamento, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal. A aplicação de penalidades não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, cabe também aos entes públicos que exercem a função administrativa.

Representação oferecida por servidor público efetivo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) noticiou possíveis irregularidades em pregão eletrônico destinado à contratação intermediada de técnicos em secretariado e recepcionistas para atuarem na sede e nas unidades avançadas de superintendência regional do Incra (Palmas/TO, Araguaína/TO e Araguatins/TO). Em síntese, alegou o representante possível conluio entre licitantes (mediante a prática conhecida como “coelho”) e a contratação de mão de obra para atividades inerentes ao cargo público de “Técnico Administrativo”, dos quadros do Incra. Analisando as oitivas promovidas, afastou o relator as duas supostas irregularidades apontadas na inicial. Adicionalmente, foram promovidas as audiências dos servidores envolvidos, com destaque para duas diferentes pregoeiras, que atuaram em momentos distintos, as quais foram ouvidas“pela ausência de adoção de medida administrativa ante a existência de indícios da prática de atos tipificados no art. 7º da Lei 10.520/2002, como a retirada injustificada de propostas de preços, em descumprimento à orientação contida no subitem 9.2.1.1 do Acórdão 1.793/2011-TCU-Plenário”.Analisando as justificativas apresentadas, entendeu o relator pela rejeição dos argumentos da primeira pregoeira (que alegara pouca prática em pregões eletrônicos) e pelo acatamento das justificativas da segunda pregoeira, já que os fatos questionados ocorreram antes que ela assumisse o certame. No que respeita à conduta da primeira pregoeira, anotou o relator que a servidora “chegou a emitir alerta aos licitantes quanto à possibilidade de penalização ante a não manutenção das propostas (peça 4, p. 28). Todavia, embora tenha alertado, absteve-se de adotar postura concreta no sentido de dar cumprimento aos ditames do art. 7º da Lei 10.520/2002, contrariando jurisprudência pacífica do TCU”. Opinou, contudo, o relator pela não apenação da responsável, tendo em vista a baixa gravidade da conduta. A título de orientação, fez registrar em seu voto esclarecimento à pregoeira no sentido de que “a aplicação de penalidade não se restringe ao poder judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, considerando parcialmente procedente a representação, acatar as justificativas da segunda pregoeira e rejeitar as da primeira, deixando, contudo, de aplicar-lhe a multa do art. 58 da  Lei 8.443/1992, sem prejuízo de determinar à Superintendência do Incra no Estado do Tocantins que encaminhe ao TCU, no prazo de trinta dias, relatório conclusivo acerca das apurações a respeito das condutas praticadas pelas licitantes no âmbito do pregão analisado e das medidas adotadas em função de tais resultados, tendo como parâmetros norteadores as disposições do art. 7º da Lei 10.520/2002 e do Acórdão 1.793/2011-Plenário.

Acórdão 2077/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.