Pesquisar este blog

segunda-feira, 31 de janeiro de 2011

Licitação para aquisição de bens: 1 - Fracionamento de despesas para a não realização de licitação, ou para a não adoção da modalidade licitatória adequada

No âmbito da prestação de contas do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Regional de Sergipe (SENAI/SE), relativa ao exercício de 2005, a unidade técnica promoveu audiência dos responsáveis pelo fato de a entidade haver contratado, por meio de dispensa de licitação, empresa para prestar serviços de reforma em unidades móveis do SENAI/SE, que totalizaram cerca de R$ 54.000,00, ao passo que o Regulamento de Licitações e Contratos do SENAI prevê que a dispensa somente pode ocorrer até o limite de R$ 25.000,00. Para o relator, “os serviços executados nas quatro unidades móveis poderiam caracterizar-se como sendo de mesma natureza, tais como lanternagem, recuperação de cadeiras e bancos, recarga de extintores, sinalização visual etc., indicando que uma só empresa poderia realizar os serviços”. Outra irregularidade levantada dizia respeito à realização de três processos licitatórios, na modalidade de convite, para a aquisição de equipamentos de informática, que totalizaram R$ 325.420,00, enquanto o limite para a utilização do convite, de acordo com o normativo de licitações do SENAI, é de R$ 225.000,00. De acordo com o relator, ainda que o limite tenha sido ultrapassado, “é forçoso admitir que as compras foram efetuadas por meio de um certame que, embora mais simplificado do que a concorrência – modalidade que deveria ter sido utilizada –, garantiu efetividade ao postulado constitucional da realização de licitação para as compras efetuadas com verbas públicas”. Ressaltou, ainda, que os três convites, embora realizados para a aquisição de equipamentos de informática, tiveram objetos distintos: “Convite n.º 7/2005 – aquisição de notebooks; Convite n.º 14/2005 – reestruturação dos Núcleos de Informação Tecnológica, com estruturação de laboratório predial; e Convite n.º 24/2005 – que teve por objeto a compra de novos servidores para o sistema ERP da entidade”. Considerando que tais falhas “não ocasionaram prejuízo à entidade, não sendo representativas o bastante para macular as contas dos responsáveis”, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu tão somente expedir determinação corretiva ao SENAI/SE, para futuras contratações. Acórdão n.º 2568/2010-1ª Câmara, TC-017.241/2006-9, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 18.05.2010.

sexta-feira, 28 de janeiro de 2011

Contratação das fundações de apoio, por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93: 2 - Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico que se manifesta pela legitimidade da contratação

O parecer jurídico a respeito de contratação deve apresentar-se suficientemente fundamentado, tanto na doutrina como na jurisprudência, de modo a sustentar a respectiva conclusão; caso contrário, a fundamentação insuficiente ou desarrazoada, que subsidie a prática de atos de gestão irregulares ou danosos ao erário, ensejará a aplicação, ao parecerista, da multa prevista no art. 58, II, da Lei n.° 8.443/92. Com base nesse entendimento, o relator propôs aplicação de multa à ex-assessora jurídica da Fundação Cultural Palmares, decorrente, basicamente, do fato de ela haver exarado pareceres jurídicos favoráveis à contratação direta da Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa (Fundepes) e da Fundação Universitária de Brasília (Fubra), com base no art. 24, XIII, da Lei n.° 8.666/93, sem que os serviços objeto das contratações tivessem relação com ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De acordo com o relator, o teor dos aludidos pareceres jurídicos limita-se, no essencial, a informar a legalidade das contratações diretas, em conformidade com o art. 24, XIII, da citada lei, “sem discorrer sobre doutrina ou jurisprudência pertinente, tampouco aprofundar o exame acerca da subsunção da contratação direta pretendida aos requisitos do dispositivo legal mencionado”. Como resultado, têm-se “pareceres omissos na fundamentação capaz de sustentar a legalidade das contratações examinadas, e que, de certa forma, podem ter transmitido confiança aos gestores para prosseguirem na contratação direta”. O relator ressaltou que o Ministério Público junto o TCU, por ocasião da Decisão Plenária n.° 289/96, já se manifestava no sentido da necessidade de se examinar “se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência”. Enfatizou, por fim, que a circunstância fática de parecer com fundamentação insuficiente, “como se verifica no presente caso, é passível de multa com base no art. 58, inciso II, da Lei n.° 8.443/1992”. A Primeira Câmara acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 994/2006 e 2.189/2006, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2567/2010-1ª Câmara, TC-009.680/2001-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 18.05.2010.

quinta-feira, 27 de janeiro de 2011

Contratação das fundações de apoio, por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93: 1 - Necessidade de o objeto contratado estar relacionado a ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional

Na contratação com base no art. 24, XIII, da Lei n.° 8.666/93, deve o objeto contratado guardar correlação direta com pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao examinar prestação de contas da Fundação Cultural Palmares, referente ao exercício de 2000. Em sua instrução, a unidade técnica apontou diversas irregularidades, entre elas a contratação, por dispensa de licitação, da Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa (Fundepes), “com execução de objetos incompatíveis com o inciso XIII do art. 24 da Lei n.° 8.666/1993, e subcontratações”. O contrato firmado entre a Fundação Cultural Palmares e a Fundepes tinha por objeto a “execução de serviços especializados de planejamento, desenvolvimento, implantação, manutenção e apoio às diversas conferências temáticas, seminários e o encontro latino-americano para a realização de Pré-Conferências Preparatórias para a ‘III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação, Xenofobia e outras Formas de Intolerância’, a ser realizada na África do Sul, no período de 31 de agosto a 07 de setembro de 2001”. De acordo com o relator, “não obstante o fato de que a concepção dos eventos preparatórios, por hipótese, poderia ensejar alguma pesquisa e estudo na medida que os respectivos temas tinham relação com as questões da etnia negra – o que não restou demonstrado nestes autos – e assim legitimar, em parte, a contratação direta com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, não se pode deixar de lado a constatação de que foram incluídos, no ajuste, serviços e bens cuja execução poderia ser feita por quaisquer empresas especializadas do mercado”. E tanto é assim que a Fundepes, para executar o objeto ajustado, contratou serviços de terceiros. Como exemplo, o relator destacou a produção de realises para a imprensa, edição de cartilhas, filmagem de eventos, editoração de livros, reprodução de conferências em cd-rom, edições fotográficas, confecção de certificados, crachás, banners, folders, bem como a locação de equipamentos e veículos, filmagens de eventos, medição topográfica de terrenos, confecção de jornais, folders e cartazes, produção de simpósios e hospedagem de participantes de eventos. Segundo o relator, são serviços que não se enquadram no conceito de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, a que alude o art. 24, XIII, da Lei n.° 8.666/1993. Diante do conjunto das falhas cometidas, com grave infração às normas pertinentes, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu aplicar multa aos responsáveis, sem prejuízo de determinar à Fundação Cultural Palmares que “proceda à dispensa de procedimento licitatório fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei n.° 8.666/1993 somente quando o objeto do contrato, comprovadamente, consistir em atividade de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, e guardar relação com os fins estatutários da instituição contratada, além de estar comprovado que o preço ajustado é razoável e que a entidade selecionada detém estrutura que comporta o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos”. Precedentes citados: Decisões n.os 30/2000, 777/2000 e 655/2002, todas do Plenário; Acórdãos n.os 1.934/2004, 1.481/2004, 30/2008 e 942/2010, todos do Plenário; Acórdãos n.os 160/2008, 819/2008 e 3.541/2007, todos da 2ª Câmara. Acórdão n.º 2567/2010-1ª Câmara, TC-009.680/2001-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 18.05.2010.

quarta-feira, 26 de janeiro de 2011

Repactuação de valores para itens não cotados, ou cotados a menor, na planilha de preços da empresa vencedora da licitação

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão n.º 001/2008, promovido pelo Centro Brasileiro de Pesquisas Físicas (CBPF), com o intuito de contratar empresa para a prestação de serviços de apoio operacional, sem emprego de material, para atendimento em três imóveis daquele órgão. As ocorrências objeto de oitiva ao pregoeiro “sustentam, em sua maioria, a cotação, na composição dos preços” da proposta vencedora da licitação, “de custos em desacordo com as regras do edital, e em valores a menor do que aqueles de fato suportados pela licitante”. Ao anuir às conclusões da unidade técnica, o relator observou não haver indícios de inexequibilidade da proposta vencedora da licitação, tampouco notícia, nos autos, de eventual descumprimento do objeto pactuado ou de má prestação dos serviços. Com relação aos itens de custo não cotados, ou cotados a menor, pela vencedora do certame (como o “Seguro de Acidente de Trabalho”, a “Assistência Social Familiar Sindical”, a “Assistência Social” e os benefícios indiretos concedidos pelas empresas aos empregados), o relator defendeu que eles “não chegam a invalidar a proposta da licitante, mas devem ser objeto de acompanhamento pelo CBPF”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu determinar ao órgão que, “quando da realização de certames voltados à contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, atente ao estrito cumprimento do expressamente disposto nos seguintes dispositivos da Instrução Normativa 02/2008, da SLTI/MP [...], de forma a impedir a hipótese de responsabilidade subsidiária ou solidária da Administração pelo descumprimento de obrigação trabalhista ou previdenciária, prevista no Enunciado 331 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho;”. Além disso, foi expedida determinação ao CBPF no sentido de verificar, no âmbito do Contrato n.° 03.004.00/2008, o efetivo recolhimento de parcelas trabalhistas, vencidas e vincendas, “não acatando eventual repactuação de valores motivada pela mera observância das obrigações a cargo da contratada, consoante as disposições das cláusulas 13ª e 16ª do contrato, e o art. 23 da IN 02/2008, da SLTI/MP”. Acórdão n.º 2554/2010-1ª Câmara, TC-012.841/2008-5, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2010.


terça-feira, 25 de janeiro de 2011

Capacidade Técnica

Ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei 8.666/1993 como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados,
necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame.

Acórdão 668/2005 Plenário

Manutenção, em aditivo de aumento de quantitativos, do percentual de desconto ofertado pela contratada no preço global inicialmente ajustado

Para execução do objeto do Contrato de Repasse n.o 0218.435-59/2007, celebrado entre a União, por meio do Ministério das Cidades, e o Estado de Pernambuco, a Companhia Pernambucana de Saneamento (Compesa), na qualidade de “interveniente executor”, firmou o Contrato n.o 08.0.0152 com a Construtora Beta S.A., com vistas à realização das obras de implantação do sistema de esgotamento sanitário de Pau Amarelo, bairro do Município de Paulista, região metropolitana de Recife/PE. Em seu relatório de auditoria, a unidade técnica propôs “Alertar à Companhia Pernambucana de Saneamento que [...], ao realizar o aditivo de aumento de quantitativos - 6º Termo Aditivo ao Contrato n.o 08.0.0152 – conforme planilha orçamentária repassada à equipe de auditoria, observe o valor do desconto ofertado pela contratada nos preços unitários inicialmente contratados, conforme § 6º, art. 112, Lei n.o 12.017;”. Em seu voto, o relator ponderou que o desconto deve incidir sobre o preço global do ajuste, e não sobre os preços unitários, como proposto pela unidade instrutiva, uma vez que o art. 112, § 6º, da Lei n.o 12.017/2009 dispõe que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI ou do SICRO não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à Compesa que, “ao realizar o aditivo de aumento de quantitativos – 6º Termo Aditivo ao Contrato n.o 08.0.0152 –, mantenha o valor do desconto ofertado pela contratada no preço global inicialmente ajustado”. Acórdão n.º 1120/2010-Plenário, TC-000.340/2010-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 19.05.2010.

segunda-feira, 24 de janeiro de 2011

Inclusão dos tributos IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica e CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido na composição do BDI – Benefícios e Despesas Indiretas

No âmbito do Contrato de Repasse n.o 226.012-13/2007, celebrado entre a União, por intermédio do Ministério das Cidades, e o Estado do Rio Grande do Norte, foi firmado o Contrato n.o 039/2008, entre a Secretaria de Estado de Infraestrutura do Rio Grande do Norte e a empresa Dois A Engenharia e Tecnologia Ltda., tendo por objeto a execução das “obras de Urbanização de Assentamento Precário na Região Administrativa Oeste da cidade de Natal (Favela Mor Gouveia)”. Entre os achados de auditoria envolvendo o mencionado contrato, foi identificada, na planilha apresentada pela empresa Dois A Engenharia e Tecnologia Ltda., a “inclusão inadequada de itens na composição do BDI”, dele constando percentuais referentes à CSLL e ao IRPJ. Em seu voto, o relator fez alusão ao Acórdão n.o 325/2007-Plenário, o qual, ainda que proferido em processo referente a obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica, estendeu a determinação contida no seu subitem 9.1 para todas as obras públicas, mediante o seguinte teor: “9.1. orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em obras públicas, passem a utilizar, como referenciais, as seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e Despesas Indiretas – LDI [Benefícios e Despesas Indiretas – BDI]: 9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados à contratante;”. O relator fez menção, ainda, aos Acórdãos n.os 1.591/2008 e 1.034/2010, ambos do Plenário, os quais veicularam que “a exclusão do IRPJ ou CSSL na composição do BDI não significaria que os preços ofertados pelas licitantes seriam menores, desde que não houvesse indícios de sobrepreço ou superfaturamento”. Isso porque as empresas, ao elaborarem suas propostas, “sabendo da incidência desses tributos, os considerariam quando do cálculo dos custos e de rentabilidade do empreendimento”. O relator ponderou, no entanto, que “o entendimento é diferente nos casos em que há indícios de sobrepreços ou superfaturamentos, como observado no presente processo”. Enfatizou que o edital da licitação concernente ao Contrato n.o 039/2008-SIN foi publicado em 14/01/2008, muito depois da publicação do acórdão paradigma (de n.o 325/2007-Plenário, em 16/03/2007), não se justificando, pois, a não observância das orientações ali expendidas. Ante os indícios de sobrepreço, o relator propôs e o Plenário decidiu fixar prazo para que a Secretaria de Infraestrutura do Rio Grande do Norte e a Companhia Estadual de Habitação e Desenvolvimento Urbano (Cehab/RN) adotem, dentro de suas competências, providências relativas ao Contrato n.o 039/2008-SIN, no tocante às parcelas pagas e a pagar, no sentido da “regularização” dos tributos IRPJ e CSLL, “que devem deixar de integrar o cálculo do LDI e a planilha de custo direto”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.858/2009 e 497/2010, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1119/2010-Plenário, TC-000.275/2010-7, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 19.05.2010.



sexta-feira, 21 de janeiro de 2011

Exigências editalícias restritivas ao caráter competitivo da licitação e prática de ato antieconômico

A caracterização da antieconomicidade da aquisição pode ocorrer quando se verifica que, não fosse a precariedade dos estudos supostamente realizados para especificação do objeto, os quais conduziram à escolha de características presentes em um único equipamento, haveria possibilidade de a licitação realizada ter previsto características mínimas, presentes em outros modelos, que, assim especificadas, resultariam na ampliação da competição, com o comparecimento de mais de um licitante e com o efetivo oferecimento de lances, em legítimo ambiente concorrencial, visando à contratação mais vantajosa, conforme objetivado na modalidade pregão. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação que suscitou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços n.º 016/2006, conduzido pela Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça, tendo por objeto a aquisição de detectores portáteis de traços de substâncias ilícitas, com entrega descentralizada, para equipar penitenciárias federais do Departamento Penitenciário Nacional (Depen/MJ). A representante aduziu ter havido direcionamento da licitação, com a inclusão de exigência relativa à capacidade de detecção de agentes utilizados em guerras químicas, o que culminou no comparecimento de apenas uma única empresa ao pregão (EBCO Systems Ltda.). Por meio do Acórdão n.º 1.198/2008, o Plenário determinou a anulação da ata de registro de preços e a realização de audiências. Naquela assentada, ao anuir ao encaminhamento proposto, o relator ressaltou a reprovabilidade da conduta do então Coordenador-Geral de Políticas, Pesquisa e Análise da Informação do Depen, que, consoante as provas coligidas ao processo, utilizou-se indevidamente de trabalho acadêmico para motivar a aquisição de equipamento “tri-mode”. No voto apresentado na Sessão de 19/05/2010, o relator destacou que os elementos aduzidos não infirmam as conclusões anteriores de que: a) houve motivação inadequada da necessidade de utilização, em presídios federais, de equipamento para detectar armas químicas; b) as especificações do equipamento objeto do Pregão Eletrônico n.º 016/2006 (SRP), cujas características exclusivas de detecção tripla (narcóticos, explosivos e armas químicas), em um mesmo aparelho, e, especialmente, dos gases e produtos químicos industriais, são as mesmas encontradas nos manuais técnicos da fabricante Smiths Detection; e c) não havia outro fabricante nacional ou mundial, além da Smiths Detection, para detector portátil “tri-mode” (detecção, em um mesmo aparelho, de narcóticos, explosivos e armas químicas), capaz de fornecer equipamento que atendesse integralmente às características fixadas pelo edital. Para o relator, a contratação foi antieconômica, uma vez que os equipamentos para detecção de tão somente explosivos e narcóticos têm menor preço e maior número de fornecedores e, “tudo indica, poderia atender às necessidades do Sistema Penitenciário Nacional”. Nesse aspecto, “a licitação poderia ter-se iniciado com características mínimas que permitiriam, além de concorrência, cotação de preços por licitantes de modelos ‘bi-mode’, capazes de atender aos presídios com a detecção de drogas, narcóticos e explosivos, de menor valor, sem excluir detectores que também contemplassem armas químicas, os quais, para concorrerem, teriam de baixar preços”. Na ausência de concorrentes à licitação, “não houve interesse, por parte da EBCO Systems de, quem sabe, buscar junto ao fabricante, preço mais competitivo, o que, mais uma vez, pode reforçar a prática de aquisição antieconômica por parte dos gestores envolvidos”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu pela aplicação de multa. Acórdão n.º 1147/2010-Plenário, TC-032.097/2008-4, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 19.05.2010.

quinta-feira, 20 de janeiro de 2011

Contratação direta, sem licitação, para a realização de concurso com vistas ao provimento de cargos ou empregos públicos

Em consulta formulada ao TCU, o Ministro de Estado das Comunicações indaga “se é possível a realização de certame de caráter nacional”, com vistas ao recrutamento e à seleção de pessoal para os quadros da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), “centralizando em Brasília todo o planejamento e a efetiva execução dos processos, por intermédio da contratação de entidade de notória especialização e indiscutível capacidade e experiência em concursos públicos, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993”. Salienta o consulente que, embora seja urgente a deflagração de processo para a contratação de “novos funcionários para a ECT”, surgiram dúvidas plausíveis, originárias da área jurídica da empresa, em face da existência do Acórdão n.º 221/2006-Plenário, que determinou à entidade que, nos casos em que houvesse mais de uma instituição em condições de prestar os serviços objeto da contratação direta, a ECT deveria licitá-los. Para o relator, o aludido acórdão não constitui óbice à pretensão do consulente, porquanto, por meio do Acórdão n.° 569/2005-Plenário, prevaleceu a tese de que o art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93, ao autorizar a dispensa de licitação, mesmo que viável a competição, não levou em conta o critério da competitividade, mas sim prestigiou outras circunstâncias e peculiaridades que condicionam e recomendam a contratação direta, como a pesquisa, o ensino e o desenvolvimento institucional. Segundo o relator, a leitura que se deve fazer do mencionado Acórdão n.º 221/2006-Plenário é que ele “buscou evitar o desvirtuamento da lei, por meio da contratação de instituições que atendam aos requisitos constantes do texto legal, a saber: ser brasileira; não ter fins lucrativos; apresentar inquestionável reputação ético-profissional; ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Não atendidos esses requisitos, prevalece a orientação da aludido decisum quanto à obrigatoriedade de licitar”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu “esclarecer ao consulente que é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos, por meio da contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26)”. Precedente citado: Acórdão n.o 670/2010-Plenário (Relação n.º 12/2010). Acórdão n.º 1111/2010-Plenário, TC-010.901/2010-8, rel. Min. José Jorge, 19.05.2010.



quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

Adoção reiterada, pela Petrobras, da modalidade convite em situações não previstas na Lei n.º 8.666/93

A Petrobras está sujeita à observância da Lei n.º 8.666/93 até a edição de lei específica, que regulamente as contratações de bens e serviços por aquela sociedade de economia mista. Com base nesse entendimento, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.° 401/2009, por meio do qual o Pleno do TCU deliberou no sentido de “determinar à Petrobras que, nas licitações futuras, atente para a obrigatoriedade de incluir, nos procedimentos licitatórios, justificativas fundamentadas e documentadas de convites, dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme impõem o princípio da motivação das decisões e o art. 26 da Lei 8.666/1993”. A recorrente defendeu o afastamento da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista “diversas liminares favoráveis à utilização do Decreto 2.745/98 pela Petrobras, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Mandados de Segurança impetrados contra decisões do TCU”. Aduziu, ainda, que a “a Constituição da República de 1988, em seu art. 173, § 1º e incisos, determina a sujeição das sociedades de economia mista ao regime próprio das empresas privadas”, com a clara “pretensão de aplicar às sociedades de economia mista que exploram atividade econômica apenas os princípios da administração pública, e não as regras específicas atinentes à mesma”. Quanto ao teor da determinação guerreada, a recorrente asseverou que, “da mesma forma que o art. 26 da Lei nº 8.666/93 ordena a motivação da decisão, os itens 4.2.2 e 4.2.2.1 do Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, o qual complementa e disciplina o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, também contemplam a obrigatoriedade da motivação, o que tem sido cumprido pela Petrobras”. Em sua instrução, a unidade técnica ponderou que a determinação do TCU não se limita a ordenar que a Petrobras passe a motivar as suas decisões, mas também trata da “não adoção indiscriminada da modalidade convite fora dos limites impostos pela Lei nº 8.666/93”, ou seja, “em limites superiores aos estabelecidos no art. 23, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993”. Para a unidade instrutiva, ao adotar o convite, “a Petrobras frustrou a expectativa de outros interessados, em clara afronta aos princípios da publicidade e da impessoalidade (caput do art. 37 da CF 1988)”. Ainda de acordo com a unidade técnica, por intermédio do art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal de 1988, o constituinte derivado outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de elaborar estatuto jurídico diferenciado para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em matéria de licitação, porém mediante lei em sentido formal e material, o que até o presente momento não foi positivado em nosso ordenamento jurídico. Em seu voto, o relator enfatizou que, desde a prolação da Decisão n.° 663/2002-Plenário, a qual considerou inconstitucionais o art. 67 da Lei n.° 9.478/97 e o Decreto n.° 2.745/98, é pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a Petrobras está sujeita à observância da Lei n.° 8.666/93 até a edição de lei específica. Ressaltou, também, que o panorama não chegou a ser alterado nem mesmo pelas diversas medidas liminares concedidas pelo Supremo Tribunal Federal, em mandados de segurança impetrados pela entidade, “já que tem sido entendimento remansoso deste Plenário que aquelas deliberações precárias da Corte Suprema restringem-se aos casos concretos tratados naquelas ações judiciais, sem afetar outras decisões do Tribunal concernentes ao tema, inclusive a ora reexaminada”. Acórdão n.º 1097/2010-Plenário, TC-015.656/2007-2, rel. Min. Aroldo Cedraz, 19.05.2010.

terça-feira, 18 de janeiro de 2011

Necessidade de a contratada manter, durante a vigência do contrato, as mesmas condições da proposta por ela apresentada, em especial a qualificação da equipe técnica

Relatório de levantamento de auditoria das obras de expansão da infraestrutura do Aeroporto Internacional de Natal apontou a existência de indícios de irregularidades no âmbito do contrato celebrado entre a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero) e a empresa Engevix Engenharia S/C Ltda., para consultoria técnica e apoio à fiscalização dos serviços executados pelo 1º Batalhão de Engenharia de Construção (1º BEC). Entre tais indícios, mereceu destaque o “descumprimento da cláusula 7.1.14 do Contrato n.º 0061-ST/2005/0028, uma vez que a equipe técnica de empregados disponibilizada pela empresa contratada não era a mesma relacionada na proposta técnica, ofertada quando da realização da licitação do tipo ‘técnica e preço’, não tendo havido qualquer solicitação à Infraero ou justificativa para a mencionada alteração”. A unidade técnica assinalou que o Termo de Referência, anexo ao edital, “dispõe que os coordenadores deverão ter a graduação sênior, sendo esta classificação obtida por profissional que possuir, no mínimo, dez anos de graduação”. No entanto, a auditoria constatou que dois coordenadores não possuíam esse tempo mínimo de graduação. Teria havido, portanto, descumprimento do subitem 7.1.14 do contrato, que estabelecia ser obrigação da contratada “manter, durante a vigência do presente instrumento, as mesmas condições que propiciaram a sua habilitação e classificação no processo licitatório, em especial a equipe técnica”. O Gerente de Obras do Aeroporto de Natal/RN e o Coordenador de Contratos da Infraero/RN atribuíram a irregularidade ao fato de a proposta da empresa Engevix ter sido apresentada em junho de 2005, tendo a ordem de serviço sido emitida apenas em dezembro de 2005, quando alguns dos profissionais indicados pela contratada já não mais se encontravam disponíveis. Os responsáveis mencionaram, também, que a contratada teria enfrentado dificuldades em encontrar, no mercado local, profissionais com experiência em obras aeroportuárias. Alegaram, ainda, que, apesar de ter havido “falha na comunicação à Infraero, acerca da justificada necessidade de substituição de membros da equipe técnica profissional, a referida formalidade foi cumprida, mesmo que tardiamente”. Em seu voto, o relator destacou que, tendo sido a empresa contratada selecionada por meio de licitação do tipo ‘técnica e preço’, em que a qualificação da equipe técnica foi um dos critérios para a escolha da melhor proposta, o fato de o contrato ter sido iniciado com equipe diferente da que serviu de comprovação para a qualificação técnica da contratada “configura procedimento ilegal, por descumprir os instrumentos convocatório e contratual”. O relator afirmou assistir razão à unidade técnica no que diz respeito à intempestividade da justificativa apresentada pela empresa Engevix, isso porque o contrato estabelecia a necessidade de que os substitutos fossem submetidos à aprovação da Infraero em tempo hábil, “ou seja, previamente”. Ao final, o relator considerou aceitável a alegação acerca da dificuldade, naquela época, de se contratar, no mercado local, engenheiro sênior com experiência em obras aeroportuárias, que “pode ser evidenciada pelos diversos anúncios publicados em jornais de grande circulação, inclusive em outras cidades (São Paulo e Recife, por exemplo), na busca de profissionais com o perfil exigido”. Nesse sentido, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher as razões de justificativa oferecidas pelos responsáveis, sem prejuízo de determinar à Infraero que “observe, na fiscalização de contratos, o rigoroso cumprimento das exigências para a substituição de equipes técnicas de empregados, de modo a preservar as condições estabelecidas em edital de licitação e prestar obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no artigo 3º da Lei n.º 8.666/93”. Acórdão n.º 1101/2010-Plenário, TC-008.806/2007-1, rel. Min. Benjamin Zymler, 19.05.2010.

segunda-feira, 17 de janeiro de 2011

Pregão, em sua forma eletrônica, como regra para a contratação de bens e serviços comuns

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na condução, pelo Ministério da Pesca e Aquicultura (MPA), do Pregão Presencial n.º 005/2010, tendo por objeto a formação de ata de registro de preços com vistas à contratação de empresa especializada na fabricação e fornecimento de 50 caminhões, com carroceria frigorífica adaptada para armazenagem e comercialização de pescado fresco. Após examinar as justificativas apresentadas pelo MPA, em resposta à oitiva promovida pelo Tribunal, e avaliar o conteúdo do edital da licitação, a unidade técnica propôs a concessão de medida cautelar para suspender o certame. Entre os motivos que justificariam a adoção dessa medida, estava a utilização do pregão em sua forma presencial, “em detrimento da eletrônica, que é preferencial”. O relator considerou não haver razão para o provimento cautelar, sobretudo porque o objeto em questão é passível de ser licitado na modalidade pregão, enquadrando-se no conceito legal de bem comum, constante do parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. Ponderou, no entanto, que a utilização do pregão na forma presencial, sem a demonstração da inviabilidade de utilização da forma eletrônica, não se conforma com o preceito contido no art. 4º, § 1º, do Decreto n.o 5.450/2005. Segundo o relator, a justificativa apresentada pelo MPA (dificuldade de remessa, por meio magnético, de pesados arquivos de “manuais e plantas croquis, e demais documentos”) não foi satisfatória, “tendo em vista o atual estágio de desenvolvimento das ferramentas de tecnologia da informação”. Não obstante haver sido adotado o pregão presencial, em detrimento do eletrônico, o certame contou com a participação de empresas que ofereceram propostas com valores consideravelmente inferiores ao orçado pelo MPA – à evidência de ter ocorrido disputa efetiva entre os licitantes –, razão por que o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao órgão, para futuros certames. Acórdão n.º 1099/2010-Plenário, TC-007.563/2010-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 19.05.2010.

sexta-feira, 14 de janeiro de 2011

Marco inicial e data limite para a contratada pleitear repactuação de preços

No âmbito da tomada de contas da Diretoria de Gestão Interna do Ministério da Cultura, relativa ao exercício de 2003, ao tratar de matéria referente ao Contrato n.o 15/2000, cujo objeto envolvia a prestação de serviços de natureza continuada, a unidade técnica suscitou questão acerca da necessidade de fixação de um prazo limite para a contratada pleitear a repactuação de preços. Ao citar trechos do voto que subsidiou o Acórdão n.o 1.827/2008-Plenário, a unidade instrutiva registrou o entendimento do TCU de que não há definição, em lei, acerca do prazo para solicitação de repactuação de preços, “podendo essa ser solicitada a partir ‘da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado, até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que, se não o fizer, de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar’.”. A partir desse entendimento, a unidade técnica inferiu que, nos casos em que não for celebrado aditivo e o contrato for encerrado, a contratada poderia pleitear a repactuação “até o fim do prazo prescricional”. Nesses casos, não raros, “estaria a Administração sujeita, durante alguns anos, após expirada a vigência do contrato, a ter de reconhecer os efeitos retroativos financeiros de contratos e efetuar pagamentos de exercícios anteriores. Tal fato poderia gerar desarranjos e comprometer a programação financeira e orçamentária dos exercícios subsequentes, além de se ter de reconhecer a despesa e inscrevê-la como ‘despesas de exercícios anteriores’.”. O relator ponderou que, naquele mesmo decisum, restou assente que, não obstante se tratar de direito intangível da contratada, a repactuação corresponde, de todo modo, a direito disponível, e, como tal, sujeito à preclusão. Destacou o relator que a preocupação da unidade técnica envolve situação não delineada naquela assentada, qual seja, “contrato com vigência encerrada, sem prorrogação, tendo ocorrido aumento dos custos (convenção ou acordo coletivo de trabalho) do contrato ainda no período de vigência, e que reste configurado o direito à repactuação, no caso de transcorrido o interregno mínimo de um ano, contado na forma prevista no edital”. O relator não vislumbrou necessidade de alteração do entendimento já firmado pelo Tribunal sobre a matéria, devendo a “data limite para a contratada pleitear a repactuação” ser “a da prorrogação ou do encerramento do contrato, conforme o caso, na mesma linha de raciocínio desenvolvida no Acórdão 1827/2008. A expiração do prazo de vigência do contrato fulmina o direito à repactuação por preclusão”. Nesse mesmo sentido, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.º 3/2009, a qual altera a Instrução Normativa n.º 2/2008, prevendo, em seu art. 40, § 7º, que “As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu “recomendar à Secretaria Executiva do Ministério da Cultura que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, inclua alerta acerca do prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, nos termos previstos no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997, qual seja, da data do evento que ensejar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, se for o caso, ou do encerramento do contrato, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato ou deixar transcorrer in albis o prazo de vigência, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.”. Acórdão n.º 2094/2010-2ª Câmara, TC-007.040/2004-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 11.05.2010.

quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

Necessidade da comprovação, mesmo nas contratações diretas, da regularidade fiscal e da seguridade social

Em exame recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional do Estado de Santa Catarina (Senac/SC) contra a seguinte determinação, contida no Acórdão n.º 4.711/2009-2ª Câmara: “passe a exigir em todas as contratações, inclusive nas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, a comprovação de regularidade fiscal e de seguridade social do contratado, observando que a condição deverá ser mantida durante toda a execução do contrato e comprovada a cada pagamento efetuado;”. Em seu voto, o relator destacou que a aludida determinação decorre de preceito constitucional, ao qual estão adstritos todos os serviços sociais autônomos. Segundo dispõe o § 3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988, “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. Os serviços sociais autônomos, apesar de não integrarem a administração indireta, “devem seguir os princípios constitucionais gerais relativos à Administração Pública”, pois, embora as entidades do “Sistema S” sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviços de interesse público ou social, “beneficiados com recursos oriundos de contribuições parafiscais, pelos quais hão de prestar contas à sociedade”. Assim sendo, “essas entidades devem se sujeitar aos princípios gerais da Administração Pública, dentre eles o da isonomia, da moralidade e da igualdade. É frente a estes princípios que a exigência em questão deve ser sopesada.”. Segundo o relator, a exigência de comprovação, em todas as contratações, de regularidade fiscal e de seguridade social do contratado, inclusive naquelas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, “visa tratar de maneira isonômica os interessados em fornecer bens e serviços para a Administração Pública”. Considerando que os tributos compõem os preços a serem oferecidos, “a empresa que deixa de pagá-los assume posição privilegiada perante aquelas que os recolhem em dia”. Ademais, a contratação, pelo Poder Público, de empresa em situação de irregularidade fiscal “representa violação ao princípio da moralidade administrativa, pois haverá a concessão de benefício àquele que descumpre preceitos legais”. Em última instância, “haverá também o estímulo ao descumprimento das obrigações fiscais”. O relator frisou, ainda, que a condição de regularidade fiscal deverá ser mantida durante toda a execução do contrato, e comprovada a cada pagamento efetuado. Caso a administração exigisse a regularidade fiscal somente dos contratados mediante procedimento licitatório, “estaria conferindo tratamento mais favorável àqueles que foram contratados sem licitação. Por conseguinte, haveria flagrante violação do princípio constitucional da igualdade”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário; Acórdão n.o 457/2005-2ª Câmara; Acórdãos n.os 4.104/2009, 3.941/2009, 3.141/2008, 3.624/2007, 1.126/2003 e 3.016/2003, todos da 1ª Câmara. Acórdão n.º 2097/2010-2ª Câmara, TC-019.722/2008-6, rel. Min. Benjamin Zymler, 11.05.2010.



quarta-feira, 12 de janeiro de 2011

BDI diferenciado para fornecimento de materiais e equipamentos

Relatório de auditoria realizada no Ministério das Cidades apontou irregularidades no Contrato n.o 046/2008, celebrado entre a Companhia de Águas e Esgotos da Paraíba e a empresa CMR4 Engenharia e Comércio Ltda., cujo objeto era a execução de obra com vistas à ampliação do sistema de abastecimento de água em Campina Grande/PB. Em relação às irregularidades mais graves, entre elas a “adoção de licitação única, sem BDI diferenciado, para execução de serviços e fornecimento de materiais das obras de ampliação do Sistema Adutor de Campina Grande, em desacordo ao §1º do art. 23 da Lei n.o 8.666/1993 e à jurisprudência deste Tribunal, resultando em parte significativa do superfaturamento detectado no Contrato n.o 046/2008”, a equipe de auditoria propôs audiência dos responsáveis. Entendeu o relator assistir razão à unidade técnica, ao apontar prejuízo ao erário na execução da obra em comento, isso porque o item “Tubo em ferro fundido dúctil k-7 JE DN 600” estava sendo adquirido com sobrepreço de 20,5% em relação à média de mercado, percentual que “praticamente coincide com o excesso de BDI admitido para o material na licitação que gerou o contrato”. O relator destacou que o TCU “tem entendido, reiteradas vezes, que o BDI de materiais como esse deve ser diferenciado”, entendimento consolidado na recente Súmula n.o 253, que assim dispõe: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica, que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas, e que representem percentual significativo do preço global da obra, devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida, em relação à taxa aplicável aos demais itens.”. No caso concreto, esse percentual de BDI não poderia ultrapassar 10%, pois “corresponde ao pagamento pelos serviços de mera intermediação de materiais que poderiam ter sido diretamente adquiridos pela Administração sem sequer pagar os 10%”. Para o relator, mais conveniente do que promover a audiência dos responsáveis, como propôs a unidade técnica, seria “converter o processo em Tomada de Contas Especial, para fins de citação, tendo em vista que, caso não acolhidas as alegações de defesa, deverá haver o ressarcimento dos valores indevidamente despendidos pela Administração”. Na condição de “terceiro interessado na prática do ato”, concorrendo para o cometimento do dano apurado, “a empresa contratada também deverá ser citada”. E, como a obra ainda não está concluída, “forçoso realizar as oitivas necessárias do órgão contratante e da empresa executora para que se pronunciem sobre o excesso de preço apontado [...], que poderá resultar em determinação deste Tribunal para repactuação dos preços unitários”. O Plenário, por unanimidade, acolheu a proposição do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.600/2003, 1.020/2007, 1.599/2008 e 2.875/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1021/2010-Plenário, TC-000.337/2010-2, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 12.05.2010.

terça-feira, 11 de janeiro de 2011

Comprovação, para fim de qualificação técnica, da aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características, quantidades e prazos” com o objeto da licitação

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.o 4/2009, do tipo “técnica e preço”, promovida pelo Ministério do Esporte, tendo por objeto a “contratação de empresa ou consórcio para o fornecimento de equipamentos, implantação e manutenção de sistemas de controle de acesso e monitoramento de imagens dos estádios brasileiros utilizados no Campeonato Brasileiro das séries ‘A’ e ‘B’, doravante denominado Projeto Torcida Legal”. A oitiva da Secretaria Executiva do Ministério do Esporte abarcou, entre outras exigências editalícias, a “utilização, na cláusula 6.2.4, ‘g’, da expressão ‘entidades futebolísticas’, sem esclarecer o efetivo significado desta, devendo também ser explicitado se o atestado previsto na cláusula em questão compreenderia serviços realizados tanto em estádios públicos quanto em estádios privados”. Preliminarmente, o relator enfatizou que o art. 30, II, da Lei n.o 8.666/93 admite, como exigência de qualificação técnica, que o licitante comprove aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características, quantidades e prazos” com o objeto da licitação. No caso concreto, em concordância com a conclusão a que chegou a unidade técnica, ponderou que “o atestado, em vez de ficar limitado à experiência junto a entidades futebolísticas, poderia admitir a prestação de serviços de automação de locais com dimensões e expectativa de público compatíveis com as dos estádios de futebol (estações de metrô, ginásios de esporte, autódromos, sambódromos etc.), sem prejuízo de se considerar a possibilidade de se dar maior pontuação aos atestados que comprovassem a experiência de automação em estádios de futebol”. Nesse sentido, a exigência editalícia limita, “injustificadamente, a participação de licitantes em potencial”. Considerando, no entanto, já ter sido publicado o ato de revogação da aludida concorrência, e não ter sido cogitada a má fé dos gestores envolvidos, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao órgão, para eventual novo edital de licitação, lançado em substituição à Concorrência n.º 4/2009. Acórdão n.º 1041/2010-Plenário, TC-028.358/2009-4, rel. Min-Subs. Augusto Sherman Cavalcanti, 12.05.2010.

segunda-feira, 10 de janeiro de 2011

Concorrência para execução de obra: 2 - Ilicitude da terceirização, de forma permanente, da atividade-fim da empresa licitante

Ainda quanto à exigência editalícia que obriga a licitante a fazer prova de que o responsável técnico (engenheiro) integra o seu quadro permanente, mediante vínculo empregatício ou mesmo societário, não se aceitando que o mesmo seja profissional autônomo, contratado pela licitante para prestação de serviço, o relator salientou que a exigência fora motivada por situação anterior vivenciada pelo INSS, em decorrência de contratação de empresa para execução de obra de reforma de uma de suas agências, o que estaria a demonstrar que “os responsáveis agiram no intuito de resguardar os interesses da entidade”. Consoante informou o INSS, em causa trabalhista envolvendo engenheiro responsável técnico e a respectiva empresa contratada, o magistrado julgou que a condição de empregado estava perfeitamente caracterizada, razão pela qual a entidade foi condenada, subsidiariamente, ao pagamento de todos os encargos trabalhistas referentes ao período de vigência do contrato. Em seu voto, o relator fez ressalva “à conclusão lá lançada de que, a partir desse precedente, poder-se-ia afirmar que o entendimento do TCU relacionado a esse tema estaria equivocado, porquanto as circunstâncias que eventualmente balizaram a decisão do juízo trabalhista, no sentido de qualificar o prestador de serviço como empregado, não podem ser generalizadas”. Isso porque “pode ter ocorrido um desvirtuamento no contrato de prestação de serviços, levando o magistrado a considerar presentes os elementos do contrato de trabalho, como habitualidade, pessoalidade e subordinação, a teor do que dispõe o art. 3º da CLT, o que, contudo, não permite concluir que toda prestação de serviço assim o seja”. Da mesma maneira, o relator considerou que o entendimento firmado na Justiça do Trabalho, “consoante mencionado no Despacho interlocutório, no sentido de ser ilegal a terceirização da atividade-fim das empresas públicas ou privadas, não é óbice à aplicação da jurisprudência do TCU, muito menos que esta estaria a albergar ou estimular a violação aos direitos trabalhistas”. Para o relator, “não há como asseverar, a priori, que toda contratação de prestação de serviços de responsabilidade técnica configure-se terceirização da atividade-fim da empresa contratada pela Administração, o que, de forma contrária, demandaria o exame do objeto social da empresa, sua atividade principal e seu porte etc., questões que, definitivamente, refogem à competência desta Corte. [...] sem querer adentrar na seara trabalhista, verifico que os precedentes reputam como ilícita a terceirização da atividade-fim de ‘forma permanente’, o que, a meu ver, comporta particularidades, especialmente sabendo a dinâmica que marca a atuação das empresas no mercado privado, pois, numa situação de contingência ou mesmo de estratégia comercial, poderia a empresa utilizar-se do prestador de serviço para incrementar sua força de trabalho, não se configurando, por si só, a terceirização ilícita.” Assim sendo, “conquanto possa realmente aumentar a probabilidade de que Administração Pública venha a ser responsabilizada pelo pagamento de obrigações trabalhistas, essa situação deve ser vista como exceção, não podendo, por outro lado, ser olvidado que a jurisprudência do TCU sobre o tema, desde há muito já pacificada, tem por propósito conferir maior competitividade aos certames licitatórios, atendendo, deste modo, ao preceito legal da busca da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei n.º 8.666/1993).”. O Plenário anuiu ao entendimento do relator. Acórdão n.º 1043/2010-Plenário, TC-029.093/2009-1, rel. Min. José Jorge, 12.05.2010.

domingo, 9 de janeiro de 2011

A deflagração de procedimento licitatório para contratação de obras rodoviárias, no âmbito do Programa de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, pressupõe a existência de projeto básico realizado a partir de levantamentos que revelem as atuais condições do pavimento e em orçamento elaborado com base em preços de referência também atualizados



Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit avaliou projetos, editais, atos e contratos concernentes ao Programa de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, que visa promover a melhoria de 60% da malha rodoviária brasileira, em valor estimado de R$ 16 bilhões. Entre diversos achados, a Secretaria de Obras - 2 apontou deficiências nos projetos básicos examinados, quanto aos aspectos seguintes: a) condição dos pavimentos: o período de tempo compreendido entre os levantamentos dos defeitos em rodovias e o início das obras, estimado em aproximadamente dois anos, poderá ser danoso em razão da ausência de critérios objetivos para se estimar a evolução dos defeitos. Além disso, impede que sejam consideradas intervenções recentes em cada trecho de rodovia. A equipe de auditoria rejeitou a alegação de que os levantamentos deflectométricos realizados em campo não apresentariam variação significativa em período inferior a dois anos. Anotou, a respeito desses levantamentos, que as trincas no pavimento ... podem experimentar significativa evolução nesse intervalo de tempo (dois anos)”, razão pela qual reputa necessário reavaliar, anteriormente à publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das trincas e panelas nos pavimentos. b) orçamentos das obras: acrescentou a equipe de auditoria que, “Em face de recentes correções de preços relevantes do SICRO 2, feitas a partir de setembro de 2010,... a desatualização dos orçamentos realizados no âmbito do Programa CREMA 2ª poderá causar prejuízo ao erário da ordem de centenas de milhões de reais”. O relator, em seu Voto, endossou a análise da unidade Técnica. O Plenário do Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao Dnit que: “9.1.7. se abstenha de licitar obras no âmbito do CREMA 2ª Etapa (contratos de restauração e manutenção) com base em projetos fundamentados em levantamentos de campo das condições estruturais do pavimento realizados há mais de dois anos ou que não tenham considerado as contribuições relativas às eventuais intervenções realizadas no pavimento após a conclusão dos levantamentos de campo efetuados originalmente para alicerçar o desenvolvimento dos projetos; 9.1.8. reavalie, após inspeção em campo, antes da publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das trincas (FC1, FC2, FC3 e panelas), de modo que tanto o projeto quanto o respectivo orçamento base reflitam de modo fidedigno as atuais condições funcionais do pavimento a ser restaurado;”. Acórdão n.º 3.260/2011-Plenário, TC-008.979/2011-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 7.12.2011.

sexta-feira, 7 de janeiro de 2011

Concorrência para execução de obra: 1 - Exigência de vínculo empregatício entre o responsável técnico e a empresa licitante, para fim de qualificação técnico-profissional

É desnecessário, para fim de comprovação da capacitação técnico-profissional, prevista no art. 30, §1º, I, da Lei n.º 8.666/93, que o profissional mantenha vínculo empregatício, por meio de contrato de trabalho, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviço regido pela legislação civil comum. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades existentes nos editais das Concorrências n.os 016/2009, 022/2009 e 026/2009, promovidas pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Belém/PA, para a construção de agências de atendimento da Previdência Social. A representante contrapõe-se à exigência constante do item 2.3, alíneas “c”, “e” e “f’, dos respectivos editais, que obriga a licitante a fazer prova de que o responsável técnico (engenheiro) integra o seu quadro permanente, mediante vínculo empregatício ou mesmo societário, não aceitando que ele seja profissional autônomo, contratado pela licitante para a prestação de serviço, em desacordo com a jurisprudência do TCU. A unidade técnica, em face das circunstâncias do caso concreto, manifestou-se pela procedência parcial da representação, propondo, ainda, a expedição de determinação corretiva à entidade, para futuros certames. Para o relator, “as particularidades que encerram o caso concreto justificam o encaminhamento formulado pela unidade técnica, especialmente pelos seguintes pontos destacados na instrução: a) em que pese o entendimento consolidado na jurisprudência do TCU, não houve determinação diretamente direcionada à Gerência Executiva do INSS no Pará, no sentido de exigir que a autarquia abstenha-se de limitar que a comprovação de qualificação técnico-profissional se dê exclusivamente pelos meios constantes dos editais em exame (Concorrências nº 016, 022 e 026/2009); b) a possibilidade de comprovação de vínculo entre o profissional e a empresa, para efeito de qualificação técnico-profissional, via contrato de prestação de serviço, ainda não é uma prática totalmente pacificada no âmbito administrativo - não obstante estar em constante evolução -, de igual sorte na esfera doutrinária; c) a exigência editalícia não ocorreu por critérios subjetivos, mas, pelo contrário, por exigência objetiva calcada em interpretação restritiva da norma, em observância aos princípios constitucionais, não podendo, assim, ser considerada manifesta ilegalidade.” Ao final, o relator registrou que, “inobstante a restrição causada à empresa representante, não há elementos nos autos que comprovem que a exigência inquinada resultou em prejuízo à competitividade dos certames ou à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. Ao contrário, os documentos constantes dos autos, pelo menos no que toca à Concorrência n.º 022/2009, demonstram que 4 (quatro) empresas participaram efetivamente da licitação, e que o preço da proposta vencedora resultou em uma diferença, a menor, de 19% em relação ao valor global estimado no edital.” O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.297/2005, 361/2006, 291/2007, 597/2007, 1.908/2008, 2.382/2008 e 103/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1043/2010-Plenário, TC-029.093/2009-1, rel. Min. José Jorge, 12.05.2010.

quinta-feira, 6 de janeiro de 2011

Uso do pregão previamente à contratação do serviço de elaboração do estudo de impacto ambiental

Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades no Pregão Presencial n.º 034/2009, promovido pela Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ), cujo objeto era a elaboração do estudo de impacto ambiental (EIA), acompanhado do respectivo relatório de impacto ambiental (Rima), das obras de implantação do terminal de granéis sólidos no Porto de Itaguaí. A representante requereu que o TCU suspendesse, cautelarmente, o processo licitatório, alegando que o objeto do certame não poderia ser classificado como serviço de natureza comum, haja vista o seu “elevado nível de complexidade técnica”, sendo, pois, imprópria a modalidade licitatória eleita. Na oportunidade, o relator determinou a suspensão cautelar do pregão, além da oitiva da licitante vencedora, para se pronunciar sobre os fatos apontados na representação, e da CDRJ, para se manifestar acerca dos critérios adotados para a “classificação do objeto do pregão entre serviços de natureza comum”. Em resposta, a CDRJ afirmou estar disponível “imensa quantidade” de informações e de dados históricos que facilitariam a elaboração do EIA/Rima, além de ser aplicável a Instrução Técnica n.º 034/2009, do Instituto Estadual do Ambiente do Estado do Rio de Janeiro (Inea), que definiria “o objeto e o detalhamento de estudos e de relatórios de impacto ambiental”. Para o relator, “independentemente de se tratar, ou não, de serviço de engenharia complexo, conforme alegado pela representante, o objeto do certame em análise se incluiria no grupo de serviços considerados comuns”, requisito necessário para a contratação via pregão. “Isto, porque não é o grau de complexidade do objeto ou a área do conhecimento necessário para produzi-lo, que define se um bem ou um serviço pode ou não ser considerado comum. Para isto, necessário sim haver a possibilidade de que, uma vez descrito, o objeto seja identificável pelos potenciais prestadores do serviço e pelo contratante, e, ainda, que este seja ofertado no mercado com características que não variem muito conforme o fornecedor.”. Antes de se pronunciar sobre o mérito, o relator considerou necessário ouvir o Inea, em especial sobre a suficiência dos dados que a CDRJ mencionou para a elaboração do EIA/Rima objeto da licitação em tela, e ainda sobre a existência de métodos padronizados para a “realização de levantamento complementar de dados eventualmente necessários”. Tendo o Coordenador de Avaliação dos EIA/Rima no Inea confirmado as informações fornecidas pela CDRJ, o relator concluiu pela improcedência da representação, chamando, ainda, a atenção para o fato de que “nem sempre será apropriada a realização de pregão para contratar a elaboração de EIA/Rima. A qualidade deste serviço depende diretamente da qualidade dos dados utilizados e das informações produzidas, o que é de difícil aferição pelo órgão/entidade contratante”. No caso concreto, “isto está razoavelmente assegurado pela existência prévia de estudos confiáveis sobre as características ambientais da área de implantação do projeto. Quando isto não ocorrer, deve-se analisar a possibilidade de se especificar, no edital, os métodos que serão utilizados para coleta e para tratamento de dados, e, ainda, se isto será suficiente para garantir as condições necessárias para a contratação via pregão”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1039/2010-Plenário, TC-029.031/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 12.05.2010.

quarta-feira, 5 de janeiro de 2011

Responsabilidade da empresa de pequeno porte (EPP) pela apresentação, perante a Junta Comercial, da “Declaração de Desenquadramento”

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade atribuída à empresa Centerdata Análises de Sistemas e Serviços Ltda., por haver participado de licitações na condição de empresa de pequeno porte (EPP), obtendo os benefícios da Lei Complementar n.o 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), “sem ostentar a condição que permitia o seu enquadramento como EPP”. Realizada a oitiva da Centerdata, oportunidade em que se lhe informou a possibilidade de ser apenada com a sanção prevista no art. 46 da Lei n.º 8.443/92 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal por até cinco anos), a empresa alegou que teria participado das licitações como EPP porque estaria assim enquadrada desde 1º/07/2007 – condição certificada pela Junta Comercial –, e não teria sido informada da perda daquela qualificação. Em seu voto, o relator destacou que, perante a administração, a qualificação como ME ou EPP é feita mediante “declaração da Junta Comercial”, que a expede com base em informação da empresa interessada, ao requerer à respectiva Junta o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”. Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o aludido enquadramento, “a empresa deverá fazer a Declaração de Desenquadramento”. Segundo o relator, tais ações “competem exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006”, tratando-se, pois, de “ato declaratório”, de iniciativa de quem pretenda usufruir dos referidos benefícios. No caso concreto, pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da administração pública federal (Siafi, Siasg e Comprasnet) indicaram que a Centerdata, apesar de possuir faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar n.o 123/2006 (R$ 2.400.000,00), “venceu licitações na qualidade de EPP e se beneficiou indevidamente dessa condição”, tendo a apuração sido feita com base no somatório de ordens bancárias recebidas pela empresa, nos anos anteriores aos das licitações em que se sagrou vencedora. Para o relator, enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada” a que fez alusão a Centerdata em suas razões de justificativa. Portanto, a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, “era responsabilidade da empresa Centerdata que, por não tê-la feito e por ter auferido indevidamente dos benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações da administração pública federal”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1028/2010-Plenário, TC-005.928/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010.

terça-feira, 4 de janeiro de 2011

Cessão do contrato à empresa resultante da cisão da contratada

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na construção de sistema de esgotamento sanitário no Distrito de Guriri, objeto dos Convênios n.os 854/2000 e 2.067/2000, celebrados entre a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e o Município de São Mateus/ES. A oitiva do ex-prefeito foi promovida “em virtude de ter anuído ao termo de cessão do Contrato nº 51/2000, originalmente pactuado com a empresa Limaq – Linhares Máquinas Ltda., em 25/7/2001, para a empresa Solidus Serviços e Construções Ltda., como resultado da cisão parcial da primeira, em desacordo com a jurisprudência desta Corte e com a legislação aplicável à espécie”. O relator ressaltou que o Tribunal, ao proferir o Acórdão n.º 1.108/2003-Plenário, passou a entender, por força de nova interpretação conferida ao art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93, que não configuraria “inconstitucionalidade ou ilegalidade” a continuidade de contrato firmado com empresa objeto de cisão, fusão ou incorporação, desde que cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente: a) tal possibilidade estivesse prevista no edital e no contrato; b) fossem observados, pela nova empresa, os requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação; c) fossem mantidas as condições estabelecidas no contrato original. No caso em apreço, o relator constatou que tais condições foram atendidas, já que “o subitem 9.14. do ato convocatório autorizava a subcontratação parcial até o limite de 30% do valor total da obra, bem como a cessão a outrem, no caso de cisão, e foram mantidos inalterados os termos originais da avença”. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher as razões de justificativa apresentadas pelo ex-prefeito. Acórdão n.º 973/2010-Plenário, TC-002.138/2007-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.


segunda-feira, 3 de janeiro de 2011

Licitação como regra para a elaboração dos projetos de instalações e serviços complementares, ainda que os projetos de arquitetura e urbanismo tenham sido contratados por inexigibilidade



Nas contratações de projetos de arquitetura e urbanismo, por inexigibilidade de licitação, os projetos de instalações e serviços complementares devem ser licitados, salvo se demonstrada a inviabilidade técnica e econômica de tal procedimento, ante a complexidade do empreendimento. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar relatório de levantamento de auditoria envolvendo a construção do Anexo III do Ministério das Relações Exteriores (MRE). A equipe técnica constatou que a contratação da empresa Arquitetura e Urbanismo Oscar Niemeyer S/C Ltda., por inexigibilidade de licitação, “englobou indevidamente a elaboração de projetos de instalações e serviços complementares, cuja natureza não pode ser considerada singular”. Ouvidos em audiência, os responsáveis alegaram que “a extensão da inexigibilidade decorreu: (a) da singularidade da edificação, à luz das peculiaridades arquitetônicas e urbanísticas da região adjacente; (b) da existência de pareceres técnicos e jurídicos favoráveis; (c) da conexão existente entre o projeto arquitetônico e os projetos complementares, e da necessidade de evitar problemas de compatibilidade e coordenação entre eles; (d) de sua incapacidade técnica para aferir a viabilidade da divisão do objeto contratado; (e) da similitude com procedimentos adotados por outros órgãos federais (TRF-1, TST, TSE e TCU), e do entendimento do TCU na Decisão n.º 781/97-Plenário.”. Para a unidade técnica, embora seja indiscutível a notória especialização da contratada, e se possa reconhecer a singularidade do projeto arquitetônico do empreendimento, esta última característica “não se estende necessariamente aos projetos de instalações e serviços complementares”. Em seu voto, o relator destacou que a garantia de compatibilidade e coordenação de projetos arquitetônicos e complementares “não é assegurada exclusivamente por intermédio da contratação de uma única empresa para elaborá-los, e pode ser garantida pela atuação da área técnica do órgão contratante, ou até mesmo mediante contratação de empresa especializada”. Ressaltou, também, que o fato de outros órgãos federais terem adotado procedimento similar ao do MRE “pode mitigar a responsabilidade dos gestores, mas não descaracteriza a já demonstrada impropriedade da contratação em foco”. No caso das obras executadas pelo TCU, mencionadas nas justificativas como um dos paradigmas adotados, “a conduta observada foi outra, já que esta Corte, na recente construção do Anexo III de sua sede, optou por contratar separadamente os projetos arquitetônico e complementares, como manda a Lei de Licitações”. Não obstante a irregularidade constatada, o relator concordou com a unidade técnica que, ante as peculiaridades do caso concreto, os responsáveis ouvidos não mereciam ser apenados. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu “firmar o entendimento de que, nas contratações de projetos de arquitetura e urbanismo com inexigibilidade de licitação, na forma do inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993, devem ser obrigatoriamente licitados os projetos de instalações e serviços complementares (cálculo estrutural, água fria, esgoto sanitário, águas pluviais, instalações elétricas, cabeamento estruturado, circuito fechado de televisão, controle de acesso, antena coletiva de televisão, sonorização, detecção e alarme de incêndio, supervisão, comando e controle de edificações, ar-condicionado central, ventilação mecânica, prevenção e combate a incêndios, gás liquefeito de petróleo, acústica, ambiente de segurança, irrigação, coleta de lixo, aspiração central e outros), conforme preveem o art. 2º do Estatuto Licitatório e o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, salvo se cabalmente demonstrada a inviabilidade técnica ou econômica da dissociação, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei de Licitações”. Precedentes citados: Decisão n.º 949/99-Plenário, Acórdão n.º 23/2001-Plenário e Decisão n.º 324/94-2ª Câmara. Acórdão n.º 1183/2010-Plenário, TC-015.162/2009-9, rel. Min. Aroldo Cedraz, 26.05.2010.

Licitação, do tipo “técnica e preço”, para contratação de serviços advocatícios: 2 - Exigência de comprovação de vínculo do advogado com a sociedade licitante, para fim de pontuação técnica

Outra exigência editalícia a macular a Concorrência n.º 1.011/2009-INB dizia respeito à necessidade da comprovação de vínculo do advogado com a sociedade licitante, para fim de pontuação técnica. O relator destacou que o TCU tem, sistematicamente, se manifestado no sentido de rechaçar exigência dessa natureza, por entender que ela inibe o caráter competitivo do certame e fere o princípio da igualdade, “contrariando o caput e o § 1º do inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993”. Cabe à contratante garantir que os profissionais “pontuados” sejam efetivamente contratados, pela licitante vencedora, para a execução do objeto, “permitindo-se a troca de profissionais por outros com as mesmas competências técnicas, se necessário”. Para o relator, restaram evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos essenciais à adoção da medida cautelar. Considerando que “já foi promovido o julgamento das propostas técnicas e de preços”, estando, portanto, o processo licitatório em sua fase final, e que o atual contrato para a prestação dos serviços objeto da Concorrência n.º 1.011/2009 “vigorará até dezembro”, estaria afastada a hipótese de “a suspensão cautelar do certame acarretar prejuízos à entidade neste momento”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 481/2004, 1.094/2004, 26/2007 e 126/2007, todos do Plenário; Acórdão n.º 2.178/2006-1ª Câmara; Acórdão n.º 2.561/2004-2ª Câmara. Decisão monocrática no TC-003.512/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.

domingo, 2 de janeiro de 2011

Licitação, do tipo “técnica e preço”, para contratação de serviços advocatícios: 1 - Ausência de definição da pontuação máxima no quesito de experiência profissional

O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando à INB – Indústrias Nucleares do Brasil S/A que suspendesse a Concorrência n.º 1.011/2009, do tipo “técnica e preço”, e todos os atos dela decorrentes, até que o Tribunal decida sobre o mérito das irregularidades, levantadas em processo de representação. A licitação em tela tem por objeto a contratação de escritório de advocacia para “execução de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica nas áreas trabalhista e cível, e procedimentos administrativos, junto às Justiças Estadual, Federal e do Trabalho, incluindo todas as instâncias dos Tribunais sediados nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, e Tribunais Superiores”. Após examinar as respostas encaminhadas pela INB em sede de oitiva prévia, a unidade técnica concluiu, em resumo, que: a) “estaria equivocada a adoção, única e exclusivamente, de critérios de pontuação técnica que medem a quantidade de vezes em que os advogados atuaram na representação de pessoas jurídicas de direito público ou privado”; b) “apesar de esse quesito não se mostrar desarrazoado, deveria vir acompanhado de outros que pudessem efetivamente demonstrar a qualificação técnica dos profissionais”; c) “a eleição de critérios técnicos deve sujeitar-se ao princípio da proporcionalidade, sendo imperioso que exista vínculo de adequação entre o critério eleito e a necessidade pública a ser satisfeita”; d) “o não estabelecimento de pontuação técnica máxima a ser obtida pelas licitantes contraria os princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade, insculpidos no art. 2º da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e pode ter restringido o caráter competitivo e a igualdade do certame, em desobediência ao caput e § 1º do inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, vez que grandes escritórios atingirão melhores pontuações técnicas, simplesmente por serem detentores de quadros de profissionais maiores”. Para o relator, os critérios de pontuação técnica definidos no edital do certame podem, de fato, ter “acarretado injustiças e contrariado o interesse público”, privilegiando “sociedades cujos advogados atuaram em grande número de causas, embora de baixa complexidade”. Os critérios adotados “não garantem necessariamente a qualificação técnica dos profissionais da sociedade a ser contratada” e, se a INB decidiu realizar a concorrência do tipo “técnica e preço”, “é porque a qualificação técnica da contratada é importante e determinante na condução da defesa dos interesses da empresa junto ao Poder Judiciário”. Reconheceu o relator haver indícios de que, “com a ausência de fixação de pontuação geral máxima a ser obtida pelas licitantes – com a definição de pontuação máxima apenas para cada profissional –, a licitação em tela tende à contratação de escritório de maior porte, simplesmente por ser detentor de quadro maior de profissionais”. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-003.512/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.