Relatório de Inspeção realizada no Departamento
Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) apontara indícios de sobrepreço em
contrato destinado à construção da infraestrutura básica de irrigação do
Projeto Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, em especial no item “tubos de ferro
fundido”. Ao analisar as oitivas regimentais, o auditor instrutor contestou a
metodologia utilizada pela equipe de fiscalização para apuração do sobrepreço,
destacando que “embora a utilização das
notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços contratados com
aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a
melhor solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia ‘somente
se mostra possível quando a diferença entre os preços do orçamento e aqueles
efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais ou inaceitáveis’ ”.
Nesse sentido, concluiu o auditor pela inexistência de sobrepreço, uma vez que
a diferença a maior observada nos preços contratuais seria de apenas 1,28% do
preço total do ajuste na data base de abril/2008, obtida em uma amostra de
apenas 49,24% do contrato. O diretor e o titular da unidade técnica, porém,
divergiram desse entendimento. Ressaltou o diretor que as diferenças observadas
nos preços contratuais a partir do exame das notas fiscais (situadas entre 26%
e 71%, com uma variação média ponderada de 53%), não estariam “numa faixa de variabilidade aceitável de
mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a amostra formada por tubos
de ferro fundido] da análise total do
sobrepreço realizada”. O titular da unidade técnica acrescentou que "não havia, nos sistemas de referência
oficiais e subsidiários, paradigmas de preço na data-base de abril/2008”, e
que a empresa que emitira as notas fiscais seria “o único produtor e fornecedor de tubos de ferro fundido no Brasil,
operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da divulgação
da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi”. O relator, endossando as conclusões do diretor e do titular da unidade técnica, ressaltou que, conforme os
Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-Plenário, “o uso das notas fiscais para apuração de
sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra possível desde que haja
‘incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais
inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um
enriquecimento ilícito do contratado’ ” . Sobre o caso em exame, destacou o
relator que, para formar o preço de referência, a unidade técnica utilizara “o custo direto de aquisição da contratada
junto ao fabricante (...) acrescido dos seguintes custos: Imposto sobre
Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20%”, fazendo
ainda incidir, sobre o custo total obtido, o percentual de 35,22%, referente ao
BDI do contrato. Diante do exposto, concluiu o relator que o preço de
referência obtido “levou em conta todos
os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos insumos, não havendo,
portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica”.
Além disso, destacou o relator o conservadorismo da análise realizada pela
unidade técnica, uma vez que adotara o BDI contratual de 35,22 %, “percentual bem acima do atualmente aceito
pelo Tribunal como adequado”, utilizando ainda notas fiscais “emitidas entre janeiro e março de 2009 como
base para a obtenção do preço de referência de abril/2008, quase um ano antes”.
Por fim, ao rebater novos argumentos de defesa apresentados pela contratada, a qual invocara precedentes
do Tribunal que afastaram o uso dos custos incorridos pelo contratado como base
para a obtenção do preço de mercado (Acórdãos 910/2014-Plenário e 2784/2012-Plenário), o relator
registrou que “não se nega que esse é o entendimento correto à luz do
regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do
país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro”. Contudo, ressalvou,
“em situações extremas como a que ora se
enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo
analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido
das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente
aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem.
Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé
contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados
pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados
compatíveis com os de mercado”. Caracterizado o dano ao erário, o Tribunal,
pelos motivos expostos pelo relator, decidiu converter os autos em tomada de
contas especial, determinando à unidade técnica, dentre outras medidas, que “envide esforços para ampliar a amostra de itens
do Contrato (...) a ser usada para a análise da ocorrência de sobrepreço,
averiguando, inclusive, as pesquisas de preço eventualmente realizadas pelo
Dnocs com vistas ao exame da economicidade do ajuste antes do início da
execução contratual”. Acórdão 1992/2015-Plenário, TC 028.869/2011-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.8.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 27 de novembro de 2015
Para apuração de superfaturamento em contratos de obras públicas, admite-se a utilização de valores obtidos em notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido dos custos indiretos e do BDI), quando não existirem preços registrados nos sistemas referenciais e o insumo provier de um mercado monopolístico.
quarta-feira, 25 de novembro de 2015
A exigência de regularidade ambiental como critério de qualificação técnica é legal, desde que não represente discriminação injustificada entre os licitantes, uma vez que objetiva garantir o cumprimento da obrigação contratual e é essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento do meio ambiente.
Pedidos de Reexame questionaram deliberação da
Segunda Câmara, mediante a qual fora aplicada multa aos recorrentes em face de
exigência de documentação, como critério de qualificação técnica, que
comprovasse a regularidade ambiental (licença de operação) de usina de asfalto
em concorrências promovidas pelo município de Mossoró/RN, para a execução de
obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica. Analisando o
mérito recursal, anotou o relator não sercrível“falar em favorecimento de determinado licitante, considerando-se que a
exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que
eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de
Compromisso de fornecimento do concreto betuminoso”. Ademais, prosseguiu, a
mencionada exigência “não feriu o caráter
competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da
obrigação, ou seja, dar certeza à Administração de que o serviço seria
executado”. E indagou: “de que
adiantaria viabilizar a participação de outros interessados — com o infundado
receio de ferir o caráter competitivo do certame — para, depois, por falta da
garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço
não poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser
realizado com desrespeito ao meio ambiente, cujo dever de preservá-lo, para ‘as
presentes e futuras gerações’, é imposto tanto ao Poder Público, quanto à
coletividade (art. 225 da Constituição Federal)?”. Assim, registrou, “as exigências editalícias não só não
feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no
acórdão recorrido), como, na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É
que a regularidade ambiental — requerida de forma indistinta de todos os
licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da
licitação seja executado sem o comprometimento ambiental”. Nesse passo,
concluiu o relator que “não houve ofensa
nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes;
tampouco pode-se, no meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do
certame”. À vista do exposto, o Colegiado acolheu a proposta do relator,
dando provimento aos recursos, para tornar insubsistentes as multas aplicadas
aos recorrentes. Acórdão 6047/2015-SegundaCâmara, TC 037.311/2011-5, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.8.2015.
segunda-feira, 23 de novembro de 2015
O tratamento tributário diferenciado previsto na Lei 12.546/11 não ampara a adoção de dois orçamentos estimativos como critério de aceitabilidade de preços máximos na licitação, a depender de a licitante recolher a contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta ou sobre o valor da folha de pagamento.
Embargos de Declaração opostos pelo Diretor-Geral
da Câmara dos Deputados apontaram possíveis omissão e obscuridade em
deliberação adotada pela Segunda Câmara, relativa à adoção de mais de um
orçamento nas licitações que envolvam a contratação de serviços com licitantes
beneficiários da desoneração tributária prevista na Lei 12.546/11. Em síntese,
aduzira o embargante que “não ficou
suficientemente claro qual orçamento deve constar como valor global anual
estimado da contratação, se é o que leva ou aquele que não leva em consideração
o regime diferenciado de tributação”. Em preliminar, registrou o relator
que “os serviços a que se referem o
embargante são aqueles em que as empresas usufruem do benefício da desoneração
da folha salarial, nos termos da Lei nº 12.546/2011”. No mérito, registrou
não assistir razão ao embargante já que o acórdão embargado cuidara
adequadamente da matéria ao emitir ciência à Casa Legislativa da seguinte
impropriedade no pregão analisado: “ausência
de amparo legal para a adoção de dois orçamentos diferentes, a serem utilizados
como critério de aceitabilidade de preços máximos, a depender de a licitante
recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o valor da receita bruta
ou recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de
pagamento, considerando-se, ainda, que o ordenamento legal pátrio prevê o
tratamento diferenciado, sem que haja afronta à isonomia, nos termos da Lei
12.546/2011”. Como apontado na peça instrutiva, “a previsão de diferentes critérios de aceitabilidade de preços máximos
não impactará o critério de julgamento do certame (menor preço) e que, apenas
na situação improvável de não participação de empresa beneficiada pela Lei
12.546/2011 o preço máximo para empresas que recolhem a contribuição pela folha
de pagamentos seria aplicado”. Assim, ainda na peça instrutiva, “tendo em vista que o critério de julgamento
do pregão é o menor preço, para que uma determinada empresa se sagre vencedora
do pregão deverá ofertar a proposta de menor valor, independentemente do regime
de contribuição previdenciária em que se enquadre”. Nesse contexto, em vista da ausência de ofensa
ao princípio da isonomia, o Colegiado acolheu a proposta da relatoria, rejeitando,
no mérito, os Embargos de Declaração.Acórdão 6013/2015-Segunda Câmara, TC 013.680/2015-3, relator Ministro Augusto Nardes, 25.8.2015.
sexta-feira, 20 de novembro de 2015
A realização de licitação, a assinatura de contrato e o início de obras com adoção de projeto básico deficiente, sem os elementos exigidos em lei, por si sós, caracterizam irregularidade grave passível de aplicação de multa aos responsáveis.
Auditoria realizada nas obras de construção de
unidades habitacionais em Porto Alegre (RS), vinculadas a contratos de repasse
no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), apontara, dentre
outros achados, a utilização de projeto básico deficiente e desatualizado. Segundo
a equipe de auditoria, “foi utilizado um
projeto elaborado para outro tipo de edificação”, o que teria gerado “vários aditivos contratuais de alteração de
quantitativos de serviço e de aumento de prazo”. Foram chamados em audiência os ex-diretores, o coordenador de obras e o
ex-superintendente de urbanismo, todos do Departamento Municipal de Habitação, além
do arquiteto da Caixa Econômica Federal (mandatária da União). Em análise,
posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa
e exclusão da responsabilidade do coordenador de obras e do arquiteto da Caixa,
por restar evidenciado que suas condutas não concorreram para a irregularidade.
Quanto aos ex-diretores e o ex-superintendente, responsáveis pela aprovação do
projeto básico deficiente, as conclusões da equipe técnica foram pela rejeição
das razões de justificativa, com proposição de multa. Endossando as conclusões
da unidade técnica, registrou o relator que o art.6º, inciso IX, da Lei
8.666/93 “estabelece de forma clara as
características esperadas de um projeto básico, sendo exigência imprescindível
para realização de qualquer obra pública, porquanto a sua utilização correta
visa a resguardar a Administração Pública de atrasos em licitações,
superfaturamentos, aditamentos contratuais desnecessários, modificações no
projeto original, entre outras ocorrências indesejáveis que geram consequências
e entraves à execução das obras”. Ao rejeitar as justificativas
apresentadas, o relator destacou que o fato de o projeto básico ter respaldo da
área técnica não afasta o dever do administrador público de observar a
conveniência e oportunidade do ato para o interesse público. Além disso, “antes de decidir deve o agente público
verificar a aderência dos seus atos à lei. E, no caso deste processo, não se
observou o artigo 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, que estabelece os elementos
e as características necessárias ao projeto básico”.Por fim, mencionou diversos
julgados da jurisprudênciado TCU que, em situações similares, decidira aplicar
multa aos responsáveis, dentre eles o Acórdão 610/2015-Plenário, segundo o qual “a realização de
licitação, assinatura de contrato e o início de serviços sem que haja adequado
projeto básico para a obra, com os elementos exigidos em lei, levando à
necessidade de reformulação do projeto, são condutas graves que conduzem à
aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92”.Nesse contexto, o Tribunal, acolhendo o
voto da relatoria, decidiu aplicar aos responsáveis a multa prevista no art.
58, inciso II, da Lei 8.443/92.Acórdão 2158/2015-Plenário, TC 000.291/2010-2, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer,
26.8.2015.
quarta-feira, 18 de novembro de 2015
Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto.
Auditoria realizada na Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR)avaliara
um dos projetos padrão a serem utilizados pelo órgão nas licitações do Programa
de Aviação Regional. Para execução do programa, a Secretaria de Aviação Civil
firmou convênio com o Banco do Brasil (BB), que, a partir das diretrizes
estabelecidas pela SAC/PR, será responsável pelas ações administrativas, aí
incluídas as licitações e contratações. A equipe de fiscalização apontara
diversos achados relacionados a inconsistências na planilha orçamentária,
decorrentes de inadequação nos quantitativos, nos coeficientes de produtividade
ou de consumo, nos referenciais de preços unitários e nas taxas de BDI, além de
outras falhas em composições de custos específicas. Ao analisar a matéria, a
unidade técnica, considerando que o projeto objeto da fiscalização“é um dos elementos que irá constituir a
futura licitação regida pelo RDC na modalidade de contratação integrada, na
qual o custo global da obra é aferida mediante orçamento sintético ou
metodologia expedita ou paramétrica (Lei 12.462/2011, art. 9º, §2º, inciso II),
e a redução no valor total do orçamento não foi expressiva, cerca de 3% do
valor original e abaixo da margem de erros para orçamentos paramétricos”,
propôs apenas recomendar ao BB que efetuasse os ajustes detalhados no relatório
de auditoria. O relator, contudo, divergiu desse entendimento, ressaltando que
“a utilização da contratação integrada
nas futuras licitações não serve de justificativa para conservação das falhas,
pois o fundamento para adoção da referida modalidade no programa de aviação
regional tem por ponto central as indeterminações nos outros componentes das
instalações aeroportuárias, não no terminal de passageiros”. Observou ainda
que “os projetos-padrão contratados pelo
Banco do Brasil se pretendem ‘projetos executivos’ dos terminais e, ainda que
seja razoável admitir a necessidade de algum detalhamento adicional no momento
da execução, não é esperado que os concorrentes apresentem soluções
essencialmente diversas daquelas indicadas nos modelos”. Ainda sobre a
questão, acrescentou que “sequer poderia
ser admitida a utilização da contratação integrada para licitar objeto para o
qual já se dispõe de projeto executivo em sua totalidade, já que as soluções de
engenharia já estariam previamente postas e não é possível vislumbrar
circunstância que satisfaça as condições definidas no art. 9º da lei
12.462/2011 para aplicação do instituto. Não haveria espaço para inovação
tecnológica ou para competição com foco em metodologias diferenciadas e, em se
tratando de obras civis comuns, reduzidas seriam as hipóteses de execução com
tecnologia de domínio restrito no mercado que permitam justificar a contratação
integrada. O relator considerou ainda “questionável
a opção do gestor de despender recursos com a elaboração de projeto detalhado
e, em seguida, conferir flexibilidade ao particular na definição das
intervenções”, uma vez que “a
contratação integrada, em geral, importa na aceitação de maiores riscos pelos
contratados e na consequente majoração dos custos para a Administração”.
Por fim, relembrou o Acórdão 1850/2015-Plenário, que defende a obrigatoriedade “de
se demonstrar a vantajosidade na utilização do regime de contratação integrada,
especialmente quando a competição está associada às metodologias executivas
propostas pelos licitantes”. Pelo que expôs, o relator concluiu que “as medidas corretivas recomendadas pela
unidade instrutiva devem ser objeto de determinação ao Banco do Brasil, para
que os projetos utilizados nas futuras licitações não incorram nas falhas já
constatadas”. O Plenário acolheu o voto da relatoria, determinando ao Banco
do Brasil que, previamente à utilização dos projetos padrão nas licitações,
realizasse a correção das impropriedades indicadas na fiscalização. Acórdão 2209/2015-Plenário, TC 020.788/2014-2, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.
segunda-feira, 16 de novembro de 2015
Não afronta o princípio constitucional da prévia licitação a possibilidade de antecipação das prorrogações dos contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.630/93 e precedidos de regular procedimento licitatório, desde que condicionada à realização de novos investimentos (art. 57, caput e § 1º, da Lei 12.815/13).
Em autos de Acompanhamento, o TCU avaliou os
procedimentos adotados pela Secretaria dePortos da Presidência da República
(SEP/PR) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários(Antaq) para efetivação
das prorrogações antecipadas de contratos de arrendamentos portuários, prevista
no art. 57 daLei 12.815/2013, conhecida como Lei de Portos. Além dos aspectos
operacionais analisados, a relatorasuscitou, ante o ineditismo do tema, o
pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) acerca da
constitucionalidade do referido dispositivo. O MPTCU manifestou-se no sentido
de que “a disposição transitória
estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento
jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a
ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade”.Para
fundamentar o seu posicionamento, o parquet
especializado registrou as seguintes ponderações: a) “por disposição expressa, a norma abrange apenas os contratos de
arredamentos firmados sob a vigência da Lei n.º 8.630/1993, integralmente
revogada pela nova Lei dos Portos, não englobando contratos celebrados antes
disso e que eventualmente ainda estejam em vigor”;b) não contempla “a prorrogação de eventuais contratos de
arrendamento portuário que tenham sido celebrados após a Lei n.º 8.630/1993 mas
sem o devido procedimento licitatório, uma vez que tais avenças são maculadas
por insanável vício de origem, que as contamina por toda sua vigência e que não
pode ser convalidado pelo mecanismo da renovação de prazo”; c)a exegesedo
art. 57 da Lei de Portos segue “o
entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, nosentido de que a
prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo
decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de
conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter
constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos
princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é
automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições
do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando
comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação”;d)por
causa da juridicidade na prorrogação convencional dos contratos de arrendamento
portuário, “não se vislumbram óbices
legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações,
condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração”;e)
a antecipação atende ao interesse público, pois é um dos mecanismos da Lei de
Portos para atrair novos investimentos pelos atuais arrendatários, sem razões
para realizar novos aportes de capital, uma vez que o prazo residual de
vigência dos contratos é insuficiente para amortizar o novo valor a ser
investido. A relatora, destacando a expressiva quantidade de pedidos de
prorrogação protocolada na SEP/PR, com investimentos previstos na ordem de R$
7,3 bilhões, acolheu integralmente as razões apresentadas pelo MPTCU. O
Colegiado, seguindo o voto da relatoria, expediu determinações à Secretaria
dePortos da Presidência da República estabelecendo condições a serem
implementadas nos termos aditivos das prorrogações antecipadas. Acórdão 2200/2015-Plenário, TC 024.882/2014-3, relatora MinistraAna Arraes, 2.9.2015.
sexta-feira, 13 de novembro de 2015
Os contratos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para a língua portuguesa nas hipóteses expressamente previstas em lei, quando houver solicitação nesse sentido por parte dos órgãos de controle, interno ou externo, ou por parte de qualquer interessado que tiver acesso ao contrato com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).
Embargos de Declaração opostos pela
Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras)contestara a seguinte determinação endereçada
à estatal: “nos futuros contratos que
vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil, atente para a
obrigatoriedade de os termos contratuais serem pelo menos redigidos em língua
portuguesa”. Em síntese, a embargante alegara a “falta de amparo jurídico para a exigência de que todos os contratos firmados
pela estatal sejam redigidos em língua portuguesa”, uma vez que a
legislação “exige apenas a tradução
para o português dos contratos celebrados em língua estrangeira”(grifos
nossos). Ao analisar o recurso, o
relator abordou inicialmente a natureza dos contratos celebrados pela
Petrobras, ressaltando que podem ser divididos em 3 grupos: contratos
nacionais, contratos celebrados no exterior sem que devam produzir efeitos
jurídicos no Brasil e contratos internacionais. Explicou o relator que os
contratos nacionais (celebrados no Brasil, cujas partes sejam nacionais e cujo
objeto será executado em território nacional) estariam submetidos somente ao
sistema jurídico pátrio, não havendo dúvidas acerca da necessidade de que sejam
redigidos em língua portuguesa. Quanto aos contratos celebrados no exterior sem
que devam produzir efeitos jurídicos no Brasil (celebrados pelas subsidiárias
da Petrobras no exterior com fornecedores e parceiros comerciais da região onde
estão localizadas), ressaltou o relator que estariam “somente submetidos ao ordenamento jurídico em que foram constituídos e
seria incabível a exigência de que fossem celebrados em idioma que não o local”.
Para o relator, essa imposição traria “óbice
à atividade negocial das subsidiárias da estatal no exterior, pois essas
empresas deveriam, por exemplo, elaborar todos os seus contratos para aquisição
de bens de expediente e prestação de serviços, dentre outros, em duas línguas -
português e a língua local da subsidiária”, o que iria“onerar as contratações com custos de tradução”, provocando “insegurança jurídica nos contratados do
exterior, os quais possivelmente não possuem expertise em firmar contratos em
língua diversa daquela de seu país de origem”. Nesse sentido, endossando o
parecer do Ministério Público, o relator considerou que “a determinação impugnada deve ter reduzido o seu campo de aplicação, de
forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam produzir efeitos no Brasil”.
Em relação aos contratos de caráter internacional, vinculados a dois ou mais
ordenamentos jurídicos, e decorrentes diretamente da atividade negocial da
estatal, destacou o relator, com base na doutrina, que “a escolha do idioma pode ser objeto de negociação entre as partes, mas
sem dúvida levará em conta os costumes e as práticas internacionais a respeito”. Ainda sendo, concluiu, “exigir que os contratos internacionais celebrados pela Petrobras sejam
redigidos em língua portuguesa, de forma diversa à prática de mercado, pode
limitar o poder de negociação da estatal e até mesmo pôr em risco a celebração
do contrato, ante a possibilidade de que a outra parte negociadora não aceite
esses termos ou exija compensações para aceita-lo”. Em relação aos
contratos internacionais associados à atividade-meio da estatal (menos
relacionados a sua atividade negocial), ponderou que a “a adoção de contratos em língua estrangeira deve ser cercada de maiores
cuidados. Isso porque, de acordo com os fundamentos adotados para os contratos
nacionais, em especial considerando o princípio da transparência, os contratos
administrativos, em regra, devem ser redigidos em português”. Diante do
exposto, concluiu o relator “pela
possibilidade de a Petrobras, em determinadas hipóteses, celebrar contratos em
língua estrangeira”. Sobre a solução defendida no acórdão embargado, de que
os contratos redigidos em língua estrangeira sejam acompanhados de versão em
português, ponderou o relator que a exigência de duas versões oficiais “pode gerar insegurança jurídica para as
partes e dificultar a própria celebração do negócio”, apresentando os mesmos
inconvenientes da celebração de um contrato em língua diversa da usualmente
utilizada pelo mercado. Ao tratar da exigência de tradução nos contratos,
prevista no art. 224 do Código Civil, aduziu o relator que “a exigência indiscriminada de tradução sem
que se preveja qualquer utilização para tanto, terá apenas o efeito de criar um
ônus meramente burocrático para as empresas e cidadãos, aumentando os custos da
realização de negócios”, de forma que a interpretação a ser conferida ao dispositivo
legal é no sentido de que “a tradução
deve ocorrer quando for prevista uma utilidade para tanto...”. Assim, concluiu o relator que, “além
das hipóteses previstas expressamente em lei, deveria ser providenciada a
tradução quando houver solicitação por parte dos órgãos de controle e por parte
de qualquer cidadão, quando da disponibilização de documentos com fulcro na Lei
de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011)”.O Plenário do Tribunal, pelos
motivos expostos pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, conferindo a
seguinte redação ao acórdão recorrido: “De
acordo com o princípio da publicidade, nos futuros contratos redigidos em
língua estrangeira, providencie a tradução do instrumento para a língua
portuguesa nas seguintes hipóteses: a) quando houver solicitação nesse sentido
efetuada por órgão de controle interno ou externo; b) quando houver solicitação
nesse sentido efetuada por interessado que tiver acesso ao contrato com fulcro
na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”. Acórdão 2203/2015-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.
quarta-feira, 11 de novembro de 2015
A utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada em situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada.
Representação formulada por sociedade empresária
questionara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo
Ministério da Integração Nacional – MI, destinado ao registro de preços,
mediante adjudicação por lotes,para a aquisição eventual e futura de materiais
e kits emergenciais para assistência humanitária e operação logística integrada
de transporte e entrega, no socorro a pessoas que estejam sob risco iminente de
desastres naturais ou já tenham sido afetadas por eles. Dentre os pontos
questionados, destacara a representante que“o
fato de o Sistema de Registro de Preços (SRP) não garantir uma contratação
mínima do objeto faz com que surja uma tendência de que as empresas contratadas
não estejam preparadas para atender tempestivamente à demanda”. No seu
entendimento, tal circunstância “não
daria à empresa contratada a segurança necessária para realizar uma aquisição
prévia de parte do objeto antes da formalização da demanda”.Analisando a
matéria, entendeu o relator que a alegação não poderia prosperar, “uma vez que a utilização do Sistema de
Registro de Preços é adequada em situações como a que se encontra sob comento,
ou seja, quando a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no
que concerne à quantidade de bens a ser demandada”. Afinal, prosseguiu, “não faria sentido realizar uma estimativa
prévia e, com base nela, efetivar um processo licitatório, no qual tenham sido
definidas quantidades exatas a serem adquiridas, sem saber nem se essas
aquisições serão efetivamente necessárias. Num cenário bastante plausível,
poderia haver a compra de bens que não seriam necessários”. Em conclusão,
anotou, “a utilização do SRP no caso
presente assegura que a Administração possa realizar, dentro dos valores de
mercado, a aquisição dos kits/materiais nos quantitativos necessários para
prestar o auxílio necessários às vítimas dos desastres naturais”.Diante
disso, e uma vez afastada a gravidade dos demais pontos questionados, o
Plenárioconsiderou improcedente a representação, indeferindo o pedido de
concessão de medida cautelar e, dentre outras medidas, cientificando o
Ministério da Integração Nacional das impropriedades remanescentes. Acórdão 2197/2015-Plenário, TC 028.924/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.9.2015.
segunda-feira, 9 de novembro de 2015
É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.
Em Auditoria realizada na área de licitações,
contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato
Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência
de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de
manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como
destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados
(manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de
hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e
serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios
estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela
para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames
públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço,
possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua
inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar
um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação
da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento
por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal.
Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de
multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara, TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.
sexta-feira, 6 de novembro de 2015
As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.
Tomada de Contas Especial, originada em
levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela
Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos
provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do
perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL.
Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de
despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras
alegações, argumentou que “os preços de
sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado
no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o
relator que “se por um lado o valor
global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação,
por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal
previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços
praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados
no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço
ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a
empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela administração
esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as
empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os
preços de mercado”. Assim, “não devem
as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos
públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que
estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá
direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando
em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos
valores de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre
evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados,
contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do
art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta
do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos
gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao
pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no
art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.9.2015.
quarta-feira, 4 de novembro de 2015
A exigência de certificação do Inmetro a que faz menção o art. 3º do Decreto 7.174/10, como requisito de qualificação técnica, não se aplica às licitações para fornecimento de softwares, mas tão-somente àquelas que têm previsão de fornecimento de bens de informática e automação (hardwares).
Em Representação formulada com pedido de cautelar
suspensiva, foram alegadas possíveis irregularidades no edital do Pregão
Eletrônico 32/2015 do Hospital das Forças Armadas/DF (HFA), cujo objeto era a “aquisição de software de gestão hospitalar
customizado e implantado, contratação de serviços de treinamento de utilização
do sistema e da área de TI, manutenção corretiva, adaptativa, evolutiva e
operação assistida do sistema”. Entre as irregularidades apontadas estava a
exigência, no item 8.6.3 do edital, de apresentação pelos licitantes “de certificação emitida por instituições
públicas ou privadas credenciadas pelo INMETRO como comprovação de qualificação
técnica, com fundamento no art. 3º do Decreto 7.174/2010”. Após análise
preliminar da unidade instrutiva, entendeu o relator não estar presente o periculum in mora para suspensão
cautelar do certame, determinando a oitiva prévia do Hospital, com alerta para
eventual responsabilização em caso de continuidade da licitação antes do
pronunciamento do TCU. O HFA apresentou sua manifestação, porém os argumentos
não foram entendidos como suficientes para elidir a questão. Consoante explicitou
a unidade instrutiva, o texto do art. 3º do mencionado Decreto estabeleceu
aquele requisito de certificação para as hipóteses de “aquisições de bens de informática e automação”, não se estendendo
tal obrigação à aquisição de softwares.
Essa conclusão resta evidenciada de duas formas: a) a Portaria Inmetro 170/12,
que regulamentou o Decreto 7.174/10, relaciona no seu Anexo A quais são os “bens de informática e automação” a que
se refere o art. 3º do Decreto, sendo descritos ali somente equipamentos de hardware, portanto, não alcançando as
licenças de software; b) as
características que deverão ser medidas e atestadas pelas certificações emitidas
por instituições credenciadas pelo Inmetro, a saber, segurança para o usuário e
as instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dizem
respeito, todas, a características próprias de equipamentos de hardware.Anuindo às conclusões da
unidade instrutiva e ressaltando que a presença de tal exigência pode, de fato,
ter restringido a competição no certame, o relator propôs o julgamento pela
procedência da Representação, com determinação ao HFA para abster-se de
realizar tal exigência nas licitações cujo objeto não envolva aquisição de
equipamentos de informática. O Colegiado aprovou a proposta de deliberação.Acórdão 7498/2015-Segunda Câmara, TC 017.486/2015-7, relator Ministro-Substituto André de Carvalho,
15.9.2015.
segunda-feira, 2 de novembro de 2015
Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra.
Recursos de Reconsideração
interpostos pelo Estado de Roraima, por empresa integrante de consórcio
contratado e por gestores questionaram deliberação do TCU mediante a qual suas
contas foram julgadas irregulares, com imputação de débito solidário e
aplicação de multas individuais aos recorrentes em razão, entre outras
irregularidades, da execução parcial das obras relativas ao convênio celebrado
entre o Estado de Roraima e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a
construção de sistema de esgotamento sanitário nos bairros Canarinho, São Francisco, Paraviana e São Vicente,
todos na cidade de Boa Vista (RR). Ao analisar o
ponto, o relator rejeitou as alegações apresentadas pelos recorrentes, com
exceção às do membro da comissão de recebimento da obra, tendo em vista a
presença de circunstâncias atenuantes. Em
relação aos argumentos recursais da empresa consorciada, destacou o relator que
“não há como acatar a tese de
ilegitimidade passiva da empresa (...) para integrar o polo passivo deste
processo”, uma vez que “o documento
apresentado pela recorrente, com o intuito de comprovar a transferência da
parte que lhe cabia no objeto do convênio às demais empresas consorciadas, nada
relata da transferência mencionada”. Ademais, explicou, “não se pode desconsiderar a responsabilidade
solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do
contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993. Ainda que a empresa recorrente não tenha, de
fato, participado da execução da obra, os consorciados comparecem perante a
Administração como uma unidade. Não é por outro motivo que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de
recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não
de cada um individualmente”. Assim, no
ponto, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Recursode Reconsideração da empresa consorciada.
Acórdão 7493/2015-Segunda Câmara, TC 031.251/2010-2, relator Ministro
Vital do Rêgo, 15/9/2015.
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