O argumento de que o valor do melhor lance encontra-se abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/14.

Ainda na Representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS), a unidade técnica entendeu que, apesar do descumprimento de normas que regem a matéria, a conduta dos agentes do IFMS não resultou em prejuízo ao erário. Ao contrário, como observou, os preços pagos ao final do certame estavam abaixo do patamar estimado pelos gestores, sendo cerca de 80% do valor previsto, acarretando vantagem financeira para a Administração na contratação. O relator, por sua vez, registrou “discordância com a alegação de que houve vantagem financeira para a Administração na contratação derivada do pregão”. Na espécie, “não é possível aceitar tal argumento sem um parâmetro confiável, pois não se pode afirmar que realmente houve economicidade caso o orçamento estimativo não tenha sido feito de forma escorreita e caso não reflita os preços efetivamente praticados no mercado. Historicamente, o TCU sempre defendeu que as estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em uma ‘cesta de preços aceitáveis’”. Nessa linha, a jurisprudência do Tribunal consolidou-se no sentido de que “não se deve considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado”. O ministro relator destacou que “todo esse esforço do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”. Finalizou concluindo que “o argumento de que o valor do melhor lance estaria abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014, fato que não foi analisado pela unidade instrutiva neste processo”. Acolhendo as razões do relator, o Plenário do TCU considerou a Representação parcialmente procedente. Acórdão 2829/2015-Plenário, TC-019.804/2014-8, relator Ministro Bruno Dantas, 04.11.2015.

No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas.

Representação autuada a partir de manifestação encaminhada à Ouvidoria do TCU noticiara possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS). O certame tinha por objeto o registro de preços para aquisição de equipamentos de TI. Em sua instrução inicial, a unidade técnica consignou haver indícios de “restrição à competitividade e ao princípio da isonomia, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, com indicação disfarçada de marca nas especificações técnicas, em afronta inclusive ao teor da Súmula TCU nº 270, uma vez que na forma em que foram definidos os itens componentes do Edital, especialmente no seu Termo de Referência, houve restrição da participação de outros concorrentes no certame, pois as especificações limitaram o fornecimento de equipamentos a um único fabricante”. Realizadas audiências dos gestores, a unidade instrutiva concluiu que as alegações apresentadas foram insuficientes para elidir a falha, mas propôs o acolhimento parcial das razões de justificativas, considerando que a conduta dos responsáveis não teria causado prejuízo ao erário. O relator concordou com a procedência parcial da Representação, mas por outros fundamentos. Observou que não restaram devidamente comprovados “o detalhamento excessivo da especificação técnica, o direcionamento da licitação a fornecedores específicos e a preferência injustificada por determinada marca, ao contrário do que aduz a unidade instrutiva”. Explicou o relator que “o direcionamento da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a utilização de critério subjetivo, o favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca, a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/limitadoras. O direcionamento na descrição do objeto caracteriza-se pela inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem adquiridos”. Acrescentou que “para mitigar tal risco, é indispensável atentar para a lição contida no Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que, em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”. Nesse contexto, ressaltou o relator que, no caso em exame, “o Diretor de Gestão da TI do IFMS logrou êxito em esclarecer que modelos de outros fabricantes teriam sido analisados à época da elaboração do termo de referência para a composição da configuração solicitada, sendo que seis fabricantes teriam condições de atender ao que foi especificado para cada item”. Por fim, concluiu que “a descrição do objeto de forma a atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame não configura direcionamento da licitação, mormente quando não há no edital a indicação de marca específica e quando se verifica no mercado a existência de outros modelos que poderiam atender completamente as especificações descritas no edital”. O Tribunal, endossando a proposta da relatoria, acolheu, no ponto, as justificativas apresentadas, e julgou a Representação parcialmente procedente em razão da ocorrência de outras impropriedades. Acórdão 2829/2015-Plenário, TC 019.804/2014-8, relator Ministro Bruno Dantas, 04.11.2015.

A publicação do preço de referência por meio do resumo da Intenção de Registro de Preços no portal Comprasnet não supre a não inclusão no edital, pois a divulgação do preço referencial no instrumento convocatório garante ao licitante o direito à impugnação, notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta.

Ainda na Representação atinente ao pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para o registro de preços de materiais de intendência, o relator – após assentar a obrigatoriedade da divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando adotado como critério de aceitabilidade de preços – afastou a alegação da administração “no sentido de que a publicidade do preço de referência pelo sítio do Comprasnet, por meio do resumo da Intenção do Registro de Preços (IRP), supriria a falta de divulgação no edital, vez que a divulgação do preço referencial no instrumento convocatório garante ao licitante o pleno direito à impugnação do edital, notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta”. Assim, acolhendo a proposta do relator, a Segunda Câmara julgou procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado e determinando ao Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: Acórdão 392/2011-TCU-Plenário)”. Acórdão 10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.

É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando Logístico do Exército (Colog), tendo por objeto o registro de preços para a aquisição de materiais de intendência (fardamento, coturno, gorro, espora e cobertor). Em síntese, alegara a representante ter sido irregularmente desclassificada para o item 3 do certame (coturno), após a fase de lances, “mesmo tendo ofertado o menor preço, em razão de a sua proposta ter se mostrado superior ao valor estimado para a contratação”. Ademais, destacara que “teria solicitado ao pregoeiro a informação quanto ao preço de referência, mas que ela lhe foi negada sob o argumento de que a publicidade do preço de referência consistiria em mera faculdade da administração”. O relator, após a realização das oitivas regimentais, anotou que a controvérsia derivava de “intelecções distintas sobre o alcance do Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, que pugnara pela obrigatoriedade da divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando esse preço for utilizado como critério de aceitabilidade de preços”. A propósito, transcreveu excerto do voto condutor do aludido julgado, no qual se lê: “É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerou, assim, procedente a irresignação da representante, já que “quando erigido a critério de aceitabilidade, o preço de referência deve ter divulgação prévia e obrigatória, na forma da lei e como corolário, mesmo, do princípio do julgamento objetivo (v. g.: Acórdão 392/2011-Plenário), de sorte que haveria de constar, do edital do Pregão Eletrônico nº 39/2014, o preço referencial adotado pelo Colog, vez que se tratava, no presente caso, de critério de aceitabilidade de preços”. No caso concreto, aduziu, “o pregoeiro do Comando Logístico do Exército, ao interpretar o Acórdão 392/2011-Plenário, se ateve à condição geral contemplada no aresto do TCU, que faculta a divulgação do valor orçado e dos preços referenciais no edital do pregão, esquecendo que essa faculdade subsistiria apenas no caso de o preço referencial não funcionar como critério de aceitabilidade de preços”. Nesse sentido, prosseguiu, “houve, sim, prejuízo à licitante até então vencedora do certame e, também, ao interesse público, já que a fase de negociação das propostas foi conduzida sem a clara e prévia definição do preço usado como critério de aceitabilidade, a despeito de o pregoeiro até ter dado oportunidade às licitantes (cujas propostas ficaram acima do preço de referência) para que, respeitada a ordem classificatória, reduzissem os seus lances até um patamar inferior ao valor referencial, o qual, todavia, não estava clara e previamente declarado no certame”. Assim, acolheu o colegiado a proposta da relatoria, para julgar procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado, e determinar ao Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: Acórdão 392/2011-TCU-Plenário)”. Acórdão 10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.

Nas licitações para concessão de prestação de serviço público, caso se adote a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/95), admite-se a utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11, para integrar a lacuna quanto ao prazo de impugnação do edital.

No âmbito do segundo estágio de fiscalização do processo de desestatização referente à outorga da concessão da operação da Usina Hidrelétrica (UHE) Três Irmãos, a unidade técnica identificou que dispositivos do edital do Leilão 2/2014, conduzido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), estabeleciam prazo para pedidos de esclarecimentos e impugnação do edital de até dez dias úteis antes da data de realização da sessão pública do certame. Tais dispositivos, em princípio, conflitariam com os prazos mais exíguos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 41 da Lei 8.666/93, os quais tomam como referência a sessão de abertura dos envelopes de habilitação. Por outro lado, a unidade técnica observou que no leilão sob exame invertera-se a ordem de ocorrência das fases de habilitação e de julgamento, com fundamento no art. 18-A da Lei 8.987/95, de modo que a habilitação ocorreria apenas após a sessão pública do leilão. Tal situação afastaria a aplicação, ao caso concreto, dos prazos previstos nos §§ 1º e 2º, do art. 41 da Lei 8.666/93. Concluiu que, sendo a Lei 8.987/95 silente a respeito, restaria aplicar por analogia os prazos do art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11 (lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações – RDC). Concordando com a unidade técnica, o relator consignou não vislumbrar “qualquer impedimento para que se proceda à utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/2011, para integrar a lacuna existente na Lei 8.987/1995, quanto ao prazo para impugnação de edital”. Enfatizou que a Lei 12.462/11 também prevê a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento, e que tal diploma fixou prazos para pedidos de esclarecimentos e impugnação do edital de até dois ou cinco dias úteis antes da data de abertura das propostas, conforme se trate de aquisição ou alienação de bens, ou de contratação de obras ou serviços, respectivamente. Prosseguiu ressaltando que prazos mais curtos do que os dez dias previstos no edital em análise mostram-se “como medida acertada para a defesa dos interesses da União, em consonância com os princípios gerais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para o erário”. Nesse sentido, observou que o TCU, ao apreciar caso idêntico, recomendara à própria Aneel, por meio do item 9.4 do Acórdão 44/2015-Plenário, que “nos próximos editais de licitação de concessão de prestação de serviço público a seu cargo em que a fase de julgamento das propostas anteceda a fase de habilitação, estabeleça os prazos mínimos do art. 45, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 12.462/2011 para pedidos de impugnações e esclarecimentos do instrumento convocatório, ou justifique o não estabelecimento dos referidos prazos”. Assim, em conclusão que foi acolhida pelo Plenário do TCU, considerou pertinente dar ciência à Aneel para, nos próximos editais de licitação de concessão de prestação de serviço público a seu cargo, atentar para a citada recomendação. Acórdão 2899/2015-Plenário, TC 001.618/2014-8, relator Ministro Vital do Rêgo, 11.11.2015.

A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93).

Em sede de Recursos de Reconsideração interpostos ao Acórdão 676/2015 - Primeira Câmara, que julgara as contas anuais da Universidade Federal de Roraima, exercício de 2009, insurgiram-se os recorrentes, entre outros pontos, contra a rejeição de suas alegações de defesa e consequentes sanções em face da “realização de alterações contratuais quantitativas e qualitativas sem formalização de termo aditivo”. Como razões de seus apelos, aduziram em síntese que: “(i) as alterações teriam o intuito de corrigir inconsistências do projeto de engenharia, de modo a supostamente evitar problemas futuros na segurança da construção; (ii) os atos estariam em consonância com os entendimentos firmados por este Tribunal e pela Advocacia-Geral da União (AGU), admitindo a utilização de apostilamento para pequenas alterações contratuais; (iii) teriam adotado as medidas saneadoras após a fiscalização pelo TCU; (iv) acumulavam, à época dos fatos, funções e substituições eventuais que, devido ao excesso de demandas, teria criado ambiente propício a erros; (v) tudo teria se efetivado a bem da economia dos recursos públicos;”. O relator, de pronto, consignou que “a mera alegação de supostas necessidades técnicas de adequação do projeto de engenharia não se mostra justificativa plausível a afastar a necessária formalização de termo aditivo”, requisito esse de eficácia dos contratos e termos aditivos, a teor dos arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93, e pressuposto para o poder vinculativo das partes aos termos formalizados. Ressaltou, ainda, com base em precedentes do Tribunal (v.g.: Acórdão 43/2015-Plenário), “a obrigatoriedade de formalização de termo aditivo em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original”, destacando a finalidade do apostilamento tão somente para registrar reajuste do valor inicial do contrato, de modo a compensar desvalorização da moeda, ou para consignar “medidas de ordem meramente burocráticas previstas no art. 65, § 8º, da Lei de Licitações”. Descartou os demais argumentos dos recorrentes por revelarem, de modo geral, circunstâncias fáticas incapazes de elidir a irregularidade praticada. O Colegiado acompanhou o voto do relator, que anuiu às propostas da unidade técnica e do Ministério Público junto ao TCU, negando provimento aos recursos. Acórdão 7487/2015-Primeira Câmara, TC 028.439/2010-4, relator Ministro Bruno Dantas, 17.11.2015.

Na contratação integrada, o anteprojeto deve conter elementos que confiram à licitação lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e que ofereçam informações suficientes aos licitantes para o dimensionamento de suas soluções e o cálculo de suas propostas, sob pena de caracterizar descumprimento do art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/13.

Em processo de Acompanhamento, foi avaliado o edital de licitação para a contratação das obras de implantação e pavimentação do lote 3 da BR-158/PR, pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), instrumento convocatório que substituíra o edital da concorrência anterior, anulada em decorrência de graves irregularidades constatadas em auditoria do TCU. Em sua análise, a unidade técnica constatou que o novo processo de contratação, realizado com base no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e na modalidade de contratação integrada, apresentara diversas falhas no anteprojeto de engenharia. Endossando a análise da unidade instrutiva, a relatora registrou que “as falhas constatadas no anteprojeto do edital (...) não se consubstanciam em imprecisões ordinárias, decorrentes do menor nível de exatidão dos estudos de engenharia. São, ao contrário, erros técnicos graves, soluções antieconômicas e injustificadas ou estimativas que não encontram amparo nas premissas de projeto”. Esclareceu ainda a relatora que “em um anteprojeto é natural que existam lacunas de dimensionamento de partes do empreendimento ainda não elaboradas e, dessa forma, são necessários procedimentos expeditos e paramétricos para o balizamento preliminar de custos. Diante dos elementos de que dispõe, cumpre à Administração realizar estimativas tão precisas quanto o anteprojeto permitir, máxime para que o julgamento dos preços ofertados na licitação tenha paradigma consistente de comparação”. Por fim, destacou que “o anteprojeto deve oferecer elementos mínimos que permitam a efetiva caracterização da obra, em cumprimento à exigência legal já transcrita. Tais elementos devem conferir à licitação um lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e oferecer aos concorrentes informações suficientes para o dimensionamento de suas soluções e o cálculo de sua proposta”. O Plenário do Tribunal, pelos motivos exposto pela relatora, decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas do chefe do Serviço de Engenharia, aplicando-lhe a multa prevista no art.58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 2980/2015-Plenário, TC 034.015/2012-4, relatora Ministra Ana Arraes, 18.11.2015.

É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro pelo uso de terminologia incorreta na definição de exigência do edital, sem que tenham sido efetuados procedimentos para esclarecer o erro ou suprir as informações requeridas.

Representação formulada por escritório de advocacia apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Celg Distribuição S.A., tendo por objeto a contratação de serviços advocatícios, nas áreas cível, trabalhista, tributária, previdenciária e ambiental. Em síntese, alegara a representante que “teve sua proposta técnica desclassificada e recurso administrativo indeferido em 31/8/2015, por não ter apresentado cópia do contrato social e de suas alterações”. Segundo a representante, “haveria ilegalidade no ato de sua desclassificação, em razão de flagrante erro de terminologia no edital, pois o teor do aludido dispositivo fazia menção a ‘estatuto social’, em vez de a ‘contrato social’”. Ademais, acrescentara, a exigência seria desnecessária, “uma vez que o pretendido contrato social já compunha o conteúdo da documentação fornecida na fase de habilitação (Invólucro I), de acordo com o item 8.4.1 do edital”. Realizada a oitiva da estatal, a unidade instrutiva verificou incoerência na ação administrativa, na medida em que “a representada exigiu dos licitantes uma flexibilização da interpretação sobre o conceito formal do documento exigido no Anexo V do edital, alínea ‘A’, item 5, que deveriam tomar ‘estatuto social’ por ‘contrato social’, mesmo que este último já tenha sido fornecido na etapa anterior do certame, porém atuou com a mais estreita formalidade no ato de desclassificação daquelas que não perfilaram o mesmo entendimento sobre a exigência contida no dispositivo, se abstendo de recorrer a meios alternativos, previstos na Lei de Licitações e na jurisprudência deste Tribunal, para sanar a falta”. Nesse sentido, o relator entendeu que foram equivocados os atos de desclassificação dos licitantes, vez que, como registrara a unidade instrutiva, “ao se tomar ‘contrato social’ por ‘estatuto social’ não está caracterizado mero erro de terminologia, passível de ser reparado mediante a exegese do concorrente com relação às intenções almejadas pela comissão licitante. Tal atitude interpretativa, que a comissão licitante considerou exigível com relação aos concorrentes, constitui em ato contraditório aos próprios princípios por ela defendidos. Trata-se de erro formal crasso, porquanto são conceitos jurídico-formais distintos, cada qual aplicando-se a pessoas jurídicas de natureza diversa. Não se pode considerar que o erro conceitual, portanto de forma, ficou sanado com a ausência de impugnação específica do edital. O erro permaneceu e acabou vinculando o licitante com relação a um documento formal impossível de ser apresentado, porquanto escritório de advocacia não possui estatuto social e sim contrato social. Se alguns licitantes, por um lado, tiveram a inciativa de suplantar o erro formal e apresentar o documento aplicável à espécie, os licitantes que não o fizeram, por outro lado, não podem ser penalizados, porquanto não subsiste vínculo jurídico, em sentido estrito, com relação a um procedimento formal impossível de ser cumprido”. Diante disso, o Plenário, acatando a proposta do relator, julgou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg Distribuição S.A. “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir os atos de desclassificação dos concorrentes, os quais tiveram como motivo o fato de não terem estes apresentado o contrato social em razão da exigência disposta no Anexo V alínea ‘A’, item 5, referente ao conteúdo da proposta técnica (Invólucro II), do edital da Concorrência DA-SPLC-2.0003/14-PR, abrindo-lhes nova oportunidade para atendimento do referido quesito, e podendo, assim, prosseguir com o certame”. Acórdão 2972/2015-Plenário, TC 026.309/2015-7, relator Ministro José Múcio Monteiro, 18.11.2015.

Penalidades Moratórias e Compensatórias Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública

Penalidades Moratórias e Compensatórias

Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública

Por: Rosa Costa e Flávia Almeida

Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.

Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.

Muito embora  seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.

É cediço que a Administração Pública se beneficia das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém, mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato, qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:

"...a tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro". (Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).

A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV) possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública, muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na celebração da avença.

Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que "a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica as sanções correspondentes".

Alguns administradores tentam aplicar a fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal (contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato, quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória) devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.

É importante aludir que o arcabouço jurídico entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total), quando o seu  limitador será a obrigação contratual.

A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença, muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento verificado.

Necessária a observância da lesão causada ao ente público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da norma e cumprindo os preceitos legais.

A aplicação de multas exorbitantes onera sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor devido, prestando serviços sem custo.

Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração, na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3% (alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época do inadimplemento.

A limitação do percentual da penalidade moratória é respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura, prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida (entenda-se também por obrigação contratual).

Além dos diplomas legais citados acima, acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54 da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos. Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido cumprida em parte.

É neste sentido que as penalidades devem ser aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA - ATRASO, completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a hipótese da penalidade penal (compensatória).

Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura (Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do Serviço em simples mora (atraso).

Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos com o objetivo de  se prevenirem  contra possíveis inadimplementos contratuais que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também  eventuais entendimentos acerca dessa injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que 'para tudo tem um custo' para 'assegurar o Bem maior' em relação às atividades da Administração e o comprometimento de sua imagem', já por vias transversas determinados  contratantes acabarão selecionando ofertas mais onerosas.

Entende-se a preocupação da Administração na proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de prestar os serviços contratados com uma justa e equilibrada relação contratual. A aplicação de penalidades não pode de modo algum extrapolar as necessidades e atividades inerentes à Administração, principalmente quando o fato gerador das sanções representa paralisações de serviços complexos (ex. em rede de telecomunicações, de energia elétrica, etc.), nos quais podem ocorrer interrupções rotineiras devido a inúmeros aspectos e/ou intervenções técnicas, muitas vezes desconhecidas até que se apure os fatos e causas ocorridas, constatando-se que na maioria das vezes são acarretadas por fatos exclusivos de terceiros, do próprio Contratante (Administração), motivos de força maior, caso fortuito, dentre outras situações impeditivas ao perfeito funcionamento dos serviços.

Sob outro ângulo, o prestador de serviços também não deverá ser responsabilizado e onerado excessivamente quando da ocorrência de eventuais atrasos na prestação de seus serviços de suporte às atividades do contratante, visando recuperar financeiramente a Administração de suas atividades paralisadas, especialmente no Contrato firmado entre as partes já prevê descontos automáticos nas faturas mensais por indisponibilidade do serviço (a exemplo do SLA - Serve Level Agreement).

Destaca-se a carência de razoabilidade em penalizar as empresas fornecedoras dos serviços por ocorrências totalmente fora de seu campo de atuação, visto que em alguns casos os acontecimentos geradores de inadimplementos não guardam qualquer relação com a sua conduta, uma vez que em função de fatores  imprevisíveis, impeditivos e/ou intransponíveis, as exigências não foram cumpridas.

Neste sentido, qualquer pretensão do Contratante (Administração) de impor ônus e obrigações impossíveis e onerosas, responsabilizando exclusiva e financeiramente apenas o prestador do serviço, deverá, ao contrário, ser motivo para se rever a forma de contratação adotada em seus contratos e principalmente nos editais precedentes.

A ideal prestação dos serviços  poderá ser melhor alcançada com a previsão de contratação adicional de meio alternativo de tecnologia ou de prestação de serviços, compreendendo rede paralela e sobreposta, em regime de contingência ou back-up, com meios e equipamentos diversos, alternativos e independentes do objeto a ser executado pelo contrato firmado, sempre que possível. Certamente, esta providência é a que melhor assegurará a contínua execução da atividade pretendida e o menor transtorno ao Contratante (Administração), , ao invés do que se tem visto com aplicação injusta de penalidades contratuais completamente equivocadas, abusivas, extremamente onerosas  e ilegais. 

Conforme se observa, as inúmeras penalidades contra o prestador do serviço o colocam em uma situação de absoluta inferioridade perante a Contratante, o que faz com que, muito embora o serviço seja prestado a contento, qualquer situação extraordinária, ainda que não haja responsabilidade da Contratada, resulte na aplicação de penalidades pecuniárias, ônus adicionais com a instalação/reposição de equipamentos e conseqüente perda da comutatividade do contrato celebrado, uma vez que ao prestador dos serviços recai toda e qualquer responsabilidade sobre qualquer evento ocorrido.

Fácil concluir que esta onerosidade injustificada criará óbice ao prestador de serviços realizar investimentos e melhorias na execução dos mesmos, tendo em vista os prejuízos financeiros aos quais estará sujeito, sem deixar de registrar demais riscos que atingirão consequentemente a saúde financeira da empresa contratada, considerada a relação contratual deficiente e em total desequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário, na adoção de percentuais razoáveis, cumprindo o caráter punitivo e corretivo das sanções, quando da primeira falta, haveria maior possibilidade de melhoria, já que a empresa contratada não estaria sujeita à multa exorbitante capaz de comprometer a comutatividade contratual.

Desta feita, fica evidente que a aplicação de cláusulas moratórias e penais excessivas e sem proporcionalidade e adequação ao atraso e/ou evento inadimplido são totalmente inadequadas e ilegais, uma vez que frustram, inclusive, a própria economicidade perquirida em uma contratação e seu procedimento licitatório, devendo por este motivo serem revistas para a viabilização de uma oferta de prestação de serviços (contratação) mais econômica e transparente para a Administração Pública.

Tal situação inquestionavelmente também implicará na impossibilidade de se avaliar objetivamente as propostas apresentadas num certame, e principalmente tornará a composição do preço final de cada uma das empresas licitantes uma incógnita para a Administração Pública ou Privada, demais órgãos de controle e fiscalização e interessados em prestar o serviço, bem como poderá gerar futuras controvérsias e pleitos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela futura Contratada, em relação ao risco financeiro envolvido.

Preço este que se pautou na realidade e configuração dos serviços originalmente licitados e contratados, sendo que eventual ocorrência de fatos que alterem este cenário e requeiram alteração do valor inicial deverão ser considerados sob pena de acarretar um verdadeiro desequilíbrio para o futuro Contratado/prestador de serviços, o que restará por ferir a isonomia entre as partes e a comutatividade da avença.

Hipoteticamente, ao se considerar a permanência de sanções exorbitantes e desmedidas, as empresas interessadas na prestação dos serviços cientes dos riscos que poderiam advir de qualquer inadimplemento, simplesmente os incluiriam nos preços finais propostos, influenciando diretamente na busca pela economia e contratação mais vantajosa ao ente público.

Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar o direito à equação econômico-finaceira do contrato, isto é, as vantagens e os encargos devem permanecer equivalentes, tal como estabelecidos inicialmente pelas partes, o que não ocorrerá no caso aplicação de severas penalidades (obrigações) apenas contra o prestador do serviço.

Convém dizer que não se trata de garantir tão somente o lucro determinado ao contrato, mas de assegurar remuneração mínima pela atividade e aquisição de equipamentos e serviços que serão sendo desempenhados ao longo de toda a vigência contratual, além de investimentos decorrentes e inerentes a qualidade, melhoria de desempenho e atualização tecnológica dos serviços a serem prestados por prazos longos e contínuos.

É de sabença comum que o contrato administrativo deve manter o seu equilíbrio econômico durante toda a sua execução, não podendo as partes ao longo do contrato, afetarem a relação encargo/remuneração devida.

Hely Lopes Meirelles já lecionava que:

"O contrato administrativo, por parte da Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude (...)" (in Licitação e Contrato Administrativo, 13ª Edição, fl. 193, Malheiros Editores).

A desconsideração sobre a temática de penalidades moratórias e compensatórias compromete a ampla e justa oferta e portanto a própria competição, desobedece as normas legais pertinentes e confronta princípios básicos consagrados, como da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, economicidade, competitividade e justo preço, que garantem uma boa relação contratual e benéfica a todas as Partes.

Ressalta-se ainda que essas exigências de uma contratação sem considerar tais aspectos se apresentaram totalmente desproporcionais, inoportunas e sem qualquer respaldo técnico e legal em alguns setores e serviços (ex. telecomunicações, energia elétrica, etc.), principalmente se considerada a magnitude e complexidade das redes e  serviços fornecidos, com condições e localidades completamente diversas e extensas  para pleno atendimento da contratação.

 Corroborando com este entendimento, apresenta-se a jurisprudência abaixo colacionada:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DALEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso improvido. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 - PRIMEIRA TURMA, Publicado em DJ 04.02.2002).

 Evidencia-se ainda situações em que os administradores optam pela rescisão contratual mesmo observados atrasos irrelevantes ou insuficientes para justificar tal conduta, principalmente quando não há danos ou prejuízos gravosos para o órgão contratante.

 É comum evidenciar a postura administrativa apenas pró-forma, sob a justificativa de assegurar uma "lisura" ao processo de penalidade e de rescisão contratual, inclusive com a inclusão da ocorrência gravosa em seus cadastros públicos (CADIN, SICAF, etc.), ensejando dano ao particular ainda mais lesivo, já que estará impedido de participar de licitações promovidas no país.

 Em tais situações, o particular situa-se em absoluta condição de inferioridade frente à Administração, o que lhe causa sérios danos, considerados os vultuosos investimentos e recursos aportados na prestação dos serviços.

 Por todo o exposto, considerando-se essencial a aplicação de multa, sem qualquer intenção de privilegiar a imunidade, esta deve sempre a refletir a prova material indiscutível, razoabilidade, legalidade e proporcionalidade obrigatoriamente presentes nos atos praticados pela Administração Pública.

Ademais, é fundamental ainda que não se perca de vista o caráter finalístico da norma, considerando-se sempre os fatos/ocorrências que deram origem a eventual atraso/inadimplemento, assim como a conduta e a boa fé do fornecedor na busca de soluções eficazes para resolução dos problemas identificados, de forma a se evitar multas arbitrárias e com manifesto vício de falta de razoabilidade.

A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento deve ser obrigatório, acaba por influenciar o particular a recorrer à esfera judicial na intenção de fazer valer seus direitos legalmente garantidos. Neste campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, de modo a se permitir rever conceitos de supremacia do poder público sobre o interesse privado, especialmente quando o particular assume obrigações e responsabilidades de elevadas complexidade e monta, decorrentes da execução de serviços que há muito já não são asseguradas e executadas  pelo Estado, considerada às necessidades de melhorias e ampliação dos serviços por empresas com maior expertise/especialização, não sendo justo imputar onerosa e desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá amargar elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.      

O débito decorrente da execução de camadas de pavimento (sub-base, base, capa asfáltica) em espessura inferior à prevista no projeto deve ser quantificado em função da redução da vida útil prevista para o pavimento, a qual reflete o real prejuízo sofrido pela Administração, e não pelo valor do material ou serviço pagos que não foram aplicados na obra.

No âmbito do Monitoramento das determinações proferidas no Acórdão 2550/2014-Plenário, que apreciara denúncia a respeito de possíveis irregularidades no processo licitatório e na execução dos serviços de restauração e melhoramento da BR-158/MT (km 637,30 ao km 697,40), a unidade técnica observou que os resultados das sondagens e ensaios de campo providenciadas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), a fim de cumprir a deliberação monitorada, apontavam discrepâncias significativas entre as espessuras de projeto e as encontradas no pavimento. Ocorre que o número de amostras coletadas não se mostrara suficiente, na maior parte dos trechos, para se concluir pela rejeição dos serviços, razão pela qual se propôs determinar a realização de nova coleta de amostras. Em relação aos trechos cuja amostragem se mostrara adequada, a unidade técnica apresentou cálculo preliminar do superfaturamento decorrente da espessura insuficiente de CBUQ (concreto betuminoso usinado a quente). Nesse ponto, a relatora divergiu parcialmente da unidade técnica ao observar que, para apurar o valor do débito, aquela unidade “multiplicou a quantidade de materiais (CBUQ e cimento asfáltico de petróleo - CAP) que, apesar de pagos, não foram aplicados na obra, pelos respectivos preços unitários”. Anotou que, ao assim proceder, estar-se-ia “buscando unicamente a restituição dessa diferença à Administração Pública”. Contudo, dever-se-ia apurar o prejuízo total causado pela irregularidade aos cofres públicos. Esclareceu que, na hipótese de camadas de pavimento (sub-base, base ou capa asfáltica) serem executadas em espessura inferior à prevista no projeto, a consequência será a redução de vida útil da rodovia, “a qual não varia linearmente com a espessura dessas camadas, e sim exponencialmente”. Prosseguiu a relatora explicando, a título de exemplo, que “uma redução de 30% na espessura da capa asfáltica pode provocar uma redução de 80% na vida útil do pavimento. E é essa redução que reflete o prejuízo sofrido pela Administração”. Pontuou que “o dimensionamento de um pavimento é feito em função de uma vida útil prevista (cerca de 10 anos, em geral)”. Sendo assim, para aferição do dano real ao erário, faz-se necessário “calcular qual a nova vida útil prevista considerando as espessuras de camadas efetivamente executadas”, em vez de simplesmente atribuir o valor correspondente aos materiais que a contratada não aplicou na obra. Anuindo à proposta da relatora, o Tribunal proferiu acórdão determinando ao Dnit, entre outras providências, que, na hipótese de a empresa executora não realizar a correção dos serviços nos trechos com espessura inferior à prevista no projeto, “calcule o prejuízo havido, com base na redução de vida útil do pavimento, e instaure a competente tomada de contas especial”. Acórdão 3021/2015-Plenário, TC 004.068/2015-7, relatora Ministra Ana Arraes, 25.11.2015.

A cobrança pelo fornecimento do edital de licitação é limitada ao custo de sua reprodução, conforme dispõe o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/93, não se admitindo a inclusão de outros custos, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e diários oficiais.

Auditoria realizada em obras de esgotamento sanitário no Município de Porto Murtinho/MS, custeadas com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), apontara, entre outras irregularidades, a cobrança, pelo fornecimento do edital do respectivo certame, de valor acima do custo efetivo de reprodução gráfica (R$ 1.000,00), procedimento esse em desconformidade com o estabelecido no art. 32, § 5°, da Lei 8.666/93 e com a jurisprudência do TCU, consubstanciada, entre outros, nos Acórdãos 2715/2008, 54/2008 e 409/2008, todos do Plenário. Anotou o relator que “a redação desse dispositivo é clara no sentido de que só poderia ser cobrado, dos interessados, o valor correspondente ao custo das cópias fornecidas. Dessa forma, não há como acolher o argumento dos responsáveis de que, de forma discricionária, a Administração poderia cobrar outros custos para o fornecimento do edital, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e nos diários oficiais”. Nesse passo, diante dessa e de outras irregularidades que comprometeram o caráter competitivo do certame, acolheu o Plenário a proposta do relator de rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis e aplicar-lhes, de forma individual, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 3014/2015-Plenário, TC 010.756/2011-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 25.11.2015.

Para a contratação direta de profissional do setor artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério do Turismo apurara irregularidades na prestação de contas de convênio que tinha por objeto a contratação de shows artísticos para o I Festival Cultural Arraiá de Uru/SP. Entre as irregularidades apontadas, destacara-se a “ausência de cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, tendo em vista que foi utilizada a inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93”. Ao analisar o ponto, o relator registrou que, “conforme a Lei de Licitações, a contratação direta de profissional do setor artístico só é admissível se houvesse, no caso concreto, comprovação da exclusividade entre a [empresa] e as atrações musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no qual o representante legal da [banda] conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade apenas para o dia do evento (13/6/2008) e para o município de Uru/SP”. Explicou o relator que “essa autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008-Plenário - anterior ao convênio em análise - e 5.769/2015-Primeira Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993”. Por fim, destacou que o Acórdão 96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, “foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento’ ”. Consignou o relator que essa e outras irregularidades seriam incorporadas na fixação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu julgar irregulares as contas do responsável e condená-lo ao pagamento do débito apurado, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 7770/2015-Primeira Câmara, TC 026.277/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.12.2015.

Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Em processo de Acompanhamento autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos referentes à Operação Lava Jato. Buscara-se fixar um parâmetro de avaliação dos valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras, em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em licitações da estatal. O relator destacou que a apuração do dano compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de preços superiores aos observados em situação de concorrência. Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro, principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel. Destacou que a unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem baseada em métodos comparativos, que estima o cenário contrafactual. Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual). Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em análise de regressão, a partir de dados das contratações da estatal e das informações de processos judiciais em curso, fornecidos pela própria Petrobras e pelo Poder Judiciário. Com relação à possibilidade de utilização dessas técnicas no ordenamento jurídico brasileiro, o relator observou que, no caso específico do controle orçamentário e financeiro realizado pelo TCU, o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante “estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido”. Assim, considerou “adequado o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística”. Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto ofertado em cenário competitivo. Diante dos parâmetros estatísticos de confiabilidade e significância verificados, o relator reputou “adequadas as conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta Corte de Contas”. Acolhendo na íntegra a proposta do relator, o Tribunal deliberou, entre outras providências, por encaminhar cópia do estudo realizado pela unidade técnica aos diversos órgãos envolvidos na apuração dos ilícitos e à Petrobras, alertando-os que: i) “o valor mais provável” do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld - 2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG); ii) o “potencial prejuízo” informado refere-se ao chamado overcharge, assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente competitivo; iii) o parâmetro informado, na ausência de dado mais robusto, em presunção juris tantum, servirá de base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015, especificamente no que se refere aos contratos executados na Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as empresas investigadas na Operação Lava Jato. Acórdão 3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.12.2015.