Recurso de Reconsideração interposto pela
organização social Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada
questionou deliberação mediante a qual o Tribunal determinara à entidade que
adequasse seu Regulamento de Aquisições de Bens e Serviços “às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que essa
Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória ‘pregão’, preferencialmente
na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em
decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União,
decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos,
evitando-se a contratação direta”. Analisando o mérito recursal, anotou o
relator que “não deve ser exigido das
Organizações Sociais — que não são integrantes da Administração Pública, e,
portanto, não são destinatárias da obrigatoriedade de licitar, segundo a
conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso XXVII, e
art. 37, inciso XXI) — a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à
Administração Direita e Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor
privado devem gozar de maior flexibilidade em suas aquisições (compras e
contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos
estritos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002,
mais formais e menos céleres”. Com esteio nas análises realizadas pela
unidade instrutiva e pelo MP/TCU, prosseguiu o relator consignando que “as Organizações Sociais não se submetem às
normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as suas contratações
com terceiros — com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas –
observar o que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim,
ser orientado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública
referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-se,
dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais
flexíveis inerentes ao regime de direito privado”. Nesses termos, acolheu o Colegiado a proposta
da relatoria, para, no mérito, dar provimento ao recurso, tornando sem efeito a
determinação questionada. Acórdão 5236/2015-SegundaCâmara, TC 029.423/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.8.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 4 de dezembro de 2015
As Organizações Sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas, não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais de licitações e contratos aplicáveis ao Poder Público, e sim aos seus regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração pública.
quarta-feira, 2 de dezembro de 2015
Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de empresa controlada.
Representação formulada por unidade técnica
especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em processo de
aquisição de participação acionária em empresade transporte aéreo de cargas
pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de,
posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a dispensa de licitação
capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou
o relator que a ECT logroumodificar seu objeto social, que passou a admitir,
dentre suas competências,“a exploração
dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”,
podendo, para tal, “constituir
subsidiárias” e “adquirir o
controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”, mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11
no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está
em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo
da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade
técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade
grave, por controversaa contratação direta, com esteio no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa
em que a estatal contratantevenha a possuir participação acionária minoritária,
como no caso analisado. Segundo a representante, contratações diretas nesses
moldes poderiam configurar “burla à
licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade,
impessoalidade, entre outros”.Realizadas as oitivas regimentais, anotou o
relator que a primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação
para a aquisição da participação societária em comento, que, conforme concluiu
a unidade instrutiva, está alicerçada na“possibilidade
de contratá-la [a empresa aérea]diretamente,
com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”.Tal intenção restara
evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da
possibilidade legal da contratação direta de subsidiárias e da aquisição de
controle e participação acionária em empresas estabelecidas, com o fito de
contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o
relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de participações
acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços
para a entidade pública, mediante contratação direta”.Tal estratégia,
prosseguiu,“parece ter sido idealizada
para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar
determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos
burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: (...)
subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º,
parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de
dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por empresa pública ou
sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição
ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público regulados
pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a
definição do termo ‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas
jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da
CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às ‘empresas
em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social
com direito a voto’, que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa
controlada no nível infraconstitucional”. Nesse sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que
uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja
‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que
causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos),
mas que se pretenda ‘controlada’ para os fins do art. 24, inciso XXIII, da
mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo
mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da
Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de
direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento
licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a
titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos
interesses públicos, transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos,
acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos,
julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o
processo de aquisição de participação acionária objeto da representação,
cientificando a empresa de que “para fins
de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por
controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria
do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no
art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada
para fins de direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator Ministro Bruno Dantas, 12.8.2015.
sexta-feira, 27 de novembro de 2015
Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo provier de um mercado monopolístico.
Relatório de Inspeção realizada no Departamento
Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) apontara indícios de sobrepreço em
contrato destinado à construção da infraestrutura básica de irrigação do
Projeto Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, em especial no item “tubos de ferro
fundido”. Ao analisar as oitivas regimentais, o auditor instrutor contestou a
metodologia utilizada pela equipe de fiscalização para apuração do sobrepreço,
destacando que “embora a utilização das
notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços contratados com
aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a
melhor solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia ‘somente
se mostra possível quando a diferença entre os preços do orçamento e aqueles
efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais ou inaceitáveis’ ”.
Nesse sentido, concluiu o auditor pela inexistência de sobrepreço, uma vez que
a diferença a maior observada nos preços contratuais seria de apenas 1,28% do
preço total do ajuste na data base de abril/2008, obtida em uma amostra de
apenas 49,24% do contrato. O diretor e o titular da unidade técnica, porém,
divergiram desse entendimento. Ressaltou o diretor que as diferenças observadas
nos preços contratuais a partir do exame das notas fiscais (situadas entre 26%
e 71%, com uma variação média ponderada de 53%), não estariam “numa faixa de variabilidade aceitável de
mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a amostra formada por tubos
de ferro fundido] da análise total do
sobrepreço realizada”. O titular da unidade técnica acrescentou que "não havia, nos sistemas de referência
oficiais e subsidiários, paradigmas de preço na data-base de abril/2008”, e
que a empresa que emitira as notas fiscais seria “o único produtor e fornecedor de tubos de ferro fundido no Brasil,
operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da divulgação
da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi”. O relator, endossando as conclusões do diretor e do titular da unidade técnica, ressaltou que, conforme os
Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-Plenário, “o uso das notas fiscais para apuração de
sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra possível desde que haja
‘incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais
inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um
enriquecimento ilícito do contratado’ ” . Sobre o caso em exame, destacou o
relator que, para formar o preço de referência, a unidade técnica utilizara “o custo direto de aquisição da contratada
junto ao fabricante (...) acrescido dos seguintes custos: Imposto sobre
Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20%”, fazendo
ainda incidir, sobre o custo total obtido, o percentual de 35,22%, referente ao
BDI do contrato. Diante do exposto, concluiu o relator que o preço de
referência obtido “levou em conta todos
os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos insumos, não havendo,
portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica”.
Além disso, destacou o relator o conservadorismo da análise realizada pela
unidade técnica, uma vez que adotara o BDI contratual de 35,22 %, “percentual bem acima do atualmente aceito
pelo Tribunal como adequado”, utilizando ainda notas fiscais “emitidas entre janeiro e março de 2009 como
base para a obtenção do preço de referência de abril/2008, quase um ano antes”.
Por fim, ao rebater novos argumentos de defesa apresentados pela contratada, a qual invocara precedentes
do Tribunal que afastaram o uso dos custos incorridos pelo contratado como base
para a obtenção do preço de mercado (Acórdãos 910/2014-Plenário e 2784/2012-Plenário), o relator
registrou que “não se nega que esse é o entendimento correto à luz do
regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do
país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro”. Contudo, ressalvou,
“em situações extremas como a que ora se
enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo
analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido
das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente
aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem.
Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé
contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados
pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados
compatíveis com os de mercado”. Caracterizado o dano ao erário, o Tribunal,
pelos motivos expostos pelo relator, decidiu converter os autos em tomada de
contas especial, determinando à unidade técnica, dentre outras medidas, que “envide esforços para ampliar a amostra de itens
do Contrato (...) a ser usada para a análise da ocorrência de sobrepreço,
averiguando, inclusive, as pesquisas de preço eventualmente realizadas pelo
Dnocs com vistas ao exame da economicidade do ajuste antes do início da
execução contratual”. Acórdão 1992/2015-Plenário, TC 028.869/2011-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.
quarta-feira, 25 de novembro de 2015
A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do meio ambiente.
Pedidos de Reexame questionaram deliberação da
Segunda Câmara, mediante a qual fora aplicada multa aos recorrentes em face de
exigência de documentação, como critério de qualificação técnica, que
comprovasse a regularidade ambiental (licença de operação) de usina de asfalto
em concorrências promovidas pelo município de Mossoró/RN, para a execução de
obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica. Analisando o
mérito recursal, anotou o relator não sercrível“falar em favorecimento de determinado licitante, considerando-se que a
exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que
eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de
Compromisso de fornecimento do concreto betuminoso”. Ademais, prosseguiu, a
mencionada exigência “não feriu o caráter
competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da
obrigação, ou seja, dar certeza à Administração de que o serviço seria
executado”. E indagou: “de que
adiantaria viabilizar a participação de outros interessados — com o infundado
receio de ferir o caráter competitivo do certame — para, depois, por falta da
garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço
não poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser
realizado com desrespeito ao meio ambiente, cujo dever de preservá-lo, para ‘as
presentes e futuras gerações’, é imposto tanto ao Poder Público, quanto à
coletividade (art. 225 da Constituição Federal)?”. Assim, registrou, “as exigências editalícias não só não
feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no
acórdão recorrido), como, na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É
que a regularidade ambiental — requerida de forma indistinta de todos os
licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da
licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”. Nesse passo,
concluiu o relator que “não houve ofensa
nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes;
tampouco pode-se, no meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do
certame”. À vista do exposto, o Colegiado acolheu a proposta do relator,
dando provimento aos recursos, para tornar insubsistentes as multas aplicadas
aos recorrentes. Acórdão 6047/2015-SegundaCâmara, TC 037.311/2011-5, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.8.2015.
segunda-feira, 23 de novembro de 2015
O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.
Embargos de Declaração opostos pelo Diretor-Geral
da Câmara dos Deputados apontaram possíveis omissão e obscuridade em
deliberação adotada pela Segunda Câmara, relativa à adoção de mais de um
orçamento nas licitações que envolvam a contratação de serviços com licitantes
beneficiários da desoneração tributária prevista na Lei 12.546/11. Em síntese,
aduzira o embargante que “não ficou
suficientemente claro qual orçamento deve constar como valor global anual
estimado da contratação, se é o que leva ou aquele que não leva em consideração
o regime diferenciado de tributação”. Em preliminar, registrou o relator
que “os serviços a que se referem o
embargante são aqueles em que as empresas usufruem do benefício da desoneração
da folha salarial, nos termos da Lei nº 12.546/2011”. No mérito, registrou
não assistir razão ao embargante já que o acórdão embargado cuidara
adequadamente da matéria ao emitir ciência à Casa Legislativa da seguinte
impropriedade no pregão analisado: “ausência
de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes, a serem utilizados
como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante
recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta
ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de
pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal pátrio prevê o
tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei
12.546/2011”. Como apontado na peça instrutiva, “a previsão de diferentes critérios de aceitabilidade de preços máximos
não impactará o critério de julgamento do certame (menor preço) e que, apenas
na situação improvável de não participação de empresa beneficiada pela Lei
12.546/2011 o preço máximo para empresas que recolhem a contribuição pela folha
de pagamentos seria aplicado”. Assim, ainda na peça instrutiva, “tendo em vista que o critério de julgamento
do pregão é o menor preço, para que uma determinada empresa se sagre vencedora
do pregão deverá ofertar a proposta de menor valor, independentemente do regime
de contribuição previdenciária em que se enquadre”. Nesse contexto, em vista da ausência de ofensa
ao princípio da isonomia, o Colegiado acolheu a proposta da relatoria, rejeitando,
no mérito, os Embargos de Declaração.Acórdão 6013/2015-Segunda Câmara, TC 013.680/2015-3, relator Ministro Augusto Nardes, 25.8.2015.
sexta-feira, 20 de novembro de 2015
A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis.
Auditoria realizada nas obras de construção de
unidades habitacionais em Porto Alegre (RS), vinculadas a contratos de repasse
no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apontara, dentre
outros achados, a utilização de projeto básico deficiente e desatualizado. Segundo
a equipe de auditoria, “foi utilizado um
projeto elaborado para outro tipo de edificação”, o que teria gerado “vários aditivos contratuais de alteração de
quantitativos de serviço e de aumento de prazo”. Foram chamados em audiência os ex-diretores, o coordenador de obras e o
ex-superintendente de urbanismo, todos do Departamento Municipal de Habitação, além
do arquiteto da Caixa Econômica Federal (mandatária da União). Em análise,
posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa
e exclusão da responsabilidade do coordenador de obras e do arquiteto da Caixa,
por restar evidenciado que suas condutas não concorreram para a irregularidade.
Quanto aos ex-diretores e o ex-superintendente, responsáveis pela aprovação do
projeto básico deficiente, as conclusões da equipe técnica foram pela rejeição
das razões de justificativa, com proposição de multa. Endossando as conclusões
da unidade técnica, registrou o relator que o art.6º, inciso IX, da Lei
8.666/93 “estabelece de forma clara as
características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível
para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta
visa a resguardar a Administração Pública de atrasos em licitações,
superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no
projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências
e entraves à execução das obras”. Ao rejeitar as justificativas
apresentadas, o relator destacou que o fato de o projeto básico ter respaldo da
área técnica não afasta o dever do administrador público de observar a
conveniência e oportunidade do ato para o interesse público. Além disso, “antes de decidir deve o agente público
verificar a aderência dos seus atos à lei. E, no caso deste processo, não se
observou o artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, que estabelece os elementos
e as características necessárias ao projeto básico”.Por fim, mencionou diversos
julgados da jurisprudênciado TCU que, em situações similares, decidira aplicar
multa aos responsáveis, dentre eles o Acórdão 610/2015-Plenário, segundo o qual “a realização de
licitação, assinatura de contrato e o início de serviços sem que haja adequado
projeto básico para a obra, com os elementos exigidos em lei, levando à
necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à
aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92”.Nesse contexto, o Tribunal, acolhendo o
voto da relatoria, decidiu aplicar aos responsáveis a multa prevista no art.
58, inciso II, da Lei 8.443/92.Acórdão 2158/2015-Plenário, TC 000.291/2010-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer,
26.8.2015.
quarta-feira, 18 de novembro de 2015
Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto.
Auditoria realizada na Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR)avaliara
um dos projetos padrão a serem utilizados pelo órgão nas licitações do Programa
de Aviação Regional. Para execução do programa, a Secretaria de Aviação Civil
firmou convênio com o Banco do Brasil (BB), que, a partir das diretrizes
estabelecidas pela SAC/PR, será responsável pelas ações administrativas, aí
incluídas as licitações e contratações. A equipe de fiscalização apontara
diversos achados relacionados a inconsistências na planilha orçamentária,
decorrentes de inadequação nos quantitativos, nos coeficientes de produtividade
ou de consumo, nos referenciais de preços unitários e nas taxas de BDI, além de
outras falhas em composições de custos específicas. Ao analisar a matéria, a
unidade técnica, considerando que o projeto objeto da fiscalização“é um dos elementos que irá constituir a
futura licitação regida pelo RDC na modalidade de contratação integrada, na
qual o custo global da obra é aferida mediante orçamento sintético ou
metodologia expedita ou paramétrica (Lei 12.462/2011, art. 9º, §2º, inciso II),
e a redução no valor total do orçamento não foi expressiva, cerca de 3% do
valor original e abaixo da margem de erros para orçamentos paramétricos”,
propôs apenas recomendar ao BB que efetuasse os ajustes detalhados no relatório
de auditoria. O relator, contudo, divergiu desse entendimento, ressaltando que
“a utilização da contratação integrada
nas futuras licitações não serve de justificativa para conservação das falhas,
pois o fundamento para adoção da referida modalidade no programa de aviação
regional tem por ponto central as indeterminações nos outros componentes das
instalações aeroportuárias, não no terminal de passageiros”. Observou ainda
que “os projetos-padrão contratados pelo
Banco do Brasil se pretendem ‘projetos executivos’ dos terminais e, ainda que
seja razoável admitir a necessidade de algum detalhamento adicional no momento
da execução, não é esperado que os concorrentes apresentem soluções
essencialmente diversas daquelas indicadas nos modelos”. Ainda sobre a
questão, acrescentou que “sequer poderia
ser admitida a utilização da contratação integrada para licitar objeto para o
qual já se dispõe de projeto executivo em sua totalidade, já que as soluções de
engenharia já estariam previamente postas e não é possível vislumbrar
circunstância que satisfaça as condições definidas no art. 9º da lei
12.462/2011 para aplicação do instituto. Não haveria espaço para inovação
tecnológica ou para competição com foco em metodologias diferenciadas e, em se
tratando de obras civis comuns, reduzidas seriam as hipóteses de execução com
tecnologia de domínio restrito no mercado que permitam justificar a contratação
integrada. O relator considerou ainda “questionável
a opção do gestor de despender recursos com a elaboração de projeto detalhado
e, em seguida, conferir flexibilidade ao particular na definição das
intervenções”, uma vez que “a
contratação integrada, em geral, importa na aceitação de maiores riscos pelos
contratados e na consequente majoração dos custos para a Administração”.
Por fim, relembrou o Acórdão 1850/2015-Plenário, que defende a obrigatoriedade “de
se demonstrar a vantajosidade na utilização do regime de contratação integrada,
especialmente quando a competição está associada às metodologias executivas
propostas pelos licitantes”. Pelo que expôs, o relator concluiu que “as medidas corretivas recomendadas pela
unidade instrutiva devem ser objeto de determinação ao Banco do Brasil, para
que os projetos utilizados nas futuras licitações não incorram nas falhas já
constatadas”. O Plenário acolheu o voto da relatoria, determinando ao Banco
do Brasil que, previamente à utilização dos projetos padrão nas licitações,
realizasse a correção das impropriedades indicadas na fiscalização. Acórdão 2209/2015-Plenário, TC 020.788/2014-2, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.
segunda-feira, 16 de novembro de 2015
Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º, da Lei 12.815/13).
Em autos de Acompanhamento, o TCU avaliou os
procedimentos adotados pela Secretaria dePortos da Presidência da República
(SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários(Antaq) para efetivação
das prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, prevista
no art. 57 daLei 12.815/2013, conhecida como Lei de Portos. Além dos aspectos
operacionais analisados, a relatorasuscitou, ante o ineditismo do tema, o
pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) acerca da
constitucionalidade do referido dispositivo. O MPTCU manifestou-se no sentido
de que “a disposição transitória
estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento
jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a
ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade”.Para
fundamentar o seu posicionamento, o parquet
especializado registrou as seguintes ponderações: a) “por disposição expressa, a norma abrange apenas os contratos de
arredamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993, integralmente
revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes
disso e que eventualmente ainda estejam em vigor”;b) não contempla “a prorrogação de eventuais contratos de
arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas
sem o devido procedimento licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas
por insanável vício de origem, que as contamina por toda sua vigência e que não
pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo”; c)a exegesedo
art. 57 da Lei de Portos segue “o
entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, nosentido de que a
prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo
decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de
conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter
constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos
princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é
automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições
do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando
comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação”;d)por
causa da juridicidade na prorrogação convencional dos contratos de arrendamento
portuário, “não se vislumbram óbices
legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações,
condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração”;e)
a antecipação atende ao interesse público, pois é um dos mecanismos da Lei de
Portos para atrair novos investimentos pelos atuais arrendatários, sem razões
para realizar novos aportes de capital, uma vez que o prazo residual de
vigência dos contratos é insuficiente para amortizar o novo valor a ser
investido. A relatora, destacando a expressiva quantidade de pedidos de
prorrogação protocolada na SEP/PR, com investimentos previstos na ordem de R$
7,3 bilhões, acolheu integralmente as razões apresentadas pelo MPTCU. O
Colegiado, seguindo o voto da relatoria, expediu determinações à Secretaria
dePortos da Presidência da República estabelecendo condições a serem
implementadas nos termos aditivos das prorrogações antecipadas. Acórdão 2200/2015-Plenário, TC 024.882/2014-3, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.
sexta-feira, 13 de novembro de 2015
Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).
Embargos de Declaração opostos pela
Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)contestara a seguinte determinação endereçada
à estatal: “nos futuros contratos que
vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a
obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua
portuguesa”. Em síntese, a embargante alegara a “falta de amparo jurídico para a exigência de que todos os contratos firmados
pela estatal sejam redigidos em língua portuguesa”, uma vez que a
legislação “exige apenas a tradução
para o português dos contratos celebrados em língua estrangeira”(grifos
nossos). Ao analisar o recurso, o
relator abordou inicialmente a natureza dos contratos celebrados pela
Petrobras, ressaltando que podem ser divididos em 3 grupos: contratos
nacionais, contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos
jurídicos no Brasil e contratos internacionais. Explicou o relator que os
contratos nacionais (celebrados no Brasil, cujas partes sejam nacionais e cujo
objeto será executado em território nacional) estariam submetidos somente ao
sistema jurídico pátrio, não havendo dúvidas acerca da necessidade de que sejam
redigidos em língua portuguesa. Quanto aos contratos celebrados no exterior sem
que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil (celebrados pelas subsidiárias
da Petrobras no exterior com fornecedores e parceiros comerciais da região onde
estão localizadas), ressaltou o relator que estariam “somente submetidos ao ordenamento jurídico em que foram constituídos e
seria incabível a exigência de que fossem celebrados em idioma que não o local”.
Para o relator, essa imposição traria “óbice
à atividade negocial das subsidiárias da estatal no exterior, pois essas
empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para aquisição
de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas -
português e a língua local da subsidiária”, o que iria“onerar as contratações com custos de tradução”, provocando “insegurança jurídica nos contratados do
exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em
língua diversa daquela de seu país de origem”. Nesse sentido, endossando o
parecer do Ministério Público, o relator considerou que “a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de
forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil”.
Em relação aos contratos de caráter internacional, vinculados a dois ou mais
ordenamentos jurídicos, e decorrentes diretamente da atividade negocial da
estatal, destacou o relator, com base na doutrina, que “a escolha do idioma pode ser objeto de negociação entre as partes, mas
sem dúvida levará em conta os costumes e as práticas internacionais a respeito”. Ainda sendo, concluiu, “exigir que os contratos internacionais celebrados pela Petrobras sejam
redigidos em língua portuguesa, de forma diversa à prática de mercado, pode
limitar o poder de negociação da estatal e até mesmo pôr em risco a celebração
do contrato, ante a possibilidade de que a outra parte negociadora não aceite
esses termos ou exija compensações para aceita-lo”. Em relação aos
contratos internacionais associados à atividade-meio da estatal (menos
relacionados a sua atividade negocial), ponderou que a “a adoção de contratos em língua estrangeira deve ser cercada de maiores
cuidados. Isso porque, de acordo com os fundamentos adotados para os contratos
nacionais, em especial considerando o princípio da transparência, os contratos
administrativos, em regra, devem ser redigidos em português”. Diante do
exposto, concluiu o relator “pela
possibilidade de a Petrobras, em determinadas hipóteses, celebrar contratos em
língua estrangeira”. Sobre a solução defendida no acórdão embargado, de que
os contratos redigidos em língua estrangeira sejam acompanhados de versão em
português, ponderou o relator que a exigência de duas versões oficiais “pode gerar insegurança jurídica para as
partes e dificultar a própria celebração do negócio”, apresentando os mesmos
inconvenientes da celebração de um contrato em língua diversa da usualmente
utilizada pelo mercado. Ao tratar da exigência de tradução nos contratos,
prevista no art. 224 do Código Civil, aduziu o relator que “a exigência indiscriminada de tradução sem
que se preveja qualquer utilização para tanto, terá apenas o efeito de criar um
ônus meramente burocrático para as empresas e cidadãos, aumentando os custos da
realização de negócios”, de forma que a interpretação a ser conferida ao dispositivo
legal é no sentido de que “a tradução
deve ocorrer quando for prevista uma utilidade para tanto...”. Assim, concluiu o relator que, “além
das hipóteses previstas expressamente em lei, deveria ser providenciada a
tradução quando houver solicitação por parte dos órgãos de controle e por parte
de qualquer cidadão, quando da disponibilização de documentos com fulcro na Lei
de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)”.O Plenário do Tribunal, pelos
motivos expostos pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, conferindo a
seguinte redação ao acórdão recorrido: “De
acordo com o princípio da publicidade, nos futuros contratos redigidos em
língua estrangeira, providencie a tradução do instrumento para a língua
portuguesa nas seguintes hipóteses: a) quando houver solicitação nesse sentido
efetuada por órgão de controle interno ou externo; b) quando houver solicitação
nesse sentido efetuada por interessado que tiver acesso ao contrato com fulcro
na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”. Acórdão 2203/2015-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.
quarta-feira, 11 de novembro de 2015
A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.
Representação formulada por sociedade empresária
questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo
Ministério da Integração Nacional – MI, destinado ao registro de preços,
mediante adjudicação por lotes,para a aquisição eventual e futura de materiais
e kits emergenciais para assistência humanitária e operação logística integrada
de transporte e entrega, no socorro a pessoas que estejam sob risco iminente de
desastres naturais ou já tenham sido afetadas por eles. Dentre os pontos
questionados, destacara a representante que“o
fato de o Sistema de Registro de Preços (SRP) não garantir uma contratação
mínima do objeto faz com que surja uma tendência de que as empresas contratadas
não estejam preparadas para atender tempestivamente à demanda”. No seu
entendimento, tal circunstância “não
daria à empresa contratada a segurança necessária para realizar uma aquisição
prévia de parte do objeto antes da formalização da demanda”.Analisando a
matéria, entendeu o relator que a alegação não poderia prosperar, “uma vez que a utilização do Sistema de
Registro de Preços é adequada em situações como a que se encontra sob comento,
ou seja, quando a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no
que concerne à quantidade de bens a ser demandada”. Afinal, prosseguiu, “não faria sentido realizar uma estimativa
prévia e, com base nela, efetivar um processo licitatório, no qual tenham sido
definidas quantidades exatas a serem adquiridas, sem saber nem se essas
aquisições serão efetivamente necessárias. Num cenário bastante plausível,
poderia haver a compra de bens que não seriam necessários”. Em conclusão,
anotou, “a utilização do SRP no caso
presente assegura que a Administração possa realizar, dentro dos valores de
mercado, a aquisição dos kits/materiais nos quantitativos necessários para
prestar o auxílio necessários às vítimas dos desastres naturais”.Diante
disso, e uma vez afastada a gravidade dos demais pontos questionados, o
Plenárioconsiderou improcedente a representação, indeferindo o pedido de
concessão de medida cautelar e, dentre outras medidas, cientificando o
Ministério da Integração Nacional das impropriedades remanescentes. Acórdão 2197/2015-Plenário, TC 028.924/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.
segunda-feira, 9 de novembro de 2015
É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.
Em Auditoria realizada na área de licitações,
contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato
Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência
de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de
manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como
destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados
(manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de
hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e
serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios
estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela
para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames
públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço,
possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua
inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar
um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação
da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento
por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal.
Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de
multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara, TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.
sexta-feira, 6 de novembro de 2015
As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.
Tomada de Contas Especial, originada em
levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela
Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos
provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do
perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL.
Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de
despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras
alegações, argumentou que “os preços de
sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado
no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o
relator que “se por um lado o valor
global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação,
por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal
previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços
praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados
no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço
ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a
empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela administração
esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as
empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os
preços de mercado”. Assim, “não devem
as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos
públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que
estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá
direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando
em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos
valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre
evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados,
contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do
art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta
do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos
gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao
pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no
art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.9.2015.
quarta-feira, 4 de novembro de 2015
A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).
Em Representação formulada com pedido de cautelar
suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no edital do Pregão
Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição de software de gestão hospitalar
customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de utilização
do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e
operação assistida do sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a
exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos licitantes “de certificação emitida por instituições
públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como comprovação de qualificação
técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise
preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão
cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para
eventual responsabilização em caso de continuidade da licitação antes do
pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação, porém os argumentos
não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou
a unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu
aquele requisito de certificação para as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo
tal obrigação à aquisição de softwares.
Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12,
que regulamentou o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que
se refere o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as
licenças de software; b) as
características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas
por instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e
as instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dizem
respeito, todas, a características próprias de equipamentos de hardware.Anuindo às conclusões da
unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de fato,
ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela
procedência da Representação, com determinação ao HFA para abster-se de
realizar tal exigência nas licitações cujo objeto não envolva aquisição de
equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação.Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho,
15.9.2015.
segunda-feira, 2 de novembro de 2015
Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.
Recursos de Reconsideração
interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio
contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas
contas foram julgadas irregulares, com imputação de débito solidário e
aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão, entre outras
irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado
entre o Estado de Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a
construção de sistema de esgotamento sanitário nos bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente,
todos na cidade de Boa Vista (RR). Ao analisar o
ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com
exceção às do membro da comissão de recebimento da obra, tendo em vista a
presença de circunstâncias atenuantes. Em
relação aos argumentos recursais da empresa consorciada, destacou o relator que
“não há como acatar a tese de
ilegitimidade passiva da empresa (...) para integrar o polo passivo deste
processo”, uma vez que “o documento
apresentado pela recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da
parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais empresas consorciadas, nada
relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode desconsiderar a responsabilidade
solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do
contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não tenha, de
fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a
Administração como uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de
recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não
de cada um individualmente”. Assim, no
ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recursode Reconsideração da empresa consorciada.
Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2, relator Ministro
Vital do Rêgo, 15/9/2015.
sexta-feira, 30 de outubro de 2015
A dispensa de licitação, em casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93), apenas é cabível se o objeto da contratação direta for o meio adequado, eficiente e efetivo de afastar o risco iminente detectado.
Representação a respeito de possíveis
irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Mirassol apontara, dentre
outras ocorrências, suposta dispensa indevida de licitação, sem a
caracterização de situação emergencial, para a contratação das obras de
reconstrução da canalização e da ponte do Córrego Piedade. A unidade técnica
concluiu que a contratação direta efetuada pelo ente municipal não atendera ao
disposto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. O relator, endossando a análise
técnica, esclareceu que a causa da situação de emergência fora a ocorrência de
fortes chuvas em dezembro de 2009, e que, em agosto de 2010, a emergência ainda
perdurava “uma vez que a área atingida
pela enxurrada continuava sujeita a risco de perecimento ou deterioração, ou
seja, permanecia a situação de risco à integridade física das pessoas e a bens
particulares e públicos da região”. Contudo, ressaltou o relator, “a despeito de os recursos estarem
disponíveis em agosto de 2010 e de os pareceres técnicos apontarem a
necessidade imediata de início das obras, de forma a permitir a sua conclusão
antes do início das próximas chuvas, o Prefeito Municipal somente efetivou a
aludida contratação direta em 17/12/2010, ou seja, já no início do período
chuvoso”. Acrescentou ainda que “tal
demora, a qual não foi devidamente justificada pelo responsável, não se coaduna
com o disposto na Decisão 347/1994-Plenário, lavrada em sede de consulta,
segundo a qual restou consignado que um dos requisitos necessários para a
caracterização de emergência e calamidade pública, para fins de contratação
direta com dispensa de licitação é ‘que a imediata efetivação, por meio de
contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo
as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado,
efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado’ ”. Ou seja, “aplica-se, ao caso, uma espécie de juízo de
proporcionalidade, de adequação entre meios e fins. Se não for possível
suprimir o risco de dano por meio da contratação direta, inexiste cabimento da
dispensa da licitação”. Nesse contexto, concluiu o relator que a
contratação direta “realizada somente em
dezembro de 2010, não constituía medida idônea para eliminar o risco existente,
uma vez que se fazia impossível concluir as obras, antes do período das chuvas”,
ressaltando ainda que “o período em que o
ajuste foi assinado parecia impróprio até mesmo para a execução dos serviços”,
uma vez que houve atraso na sua realização “justamente
em razão da intensidade de chuvas registrada nos primeiros quatro meses de 2011”.
O Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, julgou procedente a Representação,
aplicando ao responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
Acórdão 1987/2015-Plenário, TC 001.386/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.
Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração Pública são aqueles divulgados pela Fundação de Pesquisas Econômicas (Fipe).
Recursos de Reconsideração questionaram deliberação
proferida na apreciação de tomada de contas especial, na qual foram julgadas
irregulares as contas de ex-reitor e ex-diretor do hospital universitário da
Fundação Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados
solidariamente com outro servidor e com uma empresa contratada pela entidade ao
recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de multas individuais,
com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de contas especial fora
constituída em face de superfaturamento na gestão de recursos repassados
mediante convênio celebrado pela UPE com o Ministério da Saúde, para a
aquisição de duas unidades móveis de saúde. Analisando o mérito dos recursos,
anotou o relator que a unidade instrutiva demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os preços cobrados
para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam em desconformidade com os
praticados no mercado à época”. Nesse passo, rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta
Corte de Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são
aqueles pesquisados pela Fundação de Pesquisas Econômicas/Fipe, segundo a qual,
as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios praticados em 24 estados
brasileiros, descartando valores muito abaixo ou acima da média (Acórdãos
2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011, 5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos
da 2ª Câmara)”. Nessas condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se encontra
precificada nas tabelas de referência”. No caso concreto, concluiu, “não ficou comprovado, por argumentos ou por
documentação válida como prova, que o preço do bem adquirido seria compatível
com o valor de mercado, tampouco justificou-se, adequadamente, a diferença
verificada”. Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos, negou
provimento aos recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e
pela empresa contratada, acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso
interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para reduzir o valor
da multa a ele aplicada. Acórdão 7502/2015-Segunda Câmara, TC 003.392/2013-9, relator Ministro Raimundo Carreiro, 15.9.2015.
quarta-feira, 28 de outubro de 2015
Aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/93 até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, sendo considerados inconstitucionais o art. 67 da Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98.
Representação formulada por sociedade empresária
apontara possíveis irregularidades ocorridas em convite eletrônico promovido
pela companhia Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), destinado à contratação de
empresa para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras.
Em síntese, a representante alegara que teria ocorrido “a abertura de nova rodada de negociação sem a ocorrência de empate
entre as proponentes”, o que afrontaria os princípios da igualdade, da publicidade
e o regulamento licitatório da Petrobras (Decreto 2.745/98). Realizadas
inicialmente as oitivas regimentais e a suspensão cautelar do certame, a
unidade técnica defendeu, por fim, a revogação da medida cautelar e a
improcedência da representação, por considerar que os procedimentos adotados
pela companhia na condução do certame “guardam
consonância com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento
do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras”. O relator, contudo,
endossando o parecer do Ministério Público, rebateu essa tese, ressaltando que
“a utilização pela Petrobras do aludido
decreto vem sendo objeto de incessantes questionamentos nesta Corte de Contas”,
motivo pelo qual a Lei 8.666/93 deveria ser utilizada “como parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no Convite
Eletrônico”. Sobre a questão, relembrou o Acórdão 2811/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal deliberou que, “até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal de
1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993”, reiterando ainda o
entendimento “quanto à
inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998,
consoante pacífica jurisprudência desta Corte”. Nesse sentido, amparado no
parecer do Ministério Público, observou o relator que o certame apresentara
diversos vícios de ilegalidade por violação à Lei 8.666/93, entre eles “a inobservância do limite de contratação
para a realização do convite, com valores tão elevados que se enquadrariam na
modalidade concorrência, em afronta a norma legal insculpida na alínea ‘a’ do
inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93” e, ainda, a aplicação indevida da
fase de negociação ao convite, prevista apenas para licitações na modalidade
pregão e no RDC, em inobservância ao § 8.º do art. 22 da Lei de Licitações.
Caracterizadas as irregularidades no procedimento realizado pela Petrobras, o
qual não permitiu a obtenção da proposta mais vantajosa para a Companhia, e
considerando o periculum in mora
reverso, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a
representação parcialmente procedente e revogou a medida cautelar adotada,
determinando, entre outras medidas, o acompanhamento, pela unidade técnica
responsável, do desfecho do contrato em vigor e da solução que vier a ser
adotada pela Petrobras para a continuidade da prestação dos serviços de locação
de geradores, e a elaboração de matriz de responsabilidade dos agentes
envolvidos nos processos licitatórios e nas contratações respectivas, para que,
se for o caso, sejam promovidas as audiências pertinentes. Acórdão 2302/2015-Plenário, TC 016.416/2015-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, 16.9.2015.
segunda-feira, 26 de outubro de 2015
Decreto 8.540, de 9/10/15
Decreto 8.540, de 9/10/15:Estabelece,
no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional,
medidas de racionalização do gasto público nas contratações para aquisição de
bens e prestação de serviços e na utilização de telefones celulares
corporativos e outros dispositivos.
sexta-feira, 23 de outubro de 2015
A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei 8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Em Prestação de Contasdo Serviço Nacional de
Aprendizagem Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT, referente ao exercício
de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia Federal
e a Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a existência de “um esquema articulado entre
empregados/dirigentes do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários
em que eram contratadas instituições mediante dispensa de certame, e essas
instituições subcontratavam integralmente o objeto que lhes fora adjudicado
para uma determinada empresa”. Realizado o contraditório, os responsáveis
argumentaram que, no que respeita à prática da subcontratação, “não havia qualquer impedimento à
subcontratação e não há necessidade de previsão no edital e no contrato para
que o objeto seja subcontratado”, citando como fundamento de suas alegações
o Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando o ponto, resgatou o relator a ementa
assentada no acórdão trazido pelos responsáveis: “a subcontratação parcial de serviços
contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato,
bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento
que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos
casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da
administração”. Ressalvou, contudo, que “o precedente retro refere-se à subcontratação parcial, e não à
subcontratação total como a que foi constatada nestes autos”. Ademais,
prosseguiu, “a subcontratação verificada
nos autos está inserida em um contexto de fuga ao dever geral de licitar, de
fraude e de ocorrência de débito, pois as avenças decorrentes de procedimentos
de dispensa de licitação (...), culminaram na subcontratação da empresa [...],
que, sem participar de qualquer certame, efetivamente executou os serviços
pretendidos pela entidade”. Nesses termos, a par das graves ocorrências
apuradas nos autos, o Plenário, dentre outras medidas, julgou irregulares as
contas do ex-Presidente do Conselho Administrativo e do ex-Superintendente do
Senar/MT, com imputação de débito e multa, declarando, ainda, a inidoneidade
das empresas/entidades envolvidas para participar de licitação na Administração
Pública Federal. Acórdão 2198/2015-Plenário, TC 012.611/2006-92, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa,
2.9.2015.
Decreto 8.538, de 6/10/15
Decreto
8.538, de 6/10/15:Regulamenta o
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas,
empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa
física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo
nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração
Pública Federal.
quarta-feira, 21 de outubro de 2015
O Certificado de Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), emitido pela Anvisa, pode ser exigido como condição de qualificação técnica em licitações destinadas à aquisição de medicamentos (art. 30, inciso IV, da Lei 8.666/93).
Representação formulada por sociedade empresária
questionara supostas irregularidades em edital de pregão presencial promovidopela
Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, para a aquisição de medicamentos,
por meio de sistema de registro de preços. Em síntese, alegara a representante
que “a apresentação de Certificado de
Boas Práticas de Fabricação e Controle (CBPF), exigida pela Portaria MS
nº 2.814, de 29 de maio de 1998 (há mais de 16 anos), já estaria
ultrapassada, pois as indústrias só teriam direito ao registro do medicamento
junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) se possuíssem o CBPF,
o qual deveria ser renovado em até 120 dias do fim da validade, após a
publicação do laudo de inspeção pela Anvisa, muito embora pudessem existir
empresas aguardando a inspeção há mais de 2 anos, de modo que a não aceitação
na licitação do laudo de inspeção com parecer pela aprovação seria ilegal”.
Analisando o mérito, após a realização das oitivas regimentais, anotou o
relator que “a jurisprudência mais
recente do TCU não mais se fixou em considerar ilegal a exigência do CBPF,
mesmo reconhecendo que o procedimento pudesse violar a exaustividade do rol de
exigências para qualificação técnica, previsto no art. 30 da Lei nº 8.666, de
1993”. No caso concreto, aduziu o relator, “a exigência do CBPF não se mostrou capaz de afetar a isonomia e a
competitividade do certame, se prestando a garantir o interesse público
presente nas aquisições de medicamentos com a observância dos devidos cuidados
sanitários na sua fabricação, destacando-se que o gestor público motivou o ato
a partir de orientações normativas emanadas do Ministério da Saúde e da Anvisa,
indicando que tal requisito atendia à legislação sanitária”. De fato,
prosseguiu, “o CBPF é exigência aplicável
a todas as empresas que fabricam ou comercializam medicamentos, de forma a
garantir a qualidade do processo e o controle dos fatores de risco à saúde do
usuário, de sorte que esta certificação está prevista no Sistema Nacional de
Vigilância Sanitária, conforme se depreende das normas aplicáveis ao controle
de medicamentos, em especial, da Lei no 6.360, de 23 de
setembro de 1976, e da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e dos Decretos no 79.094,
de 5 de janeiro de 1977, e do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013”.
Ademais, relembrou, a Portaria Interministerial MP/MS/MCT/MDIC 128, de 29 de
maio de 2008, que estabelece diretrizes para a contratação pública de
medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), prevê expressamente
que “nas aquisições de medicamentos
acabados, deverá estar prevista no instrumento convocatório a exigência de
apresentação do certificado de registro do produto e do certificado de boas práticas
de fabricação do produtor, emitidos pela ANVISA, bem como declaração do
produtor, sujeita à comprovação, referente à origem do produto acabado e do
insumo farmacêutico ativo que o compõe” (art. 2º, § 1º). Em conclusão,
anotou o relator, “vê-se que o CBPF
poderia ser exigido, como foi no aludido certame, com arrimo inclusive no art.
30, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993, que prevê a possibilidade de exigir
prova de atendimento de requisito previsto em lei especial no escopo da
documentação relativa à habilitação técnica”.O Colegiado, seguindo a
proposta do relator, julgou improcedente a representação e considerou
prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela representante para
suspensão da licitação, ante o encerramento do certame. Acórdão 7783/2015-Segunda Câmara, TC 028.396/2014-6, relator Ministro-Substituto
André Luís de Carvalho, 22/9/2015.
segunda-feira, 19 de outubro de 2015
No âmbito do Sistema S, o administrador pode exigir, no todo ou em parte, apenas a documentação listada no regulamento licitatório próprio da entidade, na forma estabelecida pelo edital, uma vez que o rol de exigências de habilitação em licitação é taxativo.
Representação formulada por sociedade empresária
questionara supostas irregularidades em concorrência promovida pelo Serviço
Social do Comércio – Administração Regional do Distrito Federal (SESC/AR-DF), destinada
à contratação de empresa para elaboração de projetos complementares,
planejamento e acompanhamento das obras de construção de seu edifício sede.
Questionara a representante, entre outros aspectos, possível exigência
restritiva, com base na qual fora inabilitada, consubstanciada na exigência
editalícia de apresentação de certidão negativa de protesto de títulos da
localidade da licitante. Analisando o mérito, após a suspensão cautelar do
certame e a promoção das oitivas regimentais, anotou o relator que “a exigência para que os licitantes
apresentassem certidão negativa referente a protesto (item 6.1.3.a) não
encontra respaldo no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/AR-DF nem
tampouco na Lei 8.666/1993, sendo inadmitida pela jurisprudência deste
Tribunal”. Nesse passo, afastou o argumento do SESC/AR-DF no sentido de que
os critérios de habilitação de licitantes enumerados no art. 12 de seu
regulamento de licitações não seriam taxativos, cabendo ao edital estabelecer
as exigências e os documentos necessários. Ao contrário, prosseguiu, tal
afirmativa “não é condizente com a
interpretação desta Corte sobre dispositivo semelhante da Lei de Licitações. O
rol das exigências de habilitação é taxativo”. Ademais, acrescentou, “depreende-se da estrita leitura do caput do
artigo (‘Para a habilitação nas licitações poderá, observado o disposto no
parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se
estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a: (...)’) que o
administrador pode exigir toda a documentação listada ou apenas parte dela,
conforme estabelecido no edital, mas não mais do que isso”. A propósito, “não fosse taxativo o rol, não haveria no
regulamento limitação objetiva alguma à formulação de exigência de habilitação,
abrindo-se oportunidade para demandar dos licitantes comprovações e certidões
as mais diversas e potencialmente restritivas à competitividade e, ao mesmo
tempo, inadequadas e inaptas para os fins a que se destinam, tais como
comprovação da ‘idoneidade financeira’”. No caso concreto, restou
demonstrado que “a exigência de
apresentar certidões negativas de protestos, como critério de qualificação
econômico-financeira, inabilitou as duas melhores colocadas no certame, com
prejuízo à obtenção da proposta mais vantajosa (econômica) para o SESC/AR-DF”.
Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, julgando procedente
a representação e, dentre outros comandos, assinando prazo para que o
SESC/AR-DF promova a anulação do contrato analisado. Acórdão 2375/2015-Plenário, TC 013.444/2015-8, relator Ministro-SubstitutoWeder
de Oliveira, 23.9.2015.
segunda-feira, 12 de outubro de 2015
O órgão gerenciador do registro de preços deve justificar eventual previsão editalícia de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (“caronas”) dos procedimentos iniciais. A adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/13 é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos regidos pelo Sistema de Registro de Preços.
Representação formulada por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Nacional de Saúde – destinado ao registro de preços na prestação de serviços de cópia, digitalização, impressão e plotagem, com fornecimento, instalação e configuração de equipamentos –, dentre elas a previsão editalícia, sem justificação, de que qualquer órgão ou entidade da Administração, que não tenha participado do certame, poderia utilizar-se da ata de registro de preços. Analisando o ponto, o relator, após a realização das oitivas regimentais, manifestou sua “crescente preocupação com o verdadeiro descalabro que pode representar o uso desvirtuado do SRP, em virtude, principalmente, da possibilidade de alimentação inconveniente e inoportuna do pernicioso ‘mercado de atas’”. Nesse sentido, assentou convicção de que, em futuro muito próximo, “esta Corte deverá voltar se debruçar sobre o exame da constitucionalidade do dispositivo regulamentar que permite a utilização da ata de registro de preços por órgão não participante, também conhecida como ‘adesão tardia’, ou mais simplesmente, ‘carona’, atualmente o art. 22 do Decreto 7.892/2013”. A propósito, relembrou que boa parte da doutrina aponta que a prática do carona representa uma possível afronta a princípios constitucionais, além de distorções funcionais como, por exemplo, “os riscos de a empresa detentora da ata controlar parte significativa de negócio local, regional ou nacional e de aquisições que não contemplam a real necessidade do órgão com a leniente adaptação do objeto a ser contratado a um objeto já registrado em ata”. Assim, reafirmou o relator seu entendimento de que “a adesão prevista no art. 22 do Decreto 7.892/2013 para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) é uma possibilidade anômala e excepcional, e não uma obrigatoriedade a constar necessariamente em todos os editais e contratos de pregões para Sistema de Registro de Preços”. E que, nos termos defendidos pela unidade instrutiva, “a Fundação licitante, na qualidade de órgão gerenciador do registro de preços em comento, deve também justificar a previsão para adesão de órgãos não participantes”. Assim, acolheu o TCU a proposta da relatoria, considerando procedente a Representação e, à luz da caracterização de sobrepreço na licitação, dentre outras irregularidades, assinando prazo para a adoção de providencias com vistas à anulação do pregão, cientificando a entidade da “falta de justificativa para previsão, no edital, de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidade da administração (art. 22 do Decreto 7.892/2013), o que fere o art. 3º da Lei 8.666/1993, o princípio da motivação dos atos administrativos e o art. 9º, III, in fine, do Decreto 7.892/2013”. Acórdão 1297/2015-Plenário, TC 003.377/2015-6, relator Ministro Bruno Dantas, 27.5.2015.
sexta-feira, 9 de outubro de 2015
Na contagem do prazo de validade da ata de registro de preços, computa-se o período em que vigorou medida cautelar suspensiva adotada pelo TCU. Ultrapassados doze meses (art. 12 do Decreto 7.892/13), a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou "carona")
A proteção ao valor fundamental da licitação – obtenção da melhor proposta - se sobrepõe à expectativa do vencedor da licitação.
Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.
Ainda no Pedido de Reexame interposto contra deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), a licitante vencedora questionara a “impossibilidade de prorrogação do prazo de validade da Ata de Registro de Preços, em função da suspensão cautelar do contrato firmado entre a [recorrente] e a UFRN”, requerendo, desse modo, que fosse considerado o prazo de suspensão cautelar para prorrogar o prazo de validade da referida ata, até que se complete um ano de vigência. O relator, analisando o ponto, ressaltou que o art. 12 do Decreto 7.892/13 prevê “que o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas as eventuais prorrogações. Essa mesma condição encontra-se prevista no art. 15, §3º, da Lei de Licitações e Contratos”, de forma que “não existe amparo legal no pedido formulado pela recorrente”. Ainda sobre o art. 12 do Decreto 7.892/13, reproduziu trecho do Acórdão 1401/2014-TCU-Plenário, que apreciara embargos de declaração opostos contra o ora acórdão recorrido: “o espírito do dispositivo não é proteger os direitos do fornecedor por até um ano. O valor a ser protegido é sempre o interesse público, o que, nas licitações, encontra-se materializado pela obtenção da melhor proposta. Como diversos adquirentes poderão aderir à Ata decorrente do SRP, o prazo de doze meses é um limite razoável para presumir a ‘vantajosidade’ daquele resultado, em face das características próprias do mercado à época da licitação. Os preços, afinal, não são consequência única do processo inflacionário. Existem flutuações específicas de custos dos insumos e relações distintas de oferta e demanda, além de superlativas variáveis específicas no âmbito mercadológico de cada fornecimento/serviço a impactar o resultado potencial da licitação”. Por fim, concluiu o relator que “independe se a Ata restou-se suspensa por qualquer motivo - inclusive em face da medida cautelar prolatada. Ultrapassados doze meses, a própria vantagem da contratação pode estar prejudicada, seja qual for o adquirente (gerenciador, participante ou ‘carona’ do SRP). Tal proteção ao valor fundamental licitatório, obviamente, se sobrepõe à ‘expectativa’ do vencedor da licitação”. O Tribunal, considerando que o prazo de validade da ata de registro de preços encontrava-se expirado, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.
quinta-feira, 8 de outubro de 2015
Justificativa para índices contábeis em editais
JUSTIFICATIVA
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
(Para as Disposições editalícias que seguem o Relatório do Grupo de Estudos
de Terceirizações – G.E; do Acórdão 1214, de 2013, do Plenário do TCU, e da IN
06, de 2013, da SLTI-MPOG)
VERSÃO Fevereiro/2014
Nota explicativa: Essa minuta
destina-se a auxiliar os órgãos na elaboração da própria justificativa, que
deve constar do processo licitatório em que são feitas exigências de
qualificação econômico-financeiras, conforme §5º do artigo 31 da Lei de
Licitações. Também servirá para subsidiar respostas a eventuais impugnações ou
questionamentos judiciais da medida.
Não se trata de um texto acabado. Pelo
contrário, quanto mais informações ou dados o órgão puder transcrever nos
documentos para comprovar as assertivas nele lançados, tanto melhor para o
convencimento de todos os interessados ou dos que venham a ser chamados a
decidir algo a respeito.
Recomenda-se, pois, especial atenção na
elaboração da justificativa, com posterior juntada aos autos.
A
Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, expressamente dispõe que o processo de licitação pública somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
2.
Desta forma, e como a Lei de Licitações o faz,
é permitido que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição
financeira e técnica daqueles que desejam com ela contratar, sempre que isso
for indispensável.
3.
Por isso é que a Lei 8.666, de 1993 previu
alguns mecanismos para Administração aferir a idoneidade dos licitantes, mas
consignou que tais requisitos poderiam ser dispensados, na linha da previsão
constitucional. Na verdade, tais requisitos devem ser dispensados sempre
que não forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
4.
Por esse motivo, a regra geral é não se
exigir dos licitantes maiores demonstrações, e isso grassa na maior parte dos
processos licitatórios, como o quer a Constituição Federal.
5.
Ocorre, entretanto, que a experiência tem
demonstrado que um número considerável de contratos de prestação de serviço com
disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva tem se
revelado uma fonte de grandes prejuízos para a Administração Pública e para os
trabalhadores envolvidos. Não seria necessário estender-se nesse ponto, por serem
verdadeiramente notórios os problemas que a Administração vem enfrentando
nesses contratos, nomeadamente o de falta de pagamento de salários dos
empregados, do recolhimento dos tributos, dos benefícios e obrigações
correlatas, até se chegar à extinção contratual, sem o pagamento das verbas
rescisórias.
6.
Um dos motivos que contribui para se chegar
nessa situação é, justamente, a Administração selecionar essas empresas da mesma
forma que o faz para os demais objetos contratuais, ou seja, exigindo poucas
demonstrações de qualificação econômica e técnica.
7.
O princípio da isonomia, por sua vez, reclama
que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais, desigualmente.
Assim, se este tipo de objeto contratual tem certo diferencial, não é adequado
trata-lo como na generalidade dos casos. Isso ofende o sobredito princípio e
inclusive causa prejuízo ao interesse público.
8.
E não existe dúvida quanto à diferenciação
desse tipo de objeto contratual, basta ver que os contratos com
disponibilização de mão de obra tem merecido um tratamento bastante específico do
Poder Público, seja nas instâncias normativas (com edição de normas específicas,
como a IN 02, de 2008, do Ministério do Planejamento, ou a RESOLUÇÃO N.º 98, DE 2009, do CNJ), seja
principalmente perante o Poder Judiciário (com milhares de julgados sobre o
tema na Justiça do Trabalho, incluindo o Tribunal Superior do Trabalho, e mesmo
o Egrégio Supremo Tribunal Federal).
9.
Assim, a situação especial desse tipo de
serviço demanda um tratamento diferenciado também nas licitações e contratos. A
forma que tem sido feita a seleção – igualando-os com os demais - tem sido
causa de vários problemas administrativos e sociais. Algumas vezes até mesmo o
princípio da continuidade do serviço público tem sido afetado por conta das
vicissitudes nessa seara contratual.
10.
Por conta disso, nesses contratos com
dedicação exclusiva de mão de obra, é recomendável que a Administração se valha
de todo o instrumental previsto em lei para selecionar a proposta mais
vantajosa. E tal instrumental tem um norte muito claro no sentido que a
Administração procure contratar com empresas que tenham uma boa saúde
financeira.
11.
A principal forma de se aquilatar isso é
através da análise dos balanços contábeis, com vistas a identificar a
capacidade da empresa de arcar com o compromisso assumido de forma
relativamente independente da Administração Pública. A lei tem o norte muito
claro de afastar as empresas que se mostram totalmente dependentes da
Administração para honrar os compromissos.
12.
Isso pode ser notado mais claramente no art.
79, XV, que estabelece expressamente a responsabilidade de os contratados
arcarem com até 90 dias de execução contratual, sem que a Administração
implemente sua contrapartida no negócio. Nessa trilha, o artigo 31 prevê uma
série de requisitos, tratados mais à frente, voltados à comprovação dessa
capacidade financeira, ainda que se valha de termos destinados a colocar
limites nessas exigências.
13.
Ou seja, as exigências podem ser feitas,
portanto, dentro de certos limites; quais sejam? Os limites do indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
14.
A questão, portanto, é saber o que seria
indispensável verificar nesses casos sobre a saúde financeira da empresa; o que
a empresa precisa demonstrar para garantir minimamente o cumprimento das
obrigações assumidas.
15.
Pois bem, então, antes de mais nada, é preciso
saber quais seriam estas obrigações, para só então divisar o que seria
necessário comprovar.
16.
Nesse sentido, a resposta é fornecida pela
própria lei de licitações, e já foi citada acima: a empresa contratada por
qualquer órgão da Administração Pública Brasileira tem a obrigação legal de executar
o contrato por até 90 dias, independentemente de pagamento.
17.
Isso significa, em termos bastante claros, que
se deve perquirir a capacidade de a licitante honrar com este compromisso. A
dimensão dele é que variará, de acordo com o contrato.
18.
Fixado
este princípio, de que a Administração pode exigir a demonstração da capacidade
de honrar a execução do contrato por até 90 dias, sem
recebimento de pagamento algum, resta então traduzí-lo em termos práticos.
19.
Nesse passo, o artigo 31 da Lei de Licitações
dispõe que:
Art. 31. A documentação relativa à
qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do
último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por
balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices
oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da
proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida
pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial,
expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas
modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o
do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto
da contratação.
20.
Como, evidentemente, a certidão negativa de
falência e a garantia de 1% não tem o condão de demonstrar a capacidade de
execução do contrato, independentemente do pagamento por parte da
Administração, serão o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último
exercício social que poderão revelar tal condição.
21.
Assim, a análise de tal documento deve
demonstrar que a empresa tem disponibilidade de caixa para honrar tais
compromissos, ou no mínimo condições de alcançar essa condição em curto prazo. No
caso dos serviços com mão de obra, em que a demanda por recursos é grande
devido ao pagamento de salários e encargos, a questão não é a empresa deter
patrimônio suficiente para fazer frente à magnitude das obrigações assumidas,
mas sim a capacidade de transformar esse patrimônio em numerário. Em uma
palavra: liquidez.
22.
Por conta disso, percebe-se primeiramente que
o capital social da empresa tem pouca significação nesse âmbito, pois pode
estar todo imobilizado.
23.
Num segundo momento, detecta-se que a demonstração de índices de
Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral iguais ou maiores que 1, adotados na generalidade dos casos, pouco valem para demonstrar se a empresa tem
a capacidade de honrar os compromissos independentemente da
Administração. Uma empresa com R$1,50 no ativo circulante e R$ 1,00 no passivo
circulante obterá tal índice, e não demonstra por isso condições de arcar com
um dia sequer de contrato não cumprido por parte da Administração.
24.
A forma de se aferir isso, portanto, é por
meio da análise do capital circulante líquido da empresa, que é o resultado do
seu ativo circulante MENOS seu passivo circulante.
25.
A definição de ativo circulante é dada pelo
artigo 179 da Lei 6.404, de 1976: as
disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social
subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte.
Ou seja, são os bens e direitos que podem
ser convertidos em dinheiro em curto prazo, tais como: dinheiro em caixa, em
banco, em aplicações financeiras, contas a receber, estoques, despesas
antecipadas, mercadorias, matérias-primas ou títulos.[1]
26.
Do mesmo modo, e em contrapartida, embora não
exista uma definição legal de passivo circulante[2], no
contexto da análise em comento pode ser entendido como as obrigações vencidas
ou vencíveis em curto prazo, tais como o pagamento de tributos, salários,
empréstimos, títulos, ou fornecedores.
27.
Assim, o capital circulante líquido revelará a
capacidade de a empresa transformar seus bens ou parte deles em numerário, para
pagar os salários, encargos e tributos e assim fazer frente às obrigações
assumidas no contrato de prestação de serviços com disponibilização de mão de
obra.
28.
Em outras palavras, nesse tipo de serviço o
capital circulante líquido da empresa deverá equivaler a três meses de execução
contratual, ou, em termos mais precisos, deverá equivaler a três vezes o valor
mensal do contrato. Esse é o limite imposto na Lei 8.666, de 1993.
29.
Como esses contratos tem a vigência inicial
fixada geralmente em um ano, como inclusive reconhecido na Orientação Normativa
nº 38, da Advocacia-Geral da União, sendo que este período serve de base para se
aferir o valor da contratação, tem-se que três meses de contrato equivalem a um
quarto de sua vigência, de maneira que, nessa suposição, o CCL deve ser igual
ou superior a ¼ do valor da contratação.
30.
Esclarecido isso, convém acrescentar que mesmo na ausência da situação de crise
contratual, ou seja, ainda que a Administração venha a implementar sua
obrigação contratual, ainda assim se
faz necessário a demonstração de boa saúde financeira da empresa nesse tipo de
serviço, porque a Administração dispõe de no mínimo cinco dias úteis
para pagamento da fatura, conforme art. 5º, §3º, da Lei de Licitações, mas a contratada deve pagar seus
funcionários até o quinto dia útil do mês, conforme art. 459, §1º, da CLT.
Assim, a contratada rotineiramente não terá disponível o numerário da
Administração Pública para fazer frente ao pagamento dos salários, sendo absolutamente necessário,
portanto, que tenha a capacidade de arcar com um mês de salários e benefícios,
pelo menos.
31.
No mais das vezes, entretanto, prevê-se o
pagamento em trinta dias, como permite o art. 40, XIV, “a”, da Lei 8.666, de
1993, de maneira que, considerando ainda os prazos necessários à conferência da
nota fiscal e documentos comprobatórios e ao processamento do pagamento, não
raro vence nova obrigação trabalhista da contratada sem que esta possa dispor
do numerário da Administração para fazer frente às suas despesas.
32.
Por isso, ainda que não existente uma situação
de crise contratual, a Administração
se colocaria numa posição bastante insegura caso dispensasse a comprovação de
que a empresa consegue executar dois meses de contrato, sem a contraprestação
de sua parte. Ainda mais porque poderia exigir a comprovação relativa
ao período de até 90 dias.
33.
Assim é que, nos casos de serviço com mão de
obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da
licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato
de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12
meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve
demonstrar que possui capital circulante líquido igual ou superior a 2/12 avos
do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16,66%.
34.
Tal conclusão já poderia ser extraída da
diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência
ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1º, 4º e 5º do
artigo 31:
§ 1o
A exigência de índices limitar-se-á à
demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos
que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a
exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade
ou lucratividade.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou
absorção de disponibilidade financeira, calculada
esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira
da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices
contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada
a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação
de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da
licitação.
35.
Nota-se, portanto, que a exigência de capital
circulante líquido de 16,66% do valor da contratação de serviço com
disponibilização de mão de obra está diretamente ligada aos compromissos que a
contratada terá que assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação
não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou
lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar
seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e
tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando
a Lei o permitiria por até 90 dias).
36.
Ademais, tal exigência traduz-se num critério
objetivo, previsto no edital, ao qual se chegou utilizando-se de conceitos
básicos de contabilidade, alguns deles previsto na Lei 6.404, de 1976. O fato
de a Administração ter passado a o adotar mais recentemente não significa que
não seja usual no mercado, sobretudo no ramo bancário, securitário e
societário, em que a análise da situação financeira e patrimonial da empresa é
corriqueira e fundamental para subsidiar as decisões, além de mais rigorosa do
que a praticada pela Administração.
37.
Por fim, é essencial apontar que a exigência
de comprovação de determinado capital circulante líquido não se confunde com
demonstração de patrimônio líquido, e dela independe. Este último é o interesse residual nos ativos da
entidade depois de deduzidos todos os seus passivos, conforme item 4.4, “c”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Ou seja, o patrimônio líquido representa,
genericamente falando, a diferença entre o ativo e o passivo da empresa, mas
não revela sua liquidez. A independência e eventual cumulatividade das
demonstrações pode ser inferida da leitura atenta dos §§ 2º e 3º do mesmo
artigo 31:
§ 2o
A Administração, nas compras para
entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as
garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia
ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do
valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à
data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para
esta data através de índices oficiais.
38.
Veja-se que se o patrimônio líquido for
considerado o único dado objetivo de comprovação da qualificação
econômico-financeira, os demais dispositivos (§§1º e 5º, transcritos mais
atrás) perderiam sua razão de ser.
39.
Com efeito, não faria sentido disciplinar
exaustivamente a exigência de índices, estabelecendo que estes: (i) devem limitar-se à demonstração da
capacidade financeira da licitante, em vista dos compromissos assumidos; (ii) não representem valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade; (iii) sejam objetivos, (iv); previstos no edital; (v), justificados no processo, e; (vi) usuais... para então indicar o
patrimônio líquido como único dado objetivo.
40.
Por conta disso, quando
a Lei de Licitações sugere que a
Administração poderá estabelecer a exigência de patrimônio líquido mínimo como
dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos
licitantes, está simplesmente deixando claro que isso poderá ser exigido.
Não que é isso que poderá ser
exigido, ou só isso poderá ser
exigido, pois nesta interpretação os demais dispositivos se tornariam letra
morta.
41.
Desta
forma, ao prever a demonstração de determinados índices contábeis, diferentes
do patrimônio líquido, a Administração não está exorbitando a Lei de Licitações,
com todo o respeito a quem pensa de forma contrária. Ela
está se valendo do instrumental que a lei confere para procurar garantir boas
contratações, seguindo o norte legislativo voltado a trazer consequências
benfazejas ao interesse público como um todo.
42.
Está claro que a Administração pode exigir índices
contábeis, e dentre eles o capital circulante líquido, e que não está restrita a
verificar o patrimônio líquido. Pode, inclusive, exigir ambas as comprovações,
de forma cumulativa, como expressamente prevê o §4º acima transcrito. Além
disso, o §2º, que sugere a exigência de patrimônio líquido, não o menciona como o
dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos
licitantes, mas sim como dado objetivo. Ou seja,
é apenas mais um dado a ser colhido, dentre os índices contábeis
previstos nos parágrafos anteriormente citados (1º, 2º e 5º).
43.
Assim, a supressão do edital da exigência de
comprovação de patrimônio líquido, quando também se previr a comprovação de
outro índice contábil, pode se dar por desnecessidade ou por cautela, para se
evitar discussões desgastantes e prejudiciais à conclusão do processo, mas não
por questão de legalidade, tendo em
vista o respaldo normativo em relação a ambas as exigências, que, aliás,
não se confundem.
44.
E a importância de se exigir também a
comprovação de certo percentual de patrimônio líquido é inegável, tanto é que
foi expressamente destacado como sugestão legal, na medida em que corrige certa
distorção observada nesse mercado, em que empresas de menor porte assumem
repentinamente um contrato que não terão condições de cumprir. Assim, para
esses contratos com fornecimento de mão de obra, as contratações “grandes” só
devem ser realizadas com empresas de grande porte – é isso o que a Lei e a
Constituição preconizam –, as médias, por empresas de médio e grande porte, e
as pequenas, por empresas de pequeno à grande porte.
45.
Isso permite uma regulação natural do mercado
e um crescimento sustentável das empresas bem administradas, pois evita que
empresas pequenas assumam contratos que não terão a capacidade de gerir e muito
menos a de executar, caso a Administração falhe com o seu compromisso de
pagamento. Desta forma, uma eventual crise contratual, causada pela
Administração, não se espalhará imediatamente para todos os envolvidos –
trabalhadores, servidores e público usuário – com grave comprometimento do
serviço.
46.
E por outro lado, as empresas menores, que
forem vencendo licitações pequenas, irão crescer de forma paulatina, aumentando
sua capacidade operacional e seu patrimônio de forma saudável e proporcional,
passando então a ter condições de disputarem licitações maiores, e assim
sucessivamente, até terem se tornado empresas de grande porte, numa seleção
natural de mercado.
47.
Paralelamente a isso, a Administração Pública
terá garantido de forma mais eficiente o desempenho de suas funções e eventuais
crises contratuais não terão se espalhado tão facilmente, aumentando as chances
de serem debeladas, minorando suas consequências.
48.
E essa relação entre o porte da empresa e o da
licitação pode ser melhor capturada em função do patrimônio líquido, tendo em
vista que o capital circulante líquido revela uma situação mais flutuante,
podendo ser “desfigurado” por empréstimos de médio e longo prazo, por exemplo,
que indicariam uma boa situação financeira da empresa em dado momento, mas não sua
dimensão em termos aproximados. Já o patrimônio líquido assegura a existência
de capital próprio na empresa, daí a importância deste indicador.
49.
Assim, constata-se
a possibilidade e a necessidade de se exigir a comprovação de percentual de
capital circulante líquido e de patrimônio líquido.
50.
Resta
apenas um dado para realmente se certificar da capacidade da
licitante de cumprir sua obrigação. Trata-se
da demonstração de que os compromissos já assumidos não comprometem a
capacidade financeira comprovada pela empresa através dos índices
demandados (LG, SG e LC; CCL; e patrimônio líquido).
51.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho
do Relatório do Grupo de Estudos formado por sugestão do Presidente do TCU, com
a participação de servidores do TCU, MPOG, AGU, Ministério da Previdência
Social, Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e
Ministério Público Federal, com o objetivo de formular propostas de melhorias
na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de
terceirização na administração pública federal:
96.
Além
da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do
patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda
se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos
com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser
aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os
valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração
pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade
operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos
regulares e/ou mensais a serem efetuados.
97.
Considerando
que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a
administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse
modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE
(receita e despesa) pela licitante vencedora.
98.
Como,
em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente
de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na
relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na
DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando
houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o
total dos compromissos assumidos.
99.
Por
fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na
relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o
valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do
valor total constante da relação de compromissos.
52.
Compreendida a razão e necessidade de se
verificar os compromissos já assumidos pela empresa, sem o que as demais
verificações podem se tornar inócuas, resta acrescentar que o percentual de
1/12 avos do patrimônio líquido está diretamente ligado à hipótese de o inadimplemento
contratual ser da contratada, desta feita.
53.
Nessa hipótese (vivenciada, por exemplo, em
situações pré-falimentares, de encerramento abrupto das atividades, de alteração
de sede sem indicação do novo endereço, e outros casos de descumprimento total
do contrato), o patrimônio líquido deve ser suficiente para cobrir um mês do
valor de todos os contratos celebrados pela empresa, pois do contrário a
garantia de cumprimento da obrigação perante a Administração contratante se
esvairia, eis que, nessas situações, os credores concorrem sobre o patrimônio
da contratada, e este deve ser suficiente para tentar atender às necessidades
mais prementes, como pagamentos dos salários dos empregados, por exemplo, ou para
ressarcir a Administração de gastos nesse sentido, geralmente incorridos por
ocasião da rescisão contratual.
54.
E a possibilidade jurídica de se exigir esse
dado é expressamente prevista na Lei de Licitações, no §4º do artigo 31, já
transcrito:
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou
absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do
patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
55.
Dada a clareza do dispositivo, que
expressamente autoriza estabelecer uma função entre os compromissos assumidos e
o patrimônio líquido, resta apenas esclarecer que a demonstração de que este é
igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados não se confunde
com a demonstração de que o patrimônio líquido é igual ou superior a 10% do
valor da contratação. Uma empresa de pequeno porte, por exemplo, com
pouquíssimos ou nenhum contrato assumido, conseguirá facilmente demonstrar que
seu patrimônio líquido é superior a 1/12 dos compromissos, mas mesmo assim pode
não representar 10% do valor da contratação.
56.
Ou seja, um índice dimensiona o patrimônio
líquido da empresa em relação ao valor da contratação, buscando certa proporção
entre estes, e outro afere a capacidade de a empresa honrar seus compromissos,
de uma forma geral, sem comprometer o que irá assumir com a nova contratação.
57.
Por fim, é importante registrar que não se
está aqui procurando afastar as empresas de pequeno porte das licitações em
geral, mas apenas fazer a necessária correlação entre o tamanho da licitação e
o porte da empresa, o que não vinha acontecendo, com grandes prejuízos à
Administração e aos trabalhadores envolvidos. As pequenas empresas vão
continuar competindo livremente, nas licitações adequadas ao seu porte, e
conforme o seu crescimento poderão disputar certames maiores, como natural e
saudavelmente deve acontecer.
58.
Suprimir tais exigências do edital seria
retornar a uma situação a todos desfavorável, inclusive às próprias empresas,
permitindo-se graves distorções na licitação.
59.
Desta forma, já era hora de a Administração
implementar tais medidas, passando assim a contribuir para o aumento da
eficiência contratual e satisfação dos trabalhadores e público envolvidos.
[1]
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ativo_circulante. Acesso em 20 de março de 2012.
[2] Existe a definição
técnica de Passivo, dada pelo
item 4.4, “b”, do Pronunciamento
Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis: uma obrigação presente da entidade, derivada
de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos
da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.
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