Ainda na Representação a
respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão
eletrônico realizado pelo Instituto Federal de Educação Ciência e
Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS), a unidade técnica entendeu
que, apesar do descumprimento de normas que regem a matéria, a
conduta dos agentes do IFMS não resultou em prejuízo ao erário. Ao
contrário, como observou, os preços pagos ao final do certame
estavam abaixo do patamar estimado pelos gestores, sendo cerca de 80%
do valor previsto, acarretando vantagem financeira para a
Administração na contratação. O relator, por sua vez, registrou
“discordância com
a alegação de que houve vantagem financeira para a Administração
na contratação derivada do pregão”.
Na espécie, “não
é possível aceitar tal argumento sem um parâmetro confiável, pois
não se pode afirmar que realmente houve economicidade caso o
orçamento estimativo não tenha sido feito de forma escorreita e
caso não reflita os preços efetivamente praticados no
mercado. Historicamente, o TCU sempre defendeu que as
estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas
em uma ‘cesta de preços aceitáveis’”. Nessa
linha, a jurisprudência do Tribunal consolidou-se no sentido de que
“não se deve considerar, para fins de elaboração do mapa de
cotações, as informações relativas a empresas cujos preços
revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar
distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor
máximo a ser aceito para cada item licitado”.
O ministro relator destacou que “todo
esse esforço do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que
dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a
realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e
contratação de serviços em geral”. Finalizou
concluindo que “o
argumento de que o valor do melhor lance estaria abaixo do orçamento
estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece
guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação
foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a
exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014, fato que
não foi analisado pela unidade instrutiva neste processo”.
Acolhendo as razões do relator, o Plenário do TCU considerou a
Representação parcialmente procedente.
Acórdão
2829/2015-Plenário, TC-019.804/2014-8,
relator Ministro Bruno Dantas, 04.11.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 29 de janeiro de 2016
O argumento de que o valor do melhor lance encontra-se abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/14.
quarta-feira, 27 de janeiro de 2016
No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas.
Representação autuada a
partir de manifestação encaminhada à Ouvidoria do TCU noticiara
possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado
pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato
Grosso do Sul (IFMS). O certame tinha por objeto o registro de
preços para aquisição de equipamentos de TI. Em
sua instrução inicial, a unidade técnica consignou haver
indícios de
“restrição à competitividade e ao princípio da isonomia, nos
termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, com indicação disfarçada de
marca nas especificações técnicas, em afronta inclusive ao teor da
Súmula TCU nº 270, uma vez que na forma em que foram definidos os
itens componentes do Edital, especialmente no seu Termo de
Referência, houve restrição da participação de outros
concorrentes no certame, pois as especificações limitaram o
fornecimento de equipamentos a um único fabricante”.
Realizadas audiências dos gestores, a unidade instrutiva concluiu
que as alegações apresentadas foram insuficientes para elidir a
falha, mas propôs o acolhimento parcial das razões de
justificativas, considerando que a conduta dos responsáveis não
teria causado prejuízo ao erário. O relator concordou com a
procedência parcial da Representação, mas por outros fundamentos.
Observou que não restaram devidamente comprovados “o
detalhamento excessivo da especificação técnica, o direcionamento
da licitação a fornecedores específicos e a preferência
injustificada por determinada marca, ao contrário do que aduz a
unidade instrutiva”.
Explicou o relator que “o
direcionamento da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a
utilização de critério subjetivo, o favorecimento a alguma
empresa, a preferência inadequada por determinada marca, a ausência
do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências
excessivas/limitadoras. O direcionamento na descrição do objeto
caracteriza-se pela inserção, no instrumento convocatório, de
características atípicas dos bens ou serviços a serem adquiridos”.
Acrescentou que “para
mitigar tal risco, é indispensável atentar para a lição contida
no Acórdão
2.383/2014-TCU-Plenário,
no
sentido de que, em licitações para aquisição de equipamentos,
havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as
necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar
um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as
especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar
o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar
a realização de ampla pesquisa de mercado”.
Nesse contexto, ressaltou o relator que, no caso em exame, “o
Diretor de Gestão da TI do IFMS logrou êxito em esclarecer que
modelos de outros fabricantes teriam sido analisados à época da
elaboração do termo de referência para a composição da
configuração solicitada, sendo que seis fabricantes teriam
condições de atender ao que foi especificado para cada item”.
Por fim, concluiu que “a
descrição do objeto de forma a atender às necessidades específicas
da entidade promotora do certame não configura direcionamento da
licitação, mormente quando não há no edital a indicação de
marca específica e quando se verifica no mercado a existência de
outros modelos que poderiam atender completamente as especificações
descritas no edital”.
O Tribunal, endossando a proposta da relatoria, acolheu, no ponto, as
justificativas apresentadas, e julgou a Representação parcialmente
procedente em razão da ocorrência de outras impropriedades.
Acórdão
2829/2015-Plenário, TC 019.804/2014-8, relator Ministro Bruno
Dantas, 04.11.2015.
A publicação do preço de referência por meio do resumo da Intenção de Registro de Preços no portal Comprasnet não supre a não inclusão no edital, pois a divulgação do preço referencial no instrumento convocatório garante ao licitante o direito à impugnação, notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta.
Ainda na Representação
atinente ao pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do
Exército (Colog), para o registro de preços de materiais de
intendência, o relator – após assentar a obrigatoriedade da
divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando
adotado como critério de aceitabilidade de preços – afastou a
alegação da
administração “no
sentido de que a publicidade do preço de referência pelo sítio do
Comprasnet, por meio do resumo da Intenção do Registro de Preços
(IRP), supriria a falta de divulgação no edital, vez que a
divulgação do preço referencial no instrumento convocatório
garante ao licitante o pleno direito à impugnação do edital,
notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta”.
Assim, acolhendo a proposta do relator, a Segunda Câmara julgou
procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de
providências necessárias à anulação dos atos atinentes e
consequentes ao item da licitação impugnado e determinando ao
Comando Logístico do Exército (Colog) que “se
abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo
que há necessidade de divulgação do preço de referência no
edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério
de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência
do TCU (e.g.: Acórdão
392/2011-TCU-Plenário)”.
Acórdão
10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator
Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.
segunda-feira, 25 de janeiro de 2016
É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas.
Representação formulada por
sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão
eletrônico realizado pelo Comando Logístico do Exército (Colog),
tendo por objeto o registro de preços para a aquisição de
materiais de intendência (fardamento, coturno, gorro, espora e
cobertor). Em síntese, alegara a representante ter sido
irregularmente desclassificada para o item 3 do certame (coturno),
após a fase de lances, “mesmo
tendo ofertado o menor preço, em razão de a sua proposta ter se
mostrado superior ao valor estimado para a contratação”.
Ademais, destacara que “teria
solicitado ao pregoeiro a informação quanto ao preço de
referência, mas que ela lhe foi negada sob o argumento de que a
publicidade do preço de referência consistiria em mera faculdade da
administração”.
O relator, após a realização das oitivas regimentais, anotou que a
controvérsia derivava de “intelecções
distintas sobre o alcance do Acórdão
392/2011-TCU-Plenário, que pugnara pela obrigatoriedade da
divulgação do preço de referência em editais de licitação, na
modalidade pregão, quando esse preço for utilizado como critério
de aceitabilidade de preços”.
A propósito, transcreveu excerto do voto condutor do aludido
julgado, no qual se lê: “É
claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como
critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é
obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer
regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve
estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X,
da Lei nº 8.666/1993”.
Considerou, assim, procedente a irresignação da representante, já
que “quando
erigido a critério de aceitabilidade, o preço de referência deve
ter divulgação prévia e obrigatória, na forma da lei e como
corolário, mesmo, do princípio do julgamento objetivo (v. g.:
Acórdão
392/2011-Plenário), de sorte que haveria de constar, do edital
do Pregão Eletrônico nº 39/2014, o preço referencial adotado pelo
Colog, vez que se tratava, no presente caso, de critério de
aceitabilidade de preços”.
No caso concreto, aduziu, “o
pregoeiro do Comando Logístico do Exército, ao interpretar o
Acórdão
392/2011-Plenário, se ateve à condição geral contemplada no
aresto do TCU, que faculta a divulgação do valor orçado e dos
preços referenciais no edital do pregão, esquecendo que essa
faculdade subsistiria apenas no caso de o preço referencial não
funcionar como critério de aceitabilidade de preços”.
Nesse sentido, prosseguiu, “houve,
sim, prejuízo à licitante até então vencedora do certame e,
também, ao interesse público, já que a fase de negociação das
propostas foi conduzida sem a clara e prévia definição do preço
usado como critério de aceitabilidade, a despeito de o pregoeiro até
ter dado oportunidade às licitantes (cujas propostas ficaram acima
do preço de referência) para que, respeitada a ordem
classificatória, reduzissem os seus lances até um patamar inferior
ao valor referencial, o qual, todavia, não estava clara e
previamente declarado no certame”.
Assim, acolheu o colegiado a proposta da relatoria, para julgar
procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de
providências necessárias à anulação dos atos atinentes e
consequentes ao item da licitação impugnado, e determinar ao
Comando Logístico do Exército (Colog) que “se
abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo
que há necessidade de divulgação do preço de referência no
edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério
de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência
do TCU (e.g.: Acórdão
392/2011-TCU-Plenário)”.
Acórdão
10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator
Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.
sexta-feira, 22 de janeiro de 2016
Nas licitações para concessão de prestação de serviço público, caso se adote a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/95), admite-se a utilização dos prazos previstos no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11, para integrar a lacuna quanto ao prazo de impugnação do edital.
No âmbito do segundo estágio
de fiscalização do processo de desestatização referente à
outorga da concessão da operação da Usina Hidrelétrica (UHE) Três
Irmãos, a unidade técnica identificou que dispositivos do edital do
Leilão 2/2014, conduzido pela Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel), estabeleciam prazo para pedidos de esclarecimentos e
impugnação do edital de até dez dias úteis antes da data de
realização da sessão pública do certame. Tais dispositivos, em
princípio, conflitariam com os prazos mais exíguos previstos nos §§
1º e 2º do art. 41 da Lei 8.666/93, os quais tomam como referência
a sessão de abertura dos envelopes de habilitação. Por outro lado,
a unidade técnica observou que no leilão sob exame invertera-se a
ordem de ocorrência das fases de habilitação e de julgamento, com
fundamento no art. 18-A da Lei 8.987/95, de modo que a habilitação
ocorreria apenas após a sessão pública do leilão. Tal situação
afastaria a aplicação, ao caso concreto, dos prazos previstos nos
§§ 1º e 2º, do art. 41 da Lei 8.666/93. Concluiu que, sendo a Lei
8.987/95 silente a respeito, restaria aplicar por analogia os prazos
do art. 45, inciso I, da Lei 12.462/11 (lei que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratações – RDC). Concordando com a unidade
técnica, o relator consignou não
vislumbrar “qualquer
impedimento para que se proceda à utilização dos prazos previstos
no art. 45, inciso I, da Lei 12.462/2011, para integrar a lacuna
existente na Lei 8.987/1995, quanto ao prazo para impugnação de
edital”.
Enfatizou que a Lei 12.462/11 também prevê a possibilidade de
inversão das fases de habilitação e julgamento, e que tal diploma
fixou prazos para pedidos de esclarecimentos e impugnação do edital
de até dois ou cinco dias úteis antes da data de abertura das
propostas, conforme se trate de aquisição ou alienação de bens,
ou de contratação de obras ou serviços, respectivamente.
Prosseguiu ressaltando que prazos mais curtos do que os dez dias
previstos no edital em análise mostram-se “como
medida acertada para a defesa dos interesses da União, em
consonância com os princípios gerais da isonomia e da seleção da
proposta mais vantajosa para o erário”.
Nesse sentido, observou que o TCU, ao apreciar caso idêntico,
recomendara à própria Aneel, por meio do item 9.4 do Acórdão
44/2015-Plenário, que “nos
próximos editais de licitação de concessão de prestação de
serviço público a seu cargo em que a fase de julgamento das
propostas anteceda a fase de habilitação, estabeleça os prazos
mínimos do art. 45, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 12.462/2011
para pedidos de impugnações e esclarecimentos do instrumento
convocatório, ou justifique o não estabelecimento dos referidos
prazos”. Assim,
em conclusão que foi acolhida pelo Plenário do TCU, considerou
pertinente dar ciência à Aneel para, nos próximos editais de
licitação de concessão de prestação de serviço público a seu
cargo, atentar para a citada recomendação. Acórdão
2899/2015-Plenário, TC 001.618/2014-8, relator Ministro Vital do
Rêgo, 11.11.2015.
quarta-feira, 20 de janeiro de 2016
A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93).
Em sede de Recursos de
Reconsideração interpostos ao Acórdão 676/2015 - Primeira Câmara,
que julgara as contas anuais da Universidade Federal de Roraima,
exercício de 2009, insurgiram-se os recorrentes, entre outros
pontos, contra a rejeição de suas alegações de defesa e
consequentes sanções em face da “realização
de alterações contratuais quantitativas e qualitativas sem
formalização de termo aditivo”.
Como razões de seus apelos, aduziram em síntese que: “(i)
as alterações teriam o intuito de corrigir inconsistências do
projeto de engenharia, de modo a supostamente evitar problemas
futuros na segurança da construção; (ii) os atos estariam em
consonância com os entendimentos firmados por este Tribunal e pela
Advocacia-Geral da União (AGU), admitindo a utilização de
apostilamento para pequenas alterações contratuais; (iii) teriam
adotado as medidas saneadoras após a fiscalização pelo TCU; (iv)
acumulavam, à época dos fatos, funções e substituições
eventuais que, devido ao excesso de demandas, teria criado ambiente
propício a erros; (v) tudo teria se efetivado a bem da economia dos
recursos públicos;”. O
relator, de pronto, consignou que “a
mera alegação de supostas necessidades técnicas de adequação do
projeto de engenharia não se mostra justificativa plausível a
afastar a necessária formalização de termo aditivo”,
requisito esse de eficácia dos contratos e termos aditivos, a teor
dos arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93, e pressuposto para o poder
vinculativo das partes aos termos formalizados. Ressaltou, ainda, com
base em precedentes do Tribunal (v.g.: Acórdão
43/2015-Plenário), “a
obrigatoriedade de formalização de termo aditivo em todas as
alterações de objeto não previstas no contrato original”,
destacando a finalidade do apostilamento
tão somente para
registrar reajuste do valor inicial do contrato, de modo a compensar
desvalorização da moeda, ou para consignar “medidas
de ordem meramente burocráticas previstas no art. 65, § 8º, da Lei
de Licitações”.
Descartou os demais argumentos dos recorrentes por revelarem, de modo
geral, circunstâncias fáticas incapazes de elidir a irregularidade
praticada. O Colegiado acompanhou o voto do relator, que anuiu às
propostas da unidade técnica e do Ministério Público junto ao TCU,
negando provimento aos recursos. Acórdão
7487/2015-Primeira Câmara, TC 028.439/2010-4, relator Ministro
Bruno Dantas, 17.11.2015.
segunda-feira, 18 de janeiro de 2016
Na contratação integrada, o anteprojeto deve conter elementos que confiram à licitação lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e que ofereçam informações suficientes aos licitantes para o dimensionamento de suas soluções e o cálculo de suas propostas, sob pena de caracterizar descumprimento do art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/13.
Em processo de Acompanhamento,
foi avaliado o edital de licitação para a contratação
das obras de
implantação e pavimentação do lote 3 da BR-158/PR, pelo
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit),
instrumento convocatório que substituíra o edital da concorrência
anterior, anulada em decorrência de graves irregularidades
constatadas em auditoria do TCU. Em sua análise, a unidade técnica
constatou que o novo processo de contratação, realizado com base no
Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e na modalidade
de contratação integrada, apresentara diversas falhas no
anteprojeto de engenharia. Endossando a análise da unidade
instrutiva, a relatora registrou que “as
falhas constatadas no anteprojeto do edital (...) não se
consubstanciam em imprecisões ordinárias, decorrentes do menor
nível de exatidão dos estudos de engenharia. São, ao contrário,
erros técnicos graves, soluções antieconômicas e injustificadas
ou estimativas que não encontram amparo nas premissas de projeto”.
Esclareceu ainda a relatora que “em
um anteprojeto é natural que existam lacunas de dimensionamento de
partes do empreendimento ainda não elaboradas e, dessa forma, são
necessários procedimentos expeditos e paramétricos para o
balizamento preliminar de custos. Diante dos elementos de que dispõe,
cumpre à Administração realizar estimativas tão precisas quanto o
anteprojeto permitir, máxime para que o julgamento dos preços
ofertados na licitação tenha paradigma consistente de comparação”.
Por fim, destacou que “o
anteprojeto deve oferecer elementos mínimos que permitam a efetiva
caracterização da obra, em cumprimento à exigência legal já
transcrita. Tais elementos devem conferir à licitação um lastro
mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e
oferecer aos concorrentes informações suficientes para o
dimensionamento de suas soluções e o cálculo de sua proposta”.
O Plenário do Tribunal, pelos motivos exposto pela relatora,
decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas do chefe do Serviço de
Engenharia, aplicando-lhe a multa prevista no art.58, inciso II, da
Lei 8.443/92.
Acórdão
2980/2015-Plenário, TC 034.015/2012-4, relatora Ministra Ana
Arraes, 18.11.2015.
sexta-feira, 15 de janeiro de 2016
É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro pelo uso de terminologia incorreta na definição de exigência do edital, sem que tenham sido efetuados procedimentos para esclarecer o erro ou suprir as informações requeridas.
Representação formulada por
escritório de advocacia apontara possíveis irregularidades em
licitação promovida pela Celg Distribuição S.A., tendo por objeto
a contratação de serviços advocatícios, nas áreas cível,
trabalhista, tributária, previdenciária e ambiental. Em síntese,
alegara a representante que “teve
sua proposta técnica desclassificada e recurso administrativo
indeferido em 31/8/2015, por não ter apresentado cópia do contrato
social e de suas alterações”.
Segundo a representante, “haveria
ilegalidade no ato de sua desclassificação, em razão de flagrante
erro de terminologia no edital, pois o teor do aludido dispositivo
fazia menção a ‘estatuto social’, em vez de a ‘contrato
social’”.
Ademais, acrescentara, a exigência seria desnecessária, “uma
vez que o pretendido contrato social já compunha o conteúdo da
documentação fornecida na fase de habilitação (Invólucro I), de
acordo com o item 8.4.1 do edital”.
Realizada a oitiva da estatal, a unidade instrutiva verificou
incoerência na ação administrativa, na medida em que “a
representada exigiu dos licitantes uma flexibilização da
interpretação sobre o conceito formal do documento exigido no Anexo
V do edital, alínea ‘A’, item 5, que deveriam tomar ‘estatuto
social’ por ‘contrato social’, mesmo que este último já tenha
sido fornecido na etapa anterior do certame, porém atuou com a mais
estreita formalidade no ato de desclassificação daquelas que não
perfilaram o mesmo entendimento sobre a exigência contida no
dispositivo, se abstendo de recorrer a meios alternativos, previstos
na Lei de Licitações e na jurisprudência deste Tribunal, para
sanar a falta”.
Nesse sentido, o relator entendeu que foram equivocados os atos de
desclassificação dos licitantes, vez que, como registrara a unidade
instrutiva, “ao se
tomar ‘contrato social’ por ‘estatuto social’ não está
caracterizado mero erro de terminologia, passível de ser reparado
mediante a exegese do concorrente com relação às intenções
almejadas pela comissão licitante. Tal atitude interpretativa, que a
comissão licitante considerou exigível com relação aos
concorrentes, constitui em ato contraditório aos próprios
princípios por ela defendidos. Trata-se de erro formal crasso,
porquanto são conceitos jurídico-formais distintos, cada qual
aplicando-se a pessoas jurídicas de natureza diversa. Não se pode
considerar que o erro conceitual, portanto de forma, ficou sanado com
a ausência de impugnação específica do edital. O erro permaneceu
e acabou vinculando o licitante com relação a um documento formal
impossível de ser apresentado, porquanto escritório de advocacia
não possui estatuto social e sim contrato social. Se alguns
licitantes, por um lado, tiveram a inciativa de suplantar o erro
formal e apresentar o documento aplicável à espécie, os licitantes
que não o fizeram, por outro lado, não podem ser penalizados,
porquanto não subsiste vínculo jurídico, em sentido estrito, com
relação a um procedimento formal impossível de ser cumprido”.
Diante disso, o Plenário, acatando a proposta do relator, julgou
procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg
Distribuição S.A. “adote
as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido
de desconstituir os atos de desclassificação dos concorrentes, os
quais tiveram como motivo o fato de não terem estes apresentado o
contrato social em razão da exigência disposta no Anexo V alínea
‘A’, item 5, referente ao conteúdo da proposta técnica
(Invólucro II), do edital da Concorrência DA-SPLC-2.0003/14-PR,
abrindo-lhes nova oportunidade para atendimento do referido quesito,
e podendo, assim, prosseguir com o certame”. Acórdão
2972/2015-Plenário, TC 026.309/2015-7, relator Ministro José
Múcio Monteiro, 18.11.2015.
Penalidades Moratórias e Compensatórias Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação pela Administração Pública
Penalidades Moratórias e Compensatórias
Adequação, razoabilidade e proporcionalidade na
aplicação pela Administração Pública
Por: Rosa Costa e Flávia Almeida
Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços
para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades
moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o
percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco
financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.
Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não
se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados
contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns
decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de
penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.
Muito embora
seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse
particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir
condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além
da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem
ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.
É cediço que a Administração Pública se beneficia
das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público
consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém,
mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao
particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato,
qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:
"...a tipologia do chamado contrato
administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas
pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode
se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a
formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para
alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão
econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira
lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder
Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser
atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração
menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais,
subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro".
(Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).
A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV)
possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a
prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas
inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há
previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a
imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública,
muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na
celebração da avença.
Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que
"a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da
Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos
privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos
contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica
as sanções correspondentes".
Alguns administradores tentam aplicar a
fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor
da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal
(contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do
termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato,
quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória)
devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento
das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de
gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.
É importante aludir que o arcabouço jurídico
entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre
inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total),
quando o seu limitador será a obrigação
contratual.
A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece
o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das
obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a
finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os
particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença,
muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora
contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento
verificado.
Necessária a observância da lesão causada ao ente
público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse
público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da
norma e cumprindo os preceitos legais.
A aplicação de multas exorbitantes onera
sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente
da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que
as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores
particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor
devido, prestando serviços sem custo.
Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de
penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo
período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos
contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da
parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração,
na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3%
(alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado
até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor
mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época
do inadimplemento.
A limitação do percentual da penalidade moratória é
respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação
de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de
penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura,
prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da
cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida
(entenda-se também por obrigação contratual).
Além dos diplomas legais citados acima,
acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54
da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos.
Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir
a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte.
É neste sentido que as penalidades devem ser
aplicadas em conformidade com os princípios de razoabilidade e
proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu
único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria
nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA - ATRASO,
completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na
rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a
hipótese da penalidade penal (compensatória).
Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do
Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações
precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme
discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura
(Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar
ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do
Serviço em simples mora (atraso).
Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos
Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos
com o objetivo de se prevenirem contra possíveis inadimplementos contratuais
que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e
melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também eventuais entendimentos acerca dessa
injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que 'para tudo tem um
custo' para 'assegurar o Bem maior' em relação às atividades da Administração e
o comprometimento de sua imagem', já por vias transversas determinados contratantes acabarão selecionando ofertas
mais onerosas.
Entende-se a preocupação da Administração na
proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma
contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os
direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de
prestar os serviços contratados com uma justa e equilibrada relação contratual.
A aplicação de penalidades não pode de modo algum extrapolar as necessidades e
atividades inerentes à Administração, principalmente quando o fato gerador das
sanções representa paralisações de serviços complexos (ex. em rede de
telecomunicações, de energia elétrica, etc.), nos quais podem ocorrer
interrupções rotineiras devido a inúmeros aspectos e/ou intervenções técnicas,
muitas vezes desconhecidas até que se apure os fatos e causas ocorridas,
constatando-se que na maioria das vezes são acarretadas por fatos exclusivos de
terceiros, do próprio Contratante (Administração), motivos de força maior, caso
fortuito, dentre outras situações impeditivas ao perfeito funcionamento dos
serviços.
Sob outro ângulo, o prestador de serviços também
não deverá ser responsabilizado e onerado excessivamente quando da ocorrência
de eventuais atrasos na prestação de seus serviços de suporte às atividades do
contratante, visando recuperar financeiramente a Administração de suas
atividades paralisadas, especialmente no Contrato firmado entre as partes já
prevê descontos automáticos nas faturas mensais por indisponibilidade do
serviço (a exemplo do SLA - Serve Level Agreement).
Destaca-se a carência de razoabilidade em penalizar
as empresas fornecedoras dos serviços por ocorrências totalmente fora de seu
campo de atuação, visto que em alguns casos os acontecimentos geradores de
inadimplementos não guardam qualquer relação com a sua conduta, uma vez que em
função de fatores imprevisíveis,
impeditivos e/ou intransponíveis, as exigências não foram cumpridas.
Neste sentido, qualquer pretensão do Contratante
(Administração) de impor ônus e obrigações impossíveis e onerosas,
responsabilizando exclusiva e financeiramente apenas o prestador do serviço,
deverá, ao contrário, ser motivo para se rever a forma de contratação adotada
em seus contratos e principalmente nos editais precedentes.
A ideal prestação dos serviços poderá ser melhor alcançada com a previsão de
contratação adicional de meio alternativo de tecnologia ou de prestação de
serviços, compreendendo rede paralela e sobreposta, em regime de contingência
ou back-up, com meios e equipamentos diversos, alternativos e independentes do
objeto a ser executado pelo contrato firmado, sempre que possível. Certamente,
esta providência é a que melhor assegurará a contínua execução da atividade pretendida
e o menor transtorno ao Contratante (Administração), , ao invés do que se tem
visto com aplicação injusta de penalidades contratuais completamente
equivocadas, abusivas, extremamente onerosas
e ilegais.
Conforme se observa, as inúmeras penalidades contra
o prestador do serviço o colocam em uma situação de absoluta inferioridade
perante a Contratante, o que faz com que, muito embora o serviço seja prestado
a contento, qualquer situação extraordinária, ainda que não haja
responsabilidade da Contratada, resulte na aplicação de penalidades
pecuniárias, ônus adicionais com a instalação/reposição de equipamentos e
conseqüente perda da comutatividade do contrato celebrado, uma vez que ao
prestador dos serviços recai toda e qualquer responsabilidade sobre qualquer
evento ocorrido.
Fácil concluir que esta onerosidade injustificada
criará óbice ao prestador de serviços realizar investimentos e melhorias na
execução dos mesmos, tendo em vista os prejuízos financeiros aos quais estará
sujeito, sem deixar de registrar demais riscos que atingirão consequentemente a
saúde financeira da empresa contratada, considerada a relação contratual
deficiente e em total desequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário, na
adoção de percentuais razoáveis, cumprindo o caráter punitivo e corretivo das
sanções, quando da primeira falta, haveria maior possibilidade de melhoria, já
que a empresa contratada não estaria sujeita à multa exorbitante capaz de
comprometer a comutatividade contratual.
Desta feita, fica evidente que a aplicação de
cláusulas moratórias e penais excessivas e sem proporcionalidade e adequação ao
atraso e/ou evento inadimplido são totalmente inadequadas e ilegais, uma vez
que frustram, inclusive, a própria economicidade perquirida em uma contratação
e seu procedimento licitatório, devendo por este motivo serem revistas para a
viabilização de uma oferta de prestação de serviços (contratação) mais
econômica e transparente para a Administração Pública.
Tal situação inquestionavelmente também implicará
na impossibilidade de se avaliar objetivamente as propostas apresentadas num
certame, e principalmente tornará a composição do preço final de cada uma das
empresas licitantes uma incógnita para a Administração Pública ou Privada,
demais órgãos de controle e fiscalização e interessados em prestar o serviço,
bem como poderá gerar futuras controvérsias e pleitos de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela futura Contratada, em relação
ao risco financeiro envolvido.
Preço este que se pautou na realidade e
configuração dos serviços originalmente licitados e contratados, sendo que
eventual ocorrência de fatos que alterem este cenário e requeiram alteração do
valor inicial deverão ser considerados sob pena de acarretar um verdadeiro
desequilíbrio para o futuro Contratado/prestador de serviços, o que restará por
ferir a isonomia entre as partes e a comutatividade da avença.
Hipoteticamente, ao se considerar a permanência de
sanções exorbitantes e desmedidas, as empresas interessadas na prestação dos serviços
cientes dos riscos que poderiam advir de qualquer inadimplemento, simplesmente
os incluiriam nos preços finais propostos, influenciando diretamente na busca
pela economia e contratação mais vantajosa ao ente público.
Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência são
unânimes em afirmar o direito à equação econômico-finaceira do contrato, isto
é, as vantagens e os encargos devem permanecer equivalentes, tal como
estabelecidos inicialmente pelas partes, o que não ocorrerá no caso aplicação
de severas penalidades (obrigações) apenas contra o prestador do serviço.
Convém dizer que não se trata de garantir tão
somente o lucro determinado ao contrato, mas de assegurar remuneração mínima
pela atividade e aquisição de equipamentos e serviços que serão sendo
desempenhados ao longo de toda a vigência contratual, além de investimentos
decorrentes e inerentes a qualidade, melhoria de desempenho e atualização
tecnológica dos serviços a serem prestados por prazos longos e contínuos.
É de sabença comum que o contrato administrativo
deve manter o seu equilíbrio econômico durante toda a sua execução, não podendo
as partes ao longo do contrato, afetarem a relação encargo/remuneração devida.
Hely Lopes Meirelles já lecionava que:
"O contrato administrativo, por parte da
Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por
parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada
nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos
termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude
(...)" (in Licitação e Contrato Administrativo, 13ª Edição, fl. 193,
Malheiros Editores).
A desconsideração sobre a temática de penalidades
moratórias e compensatórias compromete a ampla e justa oferta e portanto a
própria competição, desobedece as normas legais pertinentes e confronta
princípios básicos consagrados, como da legalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, isonomia, economicidade, competitividade e justo preço, que
garantem uma boa relação contratual e benéfica a todas as Partes.
Ressalta-se ainda que essas exigências de uma
contratação sem considerar tais aspectos se apresentaram totalmente
desproporcionais, inoportunas e sem qualquer respaldo técnico e legal em alguns
setores e serviços (ex. telecomunicações, energia elétrica, etc.),
principalmente se considerada a magnitude e complexidade das redes e serviços fornecidos, com condições e
localidades completamente diversas e extensas
para pleno atendimento da contratação.
Corroborando
com este entendimento, apresenta-se a jurisprudência abaixo colacionada:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA
PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA
DALEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o
aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o
verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender
à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre
atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua
esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa
administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de
certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante
que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de
aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos
(art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso
improvido. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 - PRIMEIRA TURMA,
Publicado em DJ 04.02.2002).
Evidencia-se
ainda situações em que os administradores optam pela rescisão contratual mesmo
observados atrasos irrelevantes ou insuficientes para justificar tal conduta,
principalmente quando não há danos ou prejuízos gravosos para o órgão
contratante.
É comum
evidenciar a postura administrativa apenas pró-forma, sob a justificativa de
assegurar uma "lisura" ao processo de penalidade e de rescisão
contratual, inclusive com a inclusão da ocorrência gravosa em seus cadastros
públicos (CADIN, SICAF, etc.), ensejando dano ao particular ainda mais lesivo, já
que estará impedido de participar de licitações promovidas no país.
Em tais
situações, o particular situa-se em absoluta condição de inferioridade frente à
Administração, o que lhe causa sérios danos, considerados os vultuosos
investimentos e recursos aportados na prestação dos serviços.
Por todo o
exposto, considerando-se essencial a aplicação de multa, sem qualquer intenção
de privilegiar a imunidade, esta deve sempre a refletir a prova material
indiscutível, razoabilidade, legalidade e proporcionalidade obrigatoriamente
presentes nos atos praticados pela Administração Pública.
Ademais, é fundamental ainda que não se perca de
vista o caráter finalístico da norma, considerando-se sempre os
fatos/ocorrências que deram origem a eventual atraso/inadimplemento, assim como
a conduta e a boa fé do fornecedor na busca de soluções eficazes para resolução
dos problemas identificados, de forma a se evitar multas arbitrárias e com
manifesto vício de falta de razoabilidade.
A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento
deve ser obrigatório, acaba por influenciar o particular a recorrer à esfera
judicial na intenção de fazer valer seus direitos legalmente garantidos. Neste
campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente
e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, de modo a se permitir
rever conceitos de supremacia do poder público sobre o interesse privado,
especialmente quando o particular assume obrigações e responsabilidades de
elevadas complexidade e monta, decorrentes da execução de serviços que há muito
já não são asseguradas e executadas pelo
Estado, considerada às necessidades de melhorias e ampliação dos serviços por
empresas com maior expertise/especialização, não sendo justo imputar onerosa e
desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá amargar
elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.
quarta-feira, 13 de janeiro de 2016
O débito decorrente da execução de camadas de pavimento (sub-base, base, capa asfáltica) em espessura inferior à prevista no projeto deve ser quantificado em função da redução da vida útil prevista para o pavimento, a qual reflete o real prejuízo sofrido pela Administração, e não pelo valor do material ou serviço pagos que não foram aplicados na obra.
No âmbito do Monitoramento
das determinações proferidas no Acórdão
2550/2014-Plenário, que apreciara denúncia a respeito de
possíveis irregularidades no processo licitatório e na execução
dos serviços de restauração e melhoramento da BR-158/MT (km 637,30
ao km 697,40), a unidade técnica observou que os resultados das
sondagens e ensaios de campo providenciadas pelo Departamento
Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), a fim de cumprir a
deliberação monitorada, apontavam discrepâncias significativas
entre as espessuras de projeto e as encontradas no pavimento. Ocorre
que o número de amostras coletadas não se mostrara suficiente, na
maior parte dos trechos, para se concluir pela rejeição dos
serviços, razão pela qual se propôs determinar a realização de
nova coleta de amostras. Em relação aos trechos cuja amostragem se
mostrara adequada, a unidade técnica apresentou cálculo preliminar
do superfaturamento decorrente da espessura insuficiente de CBUQ
(concreto betuminoso usinado a quente). Nesse ponto, a relatora
divergiu parcialmente da unidade técnica ao observar que, para
apurar o valor do débito, aquela unidade “multiplicou
a quantidade de materiais (CBUQ e cimento asfáltico de petróleo -
CAP) que, apesar de pagos, não foram aplicados na obra, pelos
respectivos preços unitários”. Anotou
que, ao assim proceder,
estar-se-ia
“buscando unicamente a restituição dessa diferença à
Administração Pública”.
Contudo, dever-se-ia apurar o prejuízo total causado pela
irregularidade aos cofres públicos. Esclareceu que, na hipótese de
camadas de pavimento (sub-base, base ou capa asfáltica) serem
executadas em espessura inferior à prevista no projeto, a
consequência será a redução de vida útil da rodovia, “a
qual não varia linearmente com a espessura dessas camadas, e sim
exponencialmente”.
Prosseguiu a relatora explicando, a título de exemplo, que “uma
redução de 30% na espessura da capa asfáltica pode provocar uma
redução de 80% na vida útil do pavimento. E é essa redução que
reflete o prejuízo sofrido pela Administração”.
Pontuou que “o
dimensionamento de um pavimento é feito em função de uma vida útil
prevista (cerca de 10 anos, em geral)”. Sendo
assim, para aferição do dano real ao erário,
faz-se necessário
“calcular qual a nova vida útil prevista considerando as
espessuras de camadas efetivamente executadas”,
em vez de simplesmente atribuir o valor correspondente aos materiais
que a contratada não aplicou na obra. Anuindo à proposta da
relatora, o Tribunal proferiu acórdão determinando ao Dnit, entre
outras providências, que, na hipótese de a empresa executora não
realizar a correção dos serviços nos trechos com espessura
inferior à prevista no projeto, “calcule
o prejuízo havido, com base na redução de vida útil do pavimento,
e instaure a competente tomada de contas especial”.
Acórdão
3021/2015-Plenário, TC 004.068/2015-7, relatora Ministra Ana
Arraes, 25.11.2015.
segunda-feira, 11 de janeiro de 2016
A cobrança pelo fornecimento do edital de licitação é limitada ao custo de sua reprodução, conforme dispõe o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/93, não se admitindo a inclusão de outros custos, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e diários oficiais.
Auditoria realizada em obras
de esgotamento sanitário no Município de Porto Murtinho/MS,
custeadas com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde
(Funasa), apontara, entre outras irregularidades, a cobrança, pelo
fornecimento do edital do respectivo certame, de valor acima do custo
efetivo de reprodução gráfica (R$ 1.000,00), procedimento esse em
desconformidade com o estabelecido no art. 32, § 5°, da Lei
8.666/93 e com a jurisprudência do TCU, consubstanciada, entre
outros, nos Acórdãos
2715/2008,
54/2008
e 409/2008,
todos do Plenário. Anotou o relator que “a
redação desse dispositivo é clara no sentido de que só poderia
ser cobrado, dos interessados, o valor correspondente ao custo das
cópias fornecidas. Dessa forma, não há como acolher o argumento
dos responsáveis de que, de forma discricionária, a Administração
poderia cobrar outros custos para o fornecimento do edital, como os
relativos a publicações em jornais de grande circulação e nos
diários oficiais”.
Nesse passo, diante dessa e de outras irregularidades que
comprometeram o caráter competitivo do certame, acolheu o Plenário
a proposta do relator de rejeitar as razões de justificativa
apresentadas pelos responsáveis e aplicar-lhes, de forma individual,
a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão
3014/2015-Plenário, TC 010.756/2011-6, relator Ministro
Walton Alencar Rodrigues, 25.11.2015.
quinta-feira, 7 de janeiro de 2016
Para
a contratação direta de profissional do setor artístico (art.
25, inciso
III,
da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação
da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o
empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento
que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e
restrita à localidade do evento.
Tomada de Contas Especial
instaurada pelo Ministério do Turismo apurara irregularidades na
prestação de contas de convênio que tinha por objeto a contratação
de shows artísticos para o I Festival Cultural Arraiá de Uru/SP.
Entre as irregularidades apontadas, destacara-se a “ausência
de cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com o
empresário contratado, tendo em vista que foi utilizada a
inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da
Lei 8.666/93”.
Ao analisar o ponto, o relator registrou que, “conforme
a Lei de Licitações, a contratação direta de profissional do
setor artístico só é admissível se houvesse, no caso concreto,
comprovação da exclusividade entre a [empresa]
e as atrações musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no
qual o representante legal da [banda]
conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade apenas
para o dia do evento (13/6/2008) e para o município de Uru/SP”.
Explicou o relator que “essa
autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento,
não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido
nos Acórdãos
96/2008-Plenário - anterior ao convênio em análise - e
5.769/2015-Primeira
Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito
previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993”. Por
fim, destacou que o Acórdão
96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, “foi
expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da
autorização que confere exclusividade apenas para os dias
correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à
localidade do evento’
”. Consignou o relator que essa e outras irregularidades seriam
incorporadas na fixação da multa prevista no art. 57 da Lei
8.443/92. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu julgar
irregulares as contas do responsável e condená-lo ao pagamento do
débito apurado, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 57 da
Lei 8.443/92. Acórdão
7770/2015-Primeira Câmara, TC 026.277/2014-0, relator
Ministro Benjamin Zymler, 1.12.2015.
terça-feira, 5 de janeiro de 2016
Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).
Em processo de Acompanhamento
autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização
pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência
inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos
referentes à Operação Lava Jato. Buscara-se fixar um parâmetro de
avaliação dos valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras,
em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em
licitações da estatal. O relator destacou que a apuração do dano
compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é
aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma
situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de
preços superiores aos observados em situação de concorrência.
Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços
especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro,
principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do
dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a
Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente
de competição regular, sem a existência de cartel. Destacou que a
unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos
Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem
baseada em métodos comparativos, que estima o cenário
contrafactual. Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação
do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto
ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos
cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual).
Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em
análise de regressão, a partir de dados das contratações da
estatal e das informações de processos judiciais em curso,
fornecidos pela própria Petrobras e pelo Poder Judiciário. Com
relação à possibilidade de utilização dessas técnicas no
ordenamento jurídico brasileiro, o relator observou que, no caso
específico do controle orçamentário e financeiro realizado pelo
TCU, o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º,
inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante
“estimativa,
quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não
excederia o real valor devido”.
Assim, considerou “adequado
o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja
assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do
uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística”.
Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa
de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto
ofertado em cenário competitivo. Diante dos parâmetros estatísticos
de confiabilidade e significância verificados, o relator reputou
“adequadas as
conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem
ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do
valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito
de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta
Corte de Contas”.
Acolhendo na íntegra a proposta do relator, o Tribunal deliberou,
entre outras providências, por encaminhar cópia do estudo realizado
pela unidade técnica aos diversos órgãos envolvidos na apuração
dos ilícitos e à Petrobras, alertando-os que: i) “o
valor mais provável”
do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos
descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da
existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em
relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia
econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e
fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld -
2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal
(STF), RE 68.006-MG); ii) o “potencial
prejuízo”
informado refere-se ao chamado overcharge,
assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um
determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria
ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente
competitivo; iii) o parâmetro informado, na ausência de dado mais
robusto, em presunção juris
tantum, servirá de
base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais
acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei
12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015,
especificamente no que se refere aos contratos executados na
Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as
empresas investigadas na Operação Lava Jato. Acórdão
3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin
Zymler, 2.12.2015.
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