O sujeito passivo legítimo no mandado de segurança

Autor:Renato Soares de Melo Filho

Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=668

Palavras-chave: Mandado de segurança. Sujeito passivo. Autoridade coatora. Pessoa jurídica.

Resumo: A aspiração do presente ensaio é proceder às irregularidades que envolvem o mandado de segurança à luz do sujeito passivo. Não é clara a identificação do impetrado na legislação, o que reflete controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais em sua qualificação. Autoridade coatora e a pessoa jurídica a que se subordina convergem a discussão sobre o sujeito passivo.

Sumário: 1. Generalidades. 2. Delimitação e terminologia. 3. Jurisprudência. 4. Da sujeição passiva. 5. Conclusão. Referências.

1. Generalidades

Como em qualquer relação jurídica processual, no pólo passivo figura aquele que se sujeita a situações jurídico-processuais passivas. Desse modo, evidenciam-se os deveres e ônus.[1] No dizer de Cândido Rangel Dinamarco, os primeiros são situações jurídicas desfavoráveis ao titular, porque lhe limitam a liberdade de atuar ou omitir-se segundo sua própria vontade. A conduta é do interesse do adversário. Os ônus comportam-se no interesse do titular, porém, se descumpridos, denotam prejuízo.[2] Na ação do mandado de segurança, é seriamente instável a determinação da parte passiva. Por efeito, não se consolidam outros temas como a obrigatoriedade de litisconsorte passivo necessário, que em tese seria a pessoa jurídica de que faz parte a autoridade coatora; ou a faculdade da mesma como litisconsorte facultativo; a possibilidade de saneamento em caso de indicação errônea da autoridade coatora; a recorribilidade ou não por parte da pessoa jurídica interessada, entre outros.

Há vasta sistemática utilizada nesta discussão. Alguns, por exemplo, distinguem o conflito de interesses de direito material e de direito processual, em que a pessoa jurídica seria quem se vê obrigada a realizar ou deixar de realizar determinada prestação; e a autoridade coatora seria o legitimado passivo na relação processual.[3] Outros avistam a natureza histórica do instituto,[4] aferindo a quem era dirigido o habeas corpus, o juicio de amparo, os writs etc.

2. Delimitação e terminologia

Dá-se que a controvérsia sobre a parte passiva no mandado de segurança cinge a autoridade coatora e a pessoa jurídica a ela subordinada. Sem dúvida, tal incerteza resulta de falhas legislativas. João Batista Lopes digressiona sobre vários comandos que apontam tanto para a autoridade, como nos arts.1º, 2º, 4º, 7º e 11 da LMS; quanto para a pessoa jurídica a que se vincula, como nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.348/64.[5]

Em geral, rotula-se o ente passivo legítimo no mandado de segurança como impetrado. Em sinonímia, sujeito passivo legítimo, legitimado passivo, parte passiva legítima. Dizemos legítimo porque antes disso sempre haverá um réu, mesmo que intermitente. Prescindindo qual seja esse sujeito, a todo tempo, em sede material, existe uma autoridade coatora e uma pessoa jurídica subordinante. Resta é entrever os papéis, discriminando a atuação e impedimentos durante cada momento do processo, além das responsabilidades. Certo é que o réu em mandado de segurança deve ser representado por advogado habilitado.[6]

Lembremos que a autoridade coatora é sempre um sujeito capaz de emitir um ato de autoridade, que conforme visto, deve ser ilegal para que se dê azo ao writ; já a pessoa jurídica tem de ser apta a subjugar uma autoridade integrante. Visto isso, antes de um diagnóstico doutrinário e jurisprudencial sobre a qualificação do impetrado, é inevitável depurarmos os caracteres da autoridade coatora e da pessoa jurídica de que faz parte, tendo em mente o critério da viabilidade de cada ente, material e processualmente, no mandamus.

3. Jurisprudência

A jurisprudência é bastante variada sobre o tema. Em vários tribunais, de diferentes instâncias, muitas vezes nem se consolidam posições. Na maior parte dos julgados no Superior Tribunal de Justiça afirma-se claramente que a parte passiva legítima é a autoridade a quem compete a aplicação concreta da norma.[7] Outros, e menor escala, denotam à pessoa jurídica essa qualidade.[8] No Supremo Tribunal Federal há acórdãos considerando reflexamente a autoridade coatora como parte, sobretudo impedindo aos juízes de substituí-la em sede de indicação errônea.[9] Porém, do mesmo Tribunal há julgados dando apenas à pessoa jurídica essa natureza, especialmente legitimando-a como única recorrente.[10] Nos Tribunais Regionais Federais prepondera a colocação da autoridade no pólo passivo, não obstante reconhecer à pessoa jurídica a oportunidade de recorrer.[11] Mas há posicionamentos diferentes.[12] Nos Tribunais Estaduais é grande a diversidade de decisões, mas perceptível a tendência pela pessoa jurídica como parte legítima,[13] apesar dos julgados em contrário.[14] Coexiste, em menor escala, a tese em jurisprudência de que a pessoa jurídica é sujeito passivo da lide e a autoridade coatora o sujeito passivo do processo, devendo ambos ser citados por haver litisconsórcio passivo necessário.[15]

4. Da sujeição passiva

A questão do ente passivo legítimo no mandado de segurança é de complexidade que demanda análise processualística e constitucional. Consideramos oportuno que as premissas doutrinárias e jurisprudenciais expostas, aliadas aos comandos normativos sob a lógica sistemática e gramatical, possam fazer valer de forma positiva e justa as disposições do impetrado em sede do mandamus. Só tem relevância o predicado da pessoa jurídica e da autoridade coatora integrada a partir do momento em que o silogismo formado tenha como foco a ontologia das partes, a substituição processual e de parte, a representação, o litisconsórcio passivo, a indicação errônea e a legitimidade para recorrer. Ou seja, o titular de ônus, faculdades, poderes e deveres numa situação jurídica passiva.

Manda a Lei do Mandado de Segurança apenas notificar a autoridade coatora para prestar informações (art. 7º, I). Não se faz referência à pessoa jurídica. Silenciou-se quanto à citação, prazo e forma para defesa. Daí vem o problema. Como não se admite um processo inquisitório, surgiram divergências doutrinárias e jurisprudenciais. A Constituição Federal, no caput de seu art. 37, preleciona que a Administração Pública direta e indireta obedecerá a vários princípios, dentre os quais o da impessoalidade. Ele deve ser observado tanto em relação ao conjunto dos administrados, tratando-os indistintamente; quanto dos administradores, imputando seus atos ao ente de que fazem parte.[16] No caso, isso exclui a autoridade coatora da relação jurídica material, dificultando sua integração ao pólo passivo na relação processual. O parágrafo sexto do mesmo artigo corrobora a impessoalidade. Prescreve serem responsáveis as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos quanto aos danos causados por seus agentes. Os reflexos patrimoniais ficam sempre a cargo da pessoa jurídica. Assim, é o organismo de que faz parte o órgão autoridade coatora.[17] Celso Spitzcovsky preleciona a respeito:

É nesse particular que se apresenta a ‘Teoria do Órgão”, que atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros em vista de atos administrativos não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

Daí porque há representação da autoridade em relação à pessoa jurídica, e não substituição processual, a qual, no caso, seria parte. Leciona Cândido Rangel Dinamarco:

No mandado de segurança, em que de início figura nominalmente no pólo passivo o agente que realizou o ato impugnado pelo impetrante (autoridade coatora LMS, art. 7º, inc. I), uma vez proferida a sentença em primeiro grau de jurisdição vem para a relação processual, em seu lugar, o ente estatal ou paraestatal a que ele pertence. A lei é omissa a respeito mas assim entendem todos os tribunais do país, porque a autoridade coatora tem somente uma legitimidade de representação, ditada por razões puramente pragmáticas; quando ela é citada, entende-se que o é na pura qualidade de representante, não de parte. Sempre, os efeitos do julgamento do mérito atingirão o ente público e não o agente [grifos do autor].[18]

O art. 7º da LMS determina que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará notificar o coator do conteúdo da petição a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações necessárias. Ou seja, a autoridade não se defende, apenas informa. Inclusive, conforme Sérgio Ferraz, essas informações gozam, em matéria de fato, de presunção relativa de veracidade.[19] É através da autoridade coatora que se verifica a competência para o julgamento do mandamus. Isso vale tanto contra atos da Administração Pública, quanto contra os jurisdicionais ou legislativos, conforme se denota dos arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109, VIII, da CF. Realmente. Porém nada faz confundir as diretrizes reitoras da competência com o impetrado. Haja vista o art. 2º da LMS, que considera federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas entidades autárquicas federais. Conforme pontua Cássio Scarpinella Bueno:

Não há nada de errado no entendimento de que a autoridade coatora limita-se a representar a pessoa jurídica da qual faz parte em juízo. Todo agente, em última instância, não faz nada que não agir em nome da pessoa jurídica à qual é vinculado. Em se tratando de pessoas jurídicas de direito público (e a idéia de função pública é a contraface do cabimento do mandado de segurança), a manifestação de seus agentes (públicos) só é válida e, portanto, obrigatória na medida em que se apresente em estreita consonância com o ordenamento jurídico [grifos do autor].[20]

A matéria é relevante sob o prisma da instrumentalidade, já que a extinção do processo sem julgamento do mérito, através de sentença terminativa, seria irremediável se se considerar a autoridade indicada erroneamente. Assevera Carlos Augusto de Assis:

Se reputarmos ré a autoridade coatora e, por qualquer motivo, houver indicação errônea desta, a inevitável conseqüência é a decretação da carência da ação por ilegitimidade de parte. Toda a relevância do instituto, toda a sua magnitude constitucional como arma das mais eficazes na defesa das liberdades públicas, ficaria sujeita a incontáveis minudências atinentes à própria estrutura administrativa.[21]

O princípio da impessoalidade impede que, ontologicamente, a autoridade seja parte. Por indução, imagine-se a incidência de coisa julgada material apenas sobre a autoridade de que faz parte a pessoa jurídica. Conforme o art. 472 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Estaria a última suscetível a um provimento contrastante, já que não fez parte do processo.[22] Diferente é o caso do mandado de segurança contra ato judicial. O art. 37 da Constituição é destinado à Administração Pública, compreendendo os entes que exercem a função administrativa.[23] Os atos judiciais são imputados diretamente aos seus emissores, sendo, portanto, o juiz autoridade coatora e parte.

5. Conclusão

Procuramos em nossa diagnose propositiva avaliar, através do princípio da impessoalidade, a imposição da autoridade coatora como mero órgão do organismo pessoa jurídica. Tal orientação exclui a autoridade coatora da relação jurídica material do writ, dificultando sua integração ao pólo passivo na relação processual. Daí, portanto, o ente que, por lei, receba notificação judicial por ato reflexo à pessoa jurídica de que faça parte, só se pode qualificar como representante processual e não como parte natural. Até porque o dever do coator é relatar – e tais informações prestadas gozam, em matéria de fato, de presunção relativa de veracidade. Diferente é quando o mandamus se faz contra ato judicial, haja vista inexistir uma estrutura hierárquica concreta que permita a imputabilidade do ato a um ente ou organismo superior, da forma como é quando em atos contra a Administração Pública. Assim, embora impetrante e juiz sejam partes principais, o verdadeiro réu é a parte contrária interessada na manutenção do ato judicial, de modo que se perfaça entre esta e o magistrado a necessariedade litisconsorcial.

Referências

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[1] Deveres e ônus estão em conformação sobre as faculdades e poderes. Estes, Moacyr Amaral Santos resume em “vantagens próprias do réu” – ou “do autor” (SANTOS, Moacyr Amaral; SANTOS, Arice Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 348).

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 2, p. 202.

[3] SALVADOR, Antônio Raphael Silva; SOUZA, Osni de. Mandado de segurança. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 69. Em posição semelhante: RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Processo administrativo tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 207.

[4] MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 55.

[5] LOPES, João Batista. O sujeito passivo no mandado de segurança. In: BUENO, Cássio Scarpinella; ARRUDA ALVIM, Eduardo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos Polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 414.

[6] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. op. cit., p. 633.

[7] “Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no pólo passivo é daquele que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar o ato combatido pela segurança, e não daquele responsável pela edição da norma geral e abstrata” (STJ – MS 9507 – DF – 1ª S. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 28.06.2004 – p. 179); “Tratando-se de mandado de segurança no qual se ataca ato normativo de efeito concreto, a parte passiva legítima é a autoridade a quem compete a aplicação concreta da norma” (STJ – ROMS 15898 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 23.06.2003 – p. 242); “Possui legitimidade passiva ad causam a autoridade que, ao prestar informações, defende o ato impugnado, encampando-o” (STJ – ROMS 15262 – TO – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 02.02.2004 – p. 365); “A autoridade que tem poderes para corrigir o ato impugnado é a que detém legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurança, sobretudo quando tal autoridade é a signatária da norma na qual lastreou-se a impugnada redução no valor da pensão” (STJ – MS – 7372 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 03.09.2001 – p. 143); “Em sede de mandado de segurança, deve figurar no polo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade” (STJ – REsp 309764 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 30.06.2003 – p. 322). Nesse caso, embora se tenha afirmado: “É a autoridade que executa ou que pode desconstituir o ato a legitimada passivamente para a impetração do Mandado de Segurança”, conclui-se que: “Mediante recurso assume a titulação passiva a pessoa jurídica a qual o impetrado está vinculado. A União não pode figurar em todos os processos que atacam as normas por ela editadas” (STJ – AGA 376603 – DF – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 04.08.2003 – p. 226); STJ – REsp 137899 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 25.06.2001 – p. 105. Há julgamento reconhecendo a complexidade e necessidade de integração da pessoa jurídica: “1. A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental. 2. Parte da doutrina considera que o mandado de segurança deve ser impetrado não contra o ente público, mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes e meios para a correção da ilegalidade apontada. Outra parte, enveredando por caminho totalmente oposto, afirma que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica e não da autoridade administrativa. 3. Não é possível reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública, de forma a precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato coator. 4. A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no pólo passivo do feito, por ter interesse direto na causa” (STJ – RESP 547235 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 22.03.2004 – p. 237).

[8] “Em publicação de sentença em mandado de segurança, mesmo que o nome da parte venha expresso por abreviatura pela qual ela é conhecida, não ocorre ofensa ao parágrafo único do art. 169 do CPC, porquanto o pólo passivo da relação processual é ocupado sempre pela pessoa jurídica de direito público (ou pela pessoa jurídica de direito privado que exerça funções delegadas do poder público a que se vincula a autoridade coatora), estando expressos na publicação o número do processo, os nomes do autor e dos advogados, facilmente identificáveis” (STJ – REsp – 279419 – MA – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 10.09.2001 – p. 426); STJ – REsp 216678 – MS – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 21.02.2000 – p. 96; STJ – REsp 86030 – AM – Rel. Min. Peçanha Martins – DJU 28.06.1999 – p. 75.

[9] “O pólo passivo na relação processual, em se tratando de mandado de segurança, deve ser ocupado pela autoridade competente para a prática do ato que se quer desfazer, não cabendo ao órgão julgador "substituir a autoridade situada pelo impetrante no pólo passivo da relação processual" (RMS 21.444, Rel. Min. Octavio Gallotti)” (STF – RMS 22.780 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 04.12.1998 – p. 34); “É parte passiva legitimada, no mandado de segurança, a autoridade que praticou o ato impugnado, não alguma outra que teria sido a competente para praticá-lo, no entendimento do impetrante” (STF – RMS 21.490 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Octávio Gallotti – DJU 22.11.1996).

[10] “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator, é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem” (STF – RE-AgR 233319 – PB – 2ª T. – Relª Min. Ellen Gracie – DJU 12.09.2003 – p. 43); “O Estado do Mato Grosso do Sul, pessoa jurídica de direito público a que pertence o órgão tido como coator, é o sujeito passivo do presente mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para se insurgir contra a decisão que deferiu a ordem. Inteligência do art. 5º, parágrafo único da Lei nº 9.469/97” (STF – REsp-AgRg 368715 – MS – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJU 22.08.2003 – p. 47).

[11] “O Presidente da Comissão do Exame de Ordem da OAB - Seção de Mato Grosso é parte legítima para figurar como sujeito passivo do writ, por ser ele a autoridade competente para corrigir o ato hostilizado, em caso de eventual provimento da pretensão deduzida em Juízo” (TRF 1ª R. – AMS 36000065230 – MT – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus – DJU 09.02.2004 – p. 56); “Inobstante a autoridade coatora figurar no pólo passivo do mandado de segurança, deve a mesma, apenas, prestar informações e cumprir o que foi determinado na liminar ou sentença. A legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica interessada, porque sobre ela recairão os encargos da condenação” (TRF 5ª R. – AMS 80035 – (2001.82.00.002304-0) – PB – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel – DJU 20.10.2003 – p. 462); “Este egrégio Tribunal já pacificou o seu entendimento no sentido de que: "no caso de mandado de segurança, compete à autoridade impetrada a representação judicial da entidade em cujo nome atue, até a intimação da sentença, incumbindo-lhe acionar os órgãos de defesa judicial da entidade pública para as providências tendentes à interposição do recurso, ou à suspensão da medida processual, na forma do art. 3º da Lei nº 4.348/64".(AGA nº 2000.01.00.032599-3/GO Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel, Terceira Turma, DJU de 15/12/2000, p. 205). Ilegitimidade da pessoa jurídica de direito público para integrar o pólo passivo da relação processual, ab initio. Precedente do STJ” (TRF 1ª R. – AMS 33000202498 – BA – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJU 23.10.2002 – p. 216); TRF 1ª R. – AMS 01000344173 – DF – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Tourinho Neto – DJU 31.10.2003 – p. 14.

[12] “Esta Corte já deixou assentado que "no mandado de segurança, tratando-se de autoridade federal, pertencente à Administração Pública Direta, parte passiva no mandamus é a União Federal, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno ao qual ela pertence. Por isso que é possível a litispendência entre mandado de segurança e ação de procedimento ordinário, quando presentes os requisitos estabelecidos no art. 301, § 3º do CPC " (AC 2001.34.00.007780-2/DF, Rel. Dês. Fed. Assusete Magalhães, Rel. Conv. juiz Velasco Nascimento (conv.), segunda turma do TRF 1ª Região, DJ de 06.03.2003 P. 111)” (TRF 1ª R. – AC 38000242222 – MG – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira – DJU 22.09.2003 – p. 65); “A União Federal é legítima para compor o pólo passivo, eis que a motivação deste mandado de segurança constitui-se na retenção da mercadoria importada na alfândega pela falta de pagamento de impostos” (TRF 2ª R. – AP-MS 2001.51.01.022737-6 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Ricardo Regueira – DJU 19.03.2004 – p. 147); “1. Em ações que visam o tratamento de saúde, através dos serviços prestados ao Sistema Único de Saúde - SUS, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm legitimidade à ocupação do pólo passivo da lide, inocorrendo, porém, a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. Pode cada qual responder isoladamente pela obrigação. 2. A ordem de citação ex officio, apesar de não configurar forma prevista pelo Código de Processo Civil, não implica nulidade ao feito, ausente qualquer prejuízo à defesa da parte” (TRF 4ª R. – AP-MS 2001.04.01.059422-3 – PR – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – DOU 16.06.2004 – p. 1069).

[13] “"A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida na ação de segurança é parte legítima, em face de seu interesse direto na causa, para integrar a lide em qualquer fase em que se encontre. A autoridade coatora, não sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, presta informações (sobre o ato) em nome do Estado e como Substituta deste. É, pois, despida de razão jurídica relevante, a decisão que extingue o processo do mandado de segurança, por considerar ilegítima a autoridade coatora, em que a própria parte passiva. O Estado. Integrou a lide, encampou o ato malsinado e realizou a mais ampla defesa." (RESP 187266/PR) 2. Apelação parcialmente provida e reexame necessário improvido” (TJPR – AC REO 0116491-0 – (21007) – Londrina – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Hirosê Zeni – DJPR 10.06.2002); “No mandado de segurança o sujeito passivo é somente a pessoa jurídica de Direito Público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Pessoa física. Por isto, recai apenas sobre a primeira o dever de suportar os efeitos da decisão judicial, sendo nula de pleno direito a penhora de bens particulares da última, na fase de execução da sentença” (TJPR – AC 0111887-6 – (8232) – Londrina – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Ivan Bortoleto – DJPR 08.04.2002); “A autoridade coatora, não sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, não possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informações sobre o ato em nome do Estado e como substituto deste. A legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público interessada, pois é ela o legitimado passivo na ação mandamental, logo quem suportará os efeitos patrimoniais da decisão final” (TJRJ – AC 11409/2001 – (2001.001.11409) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 06.11.2001); “O ingresso da pessoa jurídica de direito público, única real interessada na defesa do ato acatado, sana qualquer irregularidade relativa à autoridade coatora, não se podendo cogitar de ilegalidade de parte” (TJSP – AC 133.447-5/3 – 8ª CDPúb. – Relª Desª Teresa Ramos Marques – J. 12.09.2001); “1) Em sede de mandado de segurança, embora a pessoa jurídica à qual for vinculada a autoridade impetrada possa ingressar no pólo passivo, na defesa de seus interesses, sua citação, consoante orientação jurisprudencial dominante, não é necessária, eis que suficiente a notificação da autoridade, de sorte que a ausência daquele chamamento não acarreta nulidade do processo. 2) Tratando-se de sentença concessiva da segurança, o reexame pelo segundo grau competente, para confirmá-la ou não, é obrigatório. 3) Não se conhece de apelo voluntário interposto pela autoridade impetrada, contra decisum desfavorável em mandado de segurança, posto que a legitimidade, para esse fim, é da pessoa jurídica à qual aquela for vinculada” (TJAP – AC-REO 160604 – (6829) – C.Única – Rel. Des. Mário Gurtyev – DOEAP 07.06.2004 – p. 20).

[14] Pela autoridade coatora como parte legítima: “1)Se o secretário de saúde, que é o sujeito passivo no mandado de segurança foi citado, não há necessidade de, novamente, chamar o estado para compor a lide, tendo em vista que o ato praticado, apontado como ilegal, foi daquela autoridade” (TJAP – MS 75403 – TP – Rel. Des. Gilberto Pinheiro – DJAP 29.03.2004 – p. 11); “Autoridade coatora é a Diretora da unidade escolar, que pratica o ato de atribuir, ao professor menos horas/aula mensais, jamais a Secretária de Estado da Educação. Atribuição inerente ao cargo. Recurso provido, para o fim de se solucionar o mandamus, pelo mérito” (TJSP – AC 105.784-5 – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Sérgio Pitombo – J. 20.03.2000); “Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado” (TJMG – APCV 000.298.826-9/00 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Wander Marotta – J. 07.04.2003); “O Secretário da Fazenda, agente político de execução da política pública de fiscalização dos tributos de competência estadual, é legitimado passivo para figurar no presente mandamus” (TJSE – MS 0199/2003 – (Proc. 5512/2003) – (2004713) – TP – Relª Desª Clara Leite de Rezende – J. 24.03.2004).

[15] “Sendo sujeito passivo da lide mandamental, o ente de direito público interno e de respectivo processo a autoridade impetrada, instala-se entre esses litisconsórcio passivo necessário, impondo a citação de todos que, inobstante, a omissão, compareceram ao processo” (TJRJ – AC 19061/2001 – (2001.001.19061) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Maurício Caldas Lopes – J. 12.03.2002).

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 71. Também nesse sentido: SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 647.

[17] Alexandre de Moraes esclarece que: “Esse princípio acaba completando a idéia já analisada de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas da entidade pública em nome da qual atuou” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 100).

>[18] DINAMARCO, op. cit., 2004, p. 288.

[19] FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 41.

[20] BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20.

[21] ASSIS, Carlos Augusto de. Sujeito passivo no mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 56.

[22] SOUZA, Gelson Amaro de. Parte passiva no mandado de segurança. In: JURIS SÍNTESE MILLENNIUM. Repertório de legislação, doutrina, jurisprudência e prática processual. N. 46. São Paulo: Síntese, 2004. 1 CDROM.

[23] DI PIETRO, op. cit., p. 54.

Renato Soares de Melo Filho

Acadêmico de direito da Unesp

Bolsista em iniciação científica pela Fapesp

Email: renatofilho@gmail.com

Inserido em 13/6/2005

Parte integrante da Ediçao no 130

Licitação para contratação de serviços de consultoria: 1 – Na hipótese de contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deve buscar medidas preventivas que visem garantir o atendimento do interesse público, de forma a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto

Pedido de Reexame foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, denominada fase 5, e prestasse assessoria na gestão e no acompanhamento da implementação dessa mesma solução, identificada como fase 6. Dentre tais irregularidades, constou, na instrução preliminar, a contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e posterior acompanhamento da sua implementação, o que poderia levar à possibilidade de a contratada influir no escopo dos serviços avençados, de molde a maximizar a sua remuneração, violando o art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Diante dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, apesar de reconhecer na etapa processual anterior a inexistência de irregularidades graves aptas a ensejar a paralisação cautelar do empreendimento, identificou riscos de a contratação resultar antieconômica e não atender ao interesse público, sobretudo pela possível fragilidade no controle dos gastos avençados e de eventual dependência da contratante em relação à metodologia da solução integrada proposta pela empresa a ser contratada. Por isso, expediu diversas determinações e recomendações, além de alertas à FINEP, dentre os quais constou o registro quanto ao risco da possível influência da contratada na execução da avença. Ao examinar os argumentos apresentados pelos recorrentes, o relator consignou em seu voto que a minimização de tal risco estaria a depender muito mais “de um grau de maturidade técnica e de análise crítica dos setores competentes da FINEP encarregados da fiscalização da avença, no sentido de avaliarem as propostas de serviços e produtos a serem implementada na fase 6, evitando, assim, gastos desnecessários”. De qualquer modo, ainda para o relator, a questão remeteria ao próprio modelo de contratação adotado pela FINEP para implementação da solução integrada de seus processos organizacionais. Para concretização desse desiderato, o qual envolveria uma ampla gama de competências e um extenso escopo de revisão institucional, a opção da FINEP de utilizar um banco de horas de profissionais de alto nível (consultores sênior, pleno e júnior) teria sido feita a fim de dar cabo aos produtos e serviços contratados. A partir de todo o quadro fático, concluiu o relator ser justificável as precauções apresentadas na instrução processual anterior, tendo em conta, ainda, as fragilidades verificadas na elaboração do orçamento prévio da licitação e no dimensionamento do referido banco de horas. Por isso, manteve o alerta expedido por ocasião da prolação do Acórdão 3359/2010, de modo a informar à FINEP para a necessidade da adoção de medidas preventivas que pudessem garantir o interesse público durante a execução do objeto da Concorrência nº 01/2010, de forma a se evitar a influência indevida da contratada. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2430/2011-Plenário, TC-012.952/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 14.09.2011.

Licitação para contratação de serviços de consultoria: 2 – Na análise da compatibilidade do preço final com os de mercado, deve ser composta planilha com todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro

Ainda no pedido de Reexame que foi interposto pela Financiadora de Estudos e Projetos – (FINEP/MCT), contra o Acórdão nº 3359/2010-Plenário, o qual tratou, originariamente, de Representação formulada em face de indícios de irregularidade identificados na Concorrência nº 1/2010, do tipo técnica e preço, para a contratação de consultoria especializada, com o intuito de desenvolver solução integrada para modernização de processos e de sistemas da FINEP, os recorrentes manifestaram insatisfação com a relação à determinação constante da deliberação anterior, para que realizassem análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro. Para eles, os detalhamentos quanto à composição dos preços seriam estratégicos e a FINEP não teria meios para exigi-los. Informações como salários e benefícios dos funcionários (custos trabalhistas), custos administrativos e, principalmente, lucro das empresas dificilmente poderiam ser obtidos pela Empresa Pública. Além disso, teriam sido procedidas cotações no momento da formação do orçamento, inclusive com a comparação com tabela de formação de preços vigente da Associação Brasileira de Consultores em Engenharia, sendo certo, para os recorrentes, que estas teriam sido suficientes para conclusão acerca da regularidade do certame. Aditou-se, ainda, que a FINEP não possuiria instrumentos para compelir empresas que sequer contratarão com a estatal a informá-la a respeito de seus custos trabalhistas, administrativos e lucro. Assim, a determinação de aferição de compatibilidade do preço final com o de mercado, na norma determinada pelo TCU, seria desprovida de razoabilidade e de difícil cumprimento. O que poderia ser admitido, ainda para os recorrentes, seria a comparação entre o preço final obtido com a média das cotações obtidas no momento da formação do orçamento. Isto porque a média de cotações consubstanciaria o preço máximo de cada produto ou serviço contratado, no modo de ver dos recorrentes. Ao examinar o assunto, o relator consignou que “diferentemente das licitações para realização de obras em que tanto a Lei de Diretrizes Orçamentárias como sólida jurisprudência do TCU têm exigido a parametrização dos custos pelos valores dos sistemas de preço referência (SICRO/SINAPE, dentre outros), incluindo a análise da composição dos custos unitários dos serviços e obras, além do BDI, não há norma ou regulamentação que exijam o mesmo nível de detalhamento para a prestação de serviços de consultoria empresarial”. Nada impediria, porém, ainda para o relator, que “a FINEP busque, cada vez mais, aprimorar a aferição dos preços desses serviços, de molde a extrair as margens usualmente praticadas para os custos administrativos, lucro e outras despesas da empresa”. Por conseguinte, ao votar pela manutenção da determinação anterior, o relator manifestou-se por que fosse ajustada sua redação, de forma que Finep, em relação à Concorrência nº 01/2010, realizasse análise detalhada da compatibilidade do preço final com os de mercado, levantando em planilhas todos os itens envolvidos, incluindo, se possível, custos administrativos, sociais, trabalhistas e lucro. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2430/2011-Plenário, TC-012.952/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 14.09.2011.

Empresa não pode ser impedida de participar de licitação por estar em litígio judicial com a instituição contratante

Representação formulada ao Tribunal apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial 22/2011, promovido pelo Serviço Social do Comércio – (SESC/SP), tendo por objeto o registro de preços para fornecimento de suprimentos de informática para diversas unidades do SESC na Capital, Grande São Paulo e Litoral. Dentre tais irregularidades, constou a aposição de cláusula no instrumento convocatório que impediria a participação no certame das empresas que se encontrassem em litígio judicial com o SESC. Para o relator, tal dispositivo implicaria limitação de direito constitucional que não poderia ser afastado sequer por lei, segundo o que prevê o inc. XXXV do art. 5º da Carta Magna. De modo a sanar a situação, votou o relator por que se expedisse determinação ao SESC de que, em futuros torneios licitatórios, abstenha-se de vedar a participação de empresas que estejam em litígio judicial com a entidade, dado que a proibição, além de não contar com fundamento legal, afrontaria os princípios da impessoalidade e da competitividade. Além disso, propôs que o assunto fosse levado ao conhecimento da Administração Nacional do SESC sobre o entendimento desta corte de contas acerca do assunto, de modo que suas unidades regionais também pudessem tomar conhecimento. As proposições foram aprovadas pelo Plenário. Acórdão n.º 2434/2011-Plenário, TC-008.583/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 14.09.2011.

A utilização de Pregão é inadequada para a contratação de serviços técnicos especializados de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, quando considerados de alta complexidade

Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 033/2010, promovido pela Companhia Docas do Espírito Santo - (CODESA), cujo objeto consistiu na contratação de empresa para a execução de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do cais comercial do porto de Vitória (ES). Para a representante, o objeto do certame não poderia ser classificado como serviço de natureza comum, sendo impróprio o uso do pregão, neste quadro, pois o serviço pretendido seria de elevada complexidade técnica. Promovida a oitiva da CODESA, a empresa alegou, dentre outros fatos, que a escolha da modalidade de licitação teria sido amplamente discutida, tendo a entidade chegado à conclusão de que sua área de engenharia não teria demonstrado a presença de quesitos de técnica que sustentassem a forma de julgamento intencionado originalmente (melhor técnica e preço), nem sustentar que os serviços seriam de natureza predominantemente intelectual. Além disso, a própria obra dos berços 101 e 102 teria sido licitada na modalidade concorrência do tipo menor preço. A CODESA citou, ainda, entendimento do TCU de ser vedada a utilização da licitação tipo técnica e preço, quando não estiver caracterizada a natureza predominante intelectual de maior parte do objeto que se pretende contratar. O próprio TCU, ainda de acordo com a CODESA, tem realizado licitações que, a seu ver, seriam semelhantes à procedida pela estatal, e, para tanto, utilizando-se do pregão eletrônico. Após instrução inicial do feito, o relator resolveu submeter o processo à unidade especializada do Tribunal, a qual consignou não vislumbrar similaridade entre o serviço contratado pelo Tribunal (apoio à fiscalização de obras promovidas pelo TCU em todo território nacional) e o pretendido pela Codesa (execução de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do Cais Comercial do Porto de Vitória/ES), posto que o objeto do pregão eletrônico realizado pelo TCU trataria de fiscalização de obras de edificação de forma geral e o promovido pela Codesa abordaria gerenciamento, supervisão, fiscalização e acompanhamento de obra portuária. Com relação à obra, em si, destacou a unidade instrutiva já haver o TCU debatido o tema, ao examinar indícios de irregularidades apontados na Concorrência 003/2009, também realizada pela Codesa, para a contratação de empresa de engenharia especializada para execução dos serviços de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do cais comercial do Porto de Vitória (TC 028.208/2009-7). A partir de informações extraídas das etapas processuais anteriores, a unidade instrutiva informou que, a CODESA estaria impedida de valer-se unicamente do critério de menor preço para escolha da proposta mais vantajosa, regente da modalidade pregão, uma vez se tratar de fiscalização de obra considerada complexa pela própria Companhia Docas, natureza que teria sido evidenciada quando da exigência da apresentação da metodologia de execução pelos participantes do certame licitatório para contratação da obra portuária. Ao acolher como razões de decidir os exames da unidade técnica, o relator, no seu voto, anotou que, pelo averiguado, o serviço de fiscalização das obras do cais comercial do porto de Vitória não poderiam ser considerados comuns, e, bem por isso, não poderiam ser contratados mediante pregão. Os documentos de referência para a contratação, ainda para o relator, “quando muito, relacionam as especificações da obra do porto e as séries de normas técnicas aplicáveis a sua execução, as quais, de per si, não se confundem com especificações usuais de mercado a definirem os padrões de desempenho e qualidade do serviço”. De mais a mais, registrou o relator que, “em que pese irregular o processo licitatório, a ampla discussão promovida no âmbito da CODESA acerca da melhor solução para o caso afasta a atribuição de má-fé aos gestores responsáveis”, e, por conseguinte, votou por que fosse levado à ciência da entidade que “a utilização de Pregão é inadequada para a contratação de serviços técnicos especializados de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, quando considerados de alta complexidade, não devendo ser adotada em licitações futuras”, no que contou com a anuência do Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2391/2007, do Plenário. Acórdão n.º 2441/2011-Plenário, TC-013.796/2010-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 14.09.2011.

Licitação de obra pública: 2 – De modo geral, para o fim de qualificação econômico-financeira só podem ser exigidos índices usualmente utilizados pelo mercado, sempre de maneira justificada no processo licitatório

Ainda na denúncia a partir da qual foi encaminhada notícia dando conta de pretensas irregularidades na Tomada de Preços 1/2010, realizada para execução do Convênio 657732/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Davinópolis/GO e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – (FNDE), também foi apontada como irregular a exigência de índices de liquidez geral e liquidez corrente, bem como de grau de endividamento, não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira. Instados a se pronunciar a respeito do fato, os responsáveis consignaram que, em seu entendimento, seria possível e plausível a indicação dos índices exigidos no edital para serviços de engenharia, um pouco superiores às demais categorias de serviços, estando de acordo com o disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993. Além disso, argumentaram que, considerando a complexidade da obra, a intenção foi de garantir o cumprimento das obrigações pela empresa contratada. Todavia, para o relator, ao contrário do afirmado pelos responsáveis, o edital não estaria em conformidade com a legislação, em face das grandes diferenças entre os índices usualmente adotados e os exigidos das empresas participantes do certame, conforme demonstrado pela unidade técnica. Nesse contexto, destacou que, no âmbito da Administração Pública Federal, a Instrução Normativa MARE 5/1995 definiu que a comprovação de boa situação financeira de empresa oriunda de localidade onde o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - (SICAF) não tenha sido implantado, será baseada na obtenção de índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente. As empresas que apresentassem resultado igual ou menor do que 1,0, em qualquer dos índices referidos, deveriam, então, apresentar outras comprovações e garantias. No caso examinado, observou-se que as exigências editalícias de índices maiores ou iguais a 5 (cinco) estavam muito superiores ao parâmetro normativo. Do mesmo modo, o grau de endividamento previsto no edital, menor ou igual a 0,16, estaria distante do índice usualmente adotado, que varia de 0,8 a 1,0. Além disso, em qualquer caso, ainda conforme o relator, seria obrigatório justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e valores utilizados, o que não foi realizado. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou pela aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2299/2011-Plenário, TC-029.583/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 24.08.2011.

Licitação de obra pública: 1 – No caso de exigência de visita técnica, não há necessidade de que esta seja realizada pelo engenheiro responsável técnico integrante dos quadros da licitante, pois isto imporia, de modo indevido, contratação do profissional antes mesmo da realização da licitação

Denúncia encaminhada ao Tribunal noticiou pretensas irregularidades na Tomada de Preços 1/2010, realizada para execução do Convênio 657732/2009, firmado entre a Prefeitura Municipal de Davinópolis/GO e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – (FNDE), cujo objeto consistiu na construção de creche no âmbito do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil – (PROINFÂNCIA). Dentre tais irregularidades constou a imposição de que a visita técnica, para conhecimento do objeto do certame, fosse realizada obrigatoriamente por engenheiro civil, responsável técnico da empresa licitante e detentor dos atestados de obra, a serem apresentados na habilitação. A esse respeito, alegaram os responsáveis que a exigência seria necessária, por ser condição do edital que a empresa detivesse em seu quadro permanente profissional qualificado, além de levar em consideração a complexidade dos serviços executados, evitando-se, assim, futuros questionamentos acerca do objeto licitado e das questões técnicas do projeto. Por outro lado, a exigência garantiria a segurança na execução da obra, ainda para os responsáveis. Consoante o relator, entretanto, a obrigatoriedade de que a visita técnica fosse realizada por engenheiro civil, responsável técnico da empresa licitante, exigiria, implicitamente, que a empresa possuísse o profissional em seus quadros permanentes, “pois impõe a contratação do engenheiro antes mesmo da realização da licitação”. Tal exigência, que inibiria a participação de possíveis interessados, não se coadunaria com a jurisprudência do Tribunal. Ainda de acordo com o relator, “o interesse é que o engenheiro esteja disponível para desempenhar seus serviços, de modo permanente, durante a execução do contrato”. O dispositivo da Lei 8.666/93 que trata do assunto (inciso I do §1º do art. 30) deveria, então, ser compreendido de forma analítica, com vistas a atingir os objetivos a que se destina a licitação: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou pela aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2299/2011-Plenário, TC-029.583/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 24.08.2011.

É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame

Mediante representação, o TCU tomou conhecimento de potenciais irregularidades em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição, na Paraíba, em especial na Tomada de Preços nº 04/2007, a partir da qual se apurou potenciais prejuízos ocorridos ao erário na construção, com recursos federais, de dois açudes. Uma dessas irregularidades estaria no fato de que o pai do autor dos projetos básicos dos dois açudes era, na época dos acontecimentos, sócio em uma construtora de dois dos proprietários da construtora que vencera a Tomada de Preços nº 04/2007. No ponto de vista do relator, essa situação configuraria a hipótese prevista no inciso I do § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que veda a participação indireta do autor do projeto na licitação ou na execução da obra. A esse respeito, esclareceu o relator que o mencionado dispositivo é bastante abrangente, “ao definir o tipo de vínculo que caracteriza a participação indireta (de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista), não deixando dúvida, a meu ver, da ocorrência da irregularidade no caso em apreço”. Ao votar pelo sancionamento do ex-Prefeito responsável pela situação, o relator destacou o argumento apresentado pela referida autoridade de que o quadro-social da empresa, que contava com a participação do pai do autor do projeto básico, fora alterado anteriormente ao certame, com a exclusão do genitor do responsável pela elaboração do projeto. Para o relator, essa modificação realizada às vésperas do certame não descaracterizaria a participação indireta. Ao contrário, demonstraria a intenção nociva de se conferir à situação uma aparência de legalidade. Ressaltou, ainda o relator, que a postura leniente do ex-alcaide, ante o referido contexto, do qual tinha ciência desde a época dos fatos, confirmaria a conivência com os atos das construtoras e robusteceria a conclusão pela necessidade de sua responsabilização. Por conseguinte, além da multa ao ex-Prefeito, o relator votou por que este fosse inabilitado ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública, pelo período de cinco anos, bem como pela declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, de modo a impedi-las de participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de três anos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2264/2011-Plenário, TC-009.792/2011-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2011.

A comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado

Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades na condução das concorrências 0609/2010, 0003/2011 e 0004/2011, processadas pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado do Espírito Santo – (Dnit-SR/ES), com vistas à construção de passarelas metálicas nas rodovias BR- 262/ES e BR-101/ES. Dentre tais irregularidades, constou a inclusão dos serviços “Steel Deck MF-50” e “Gradil – fornecimento e assentamento de gradil” como um dos requisitos a serem objeto de comprovação da aptidão profissional e operacional das empresas licitantes, serviços estes que não atenderiam aos pressupostos de relevância técnica e de valor significativo. Para o relator, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, o que não restou comprovado nesta representação, eis que os serviços denominados ‘Steel Deck MF-50’ e ‘Gradil – fornecimento e assentamento de gradil’ contemplam valores inexpressivos perante o custo total das obras”, fato este que, inclusive, teria sido reconhecido pelos próprios gestores. A isto, ainda para o relator, somou-se a circunstância de ter ocorrido a habilitação de apenas uma empresa – a mesma empresa, – nos três certames, caracterizando consistente indício de que a exigência teria sido desarrazoada, especialmente considerando de que se tratava de objeto comum em obras rodoviárias e que as demais licitantes foram inabilitadas justamente por conta disso. Por conseguinte, diante desta e de outras irregularidades, o relator votou por que se determinasse ao Dnit-SR/ES a adoção das providências necessárias à anulação das concorrências 0609/2010, 0003/2011 e 0004/2011 ou, ao menos, à declaração de nulidade dos procedimentos licitatórios subsequentes à publicação dos respectivos editais, retificando-os no que tange às irregularidades suscitadas, bem como por que fossem promovidas as audiências dos agentes públicos envolvidos, para apuração das devidas responsabilidades. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2253/2011-Plenário, TC-005.410/2011-8, rel. Min. Aroldo Cedraz, 24.08.2011.

A realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos nestes dispositivos, pode levar à apenação dos responsáveis

Auditoria do Tribunal apurou irregularidades em contratos firmados pelo Hospital Universitário Cassiano Antonio de Morais, em Vitória/ES, no período compreendido entre 2005 e 2009, dentre as quais constaram contratações diretas aparentemente indevidas, configuradas por falha de planejamento nas aquisições de bens e prestação de serviços previsíveis e rotineiros ao longo de determinado exercício financeiro – aquisições de prótese intraluminal; manutenção de aparelhos médico-hospitalares; e manutenção/reforma predial. Para o relator, percebeu-se, ao longo dos exames, a realização sistemática e contínua de procedimentos de contratação direta, fundados no art. 24, incisos I ou II, da Lei nº 8.666/1993, ausentes os requisitos contidos em tais dispositivos. A contrário senso do realizado pela instituição, a frequência com que eram celebrados os contratos e a repetição dos objetos denotaria incompatibilidade com a men legis, que seria a de permitir a dispensa da licitação em razão de diminutos valores, desde que respeitados os limites de 10% sobre os valores informados no art. 23, para a modalidade convite e desde que o objeto não se referisse a parcelas de um mesmo serviço ou compra que pudessem ser realizados de uma só vez. Consoante o relator, na maioria dos casos, as contratações diretas faziam parte da rotina do Hospital, cujos processos eram iniciados conforme as demandas dos setores responsáveis. Tamanha desorganização administrativa sobressairia no caso do item de despesa classificado como ‘manutenção e reforma predial’, em relação ao qual, entre 2005 e 2009, a auditoria revelou que, mensalmente, era instaurado processo de dispensa referente à manutenção da rede elétrica e hidráulica daquela unidade de saúde. Para o relator, não haveria dúvidas que seria plenamente possível a realização de licitações para aquisição de equipamentos e prestação de serviços, acaso os gestores tivessem planejado adequadamente o fluxo de despesas ao longo de determinado período. Por conseguinte, votou o relator pela aplicação de multa aos envolvidos com a irregularidade, no que contou com a anuência do Plenário, alerta a ser expedido ao Hospital Universitário Cassiano Antonio de Morais. Acórdão n.º 2255/2011-Plenário, TC-023.766/2009-5, rel. Min. Augusto Nardes, 24.08.2011.

A exigência de relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado, para o fim de qualificação econômico-financeira, não ofende o estatuto das licitações

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 26/2011, realizado pelo TCU, e cujo objeto consistiu na contratação de serviços continuados de vigilância armada, apontou pretensas irregularidades, relacionadas à qualificação econômico-financeira das licitantes. Dentre elas, uma diria respeito à exigência de que fosse apresentada declaração, contendo relação de compromissos assumidos, demonstrando que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data prevista para apresentação da proposta, não seria superior a 100% (cem por cento) do patrimônio líquido, podendo este ser atualizado por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da sessão pública de abertura do Pregão 26/2011. Para o relator, a partir de julgado anteriormente proferido pelo Tribunal, a exigência em questão, além de encontrar amparo legal, teria por finalidade avaliar a real capacidade de a empresa cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos noutras avenças. Ressaltou, entretanto, que “a Lei [8.666/1993] estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa, pois, conforme apontaria a doutrina, “objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em função de fatos supervenientes”. Sendo assim, ainda consoante o relator, “a relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço”, pois, “a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço, tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos”. Logo, deve ser assegurado às licitantes demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital. Não haveria, portanto, ilegalidade na exigência da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento da representação intentada, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2523/2011, da 2ª Câmara. Acórdão n.º 2247/2011-Plenário, TC-016.363/2011-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 24.08.2011.

A utilização, como critério de julgamento das propostas, de composição de custos não divulgada adequadamente viola disposição expressa no art. 44, § 1º, da Lei 8.666/1993

Mediante pedidos de reexame, diversos responsáveis demonstraram seu inconformismo contra o Acórdão 1.374/2010, Plenário, que examinou representação acerca de irregularidades na Concorrência 6/2005, da Companhia Docas do Espírito Santo S/A – (Codesa), destinada a contratar sistema digital de circuito fechado de televisão para o Porto de Vitória. Na etapa processual anterior, dentre outros fatos que levaram à apenação dos responsáveis, constou a desclassificação de diversas licitantes, que teriam apresentado suas propostas de acordo com as condições do edital, e, ainda assim, foram desclassificadas. Por outro lado, a empresa representada, que fora declarada vencedora do certame, cotara sua proposta sem apresentar a composição de custos nas condições firmadas no instrumento convocatório, o qual estabelecia que os preços fossem cotados “conforme planilha de quantidades estimadas, de acordo com o modelo constante do Edital”, sendo que o referido modelo, anexo ao edital, não indicava os custos com instalação dos equipamentos, denotando que eles deveriam ser acrescidos ao preço do equipamento. A falta de clareza do edital teria motivado, então, pedido de esclarecimento por empresa interessada em participar do certame, a qual recebeu resposta de que “o Edital está disponível para vistas na sala da Comissão Especial de Licitação desde a data de sua publicação, (...) onde poderá ser vista a composição de custos”. Então, cinco empresas apresentaram propostas sem apor, contudo, os custos de instalação no detalhamento da planilha de preços, tal como estabelecido no edital. Entretanto, no processo administrativo da concorrência haveria outro modelo de planilha, que foi exigido pela Comissão de Licitação e do qual somente teriam tomado ciência as empresas que apresentaram os maiores preços, o que levou à desclassificação da representante e das outras quatro empresas. Para o relator, “não se pode admitir a desclassificação de propostas consonantes com os termos do edital, ainda que o processo administrativo preveja forma diversa para sua apresentação”. O ato de desclassificação das propostas, dessa forma, estaria em oposição à Lei 8.666/1993, porque descumpriu as normas e condições do edital, ao qual se encontrava vinculada a Administração. Votou, então, por que fosse negado provimento aos pedidos de reexame manejados, mantendo-se, em seus exatos termos, a deliberação anterior, com a apenação dos responsáveis envolvidos, o que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2244/2011-Plenário, TC-004.184/2006-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 24.08.2011.

Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório

Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.

Contratação de bens e serviços de informática: 3 – Em licitação do tipo técnica e preço, é admissível a exigência de nota mínima para valorização da proposta, no que se refere aos quesitos de avaliação da proposta técnica

Também nas representações que foram apresentadas ao Tribunal, em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), uma das representantes contestou os quesitos de avaliação da proposta técnica, asseverando que eles assumiriam feição de itens eliminatórios na medida em que as empresas teriam de obter, no mínimo, 50% da nota máxima de cada um deles para não serem sumariamente desclassificadas. Ao examinar a situação, a unidade técnica consignou que, de fato, o subitem 18.4 do edital do certame disporia que seriam desclassificadas as propostas técnicas que não obtivessem o mínimo de 50% da nota total máxima para cada um dos quesitos julgados. Contudo, afirmou não vislumbrar irregularidade na fixação de uma pontuação mínima para as propostas técnicas, visto que o art. 46, § 1º, inciso II, da Lei nº. 8.666, de 1993, admitiria essa hipótese ao estabelecer que “proceder-se-á à abertura das propostas de preços dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório”. Assim, no ponto, a representação careceria de fundamento, para a unidade técnica, com o que concordaram o relator e o Plenário. Todavia, em razão de outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspender e corrigir as impropriedades do certame, bem ainda pela expedição de alerta à instituição, quanto a outros fatos aferidos no processo. Precedente citado: Acórdão 2471/2008, do Plenário. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.

Contratação de bens e serviços de informática: 2 – Em licitação do tipo técnica e preço, a atribuição de pontuação ao critério tempo de atuação da licitante só é aceitável se feita em limites razoáveis, bem como se for conjugada com outros critérios que avaliem a experiência e a capacidade da licitante

Ainda com relação às representações que foram apresentadas ao Tribunal em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), diversas representantes apontaram que o critério Tempo de Atuação da Licitante - (TAL), um dos itens utilizados para a avaliação da capacidade técnica das empresas, seria ilegal, na forma definida pelo edital, por priorizar a condição particular das empresas proponentes, em detrimento da qualidade técnica do produto. Ao analisar a situação, a unidade responsável pelo feito apontou que, a partir da redação do inciso I do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993, extrai-se que os critérios de avaliação de uma proposta técnica deveriam contemplar três aspectos: a) a capacidade e a experiência do proponente; b) a qualidade técnica da proposta; e c) a qualificação das equipes técnicas. No caso do edital da concorrência nº 471/2009, os critérios lá definidos evitariam a subjetividade. Seriam eles, então, parcialmente adequados, mas não suficientes. Primeiro, porque não existiria, no certame, um quesito para aferir a qualidade técnica da proposta, compreendendo a metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos. Depois, porque os quesitos também não abrangeriam as parcelas de maior relevância do orçamento (52,8% - Disponibilização de equipamentos/sistemas; 23,0% - manutenção de equipamentos/sistema; e 8,7% - processamento). E o peso dado na análise da proposta técnica à, por exemplo, disponibilização dos equipamentos (apenas 10% do total de pontos atribuídos para a nota técnica) seria desproporcional à parcela que os equipamentos representariam na composição do orçamento. Dessa forma, apenas com base em tais distribuições, seria possível concluir que os quesitos “capacidade técnica da licitante e capacidade da equipe técnica não são suficientes para atender plenamente ao disposto no art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993, porquanto avaliam preponderantemente a experiência da licitante e do seu corpo técnico, com pouca ênfase sobre os equipamentos”. Destacou a unidade técnica, ainda, que “especificamente nas licitações do DNIT, em duas oportunidades (Acórdãos nº 2.632/2007 e 1.993/2008, ambos do Plenário), concluiu-se que, nos casos examinados, o critério de pontuação técnica, denominado ‘tempo de atuação do proponente’ não causava prejuízos à competição, visto que estipulava limites razoáveis para pontuação”. Só que tais licitações, destacou ainda a unidade instrutiva, destinavam-se à contratação de serviços técnicos de consultoria e de serviços de elaboração de projetos, e o critério era pontuado com, no máximo, 10 (dez) pontos. No caso concreto, entretanto, tratava-se de objeto que empregava equipamentos de informática com participação relevante no orçamento da contratação. Citando precedente da jurisprudência do Tribunal (Acórdão 481/2004), no qual se tratou exatamente de licitação para serviços técnicos de informática, destacou a unidade técnica ter o Tribunal entendido que o tempo de atuação da licitante não avaliava o seu desempenho, pois, conforme o relator do feito, “na área de informática, a obsolescência de produtos e serviços ocorre muito rapidamente, fazendo com que o domínio sobre a tecnologia e, consequentemente, o desempenho independam do tempo de existência da empresa. Ademais, não vejo como se atribuir menor valor ao desempenho daquela empresa que, embora tenha executado o serviço em menor número de oportunidades, tenha feito a tarefa de forma plenamente satisfatória. Portanto, o critério afronta o princípio da isonomia, pois privilegia aspectos individuais das empresas concorrentes que não são determinantes da sua capacidade técnica em executar o objeto”. Naquela oportunidade, na conclusão pela razoabilidade de se utilizar o tempo de atuação da licitante como um dos critérios de avaliação da capacidade técnica, levou-se em consideração que, no caso examinado, o critério não era responsável exclusivo pela pontuação da capacidade da proponente, bem como representava apenas 10% do total de pontos atribuíveis ao julgamento da proposta técnica. No presente caso, apesar de o objeto envolver o emprego de equipamentos de informática, seria pertinente, ainda conforme a unidade instrutiva, a aplicação do entendimento externado no Acórdão nº 481/2004-Plenário, dado que o critério TAL na Concorrência Pública nº 471/2009 fora pontuado com 20 (vinte) pontos e representara 50% do total da pontuação atribuída à capacidade técnica da licitante. Ao concordar com os exames procedidos pela unidade técnica, por essa e por outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspendesse o certame e corrigisse suas irregularidades, sendo que, no atinente à pontuação excessiva atribuída ao tempo de atuação da licitante (TAL), que lhe fosse dado peso proporcional, uma vez ter este representado 50% (cinquenta por cento) da nota atribuída ao quesito capacidade técnica da licitante, contrariando entendimento desta Corte, segundo o qual esse critério só é aceitável se for pontuado em limites razoáveis, bem como se for conjugado com outros critérios que avaliem a experiência e a capacidade da licitante. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.

Contratação de bens e serviços de informática: 1 – De modo geral, a licitação para que sejam contratados bens e serviços de informática deve ocorrer por pregão

Representações foram apresentadas ao Tribunal, em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), para contratação de empresa para executar serviços necessários ao controle viário nas rodovias federais, mediante a disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos, com coleta, armazenamento e processamento de dados estatísticos e dados e imagens de infrações, divididos em doze lotes. Dentre tais irregularidades, identificou-se que o objeto, tal como definido no edital do certame, não se enquadraria na condição de prestação de serviço de grande vulto, dependente de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 3º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993, nem nas hipóteses referidas no caput do mesmo artigo e no § 4º do art. 45 da referida Lei, para que restasse justificado o uso do tipo técnica e preço. Nesse quadro, a unidade técnica destacou que o orçamento da Concorrência 471/2009, pela composição apresentada (52,8% - disponibilização de equipamentos/sistemas; 23,0% - manutenção de equipamentos/sistemas; 8,7% - processamento; 5,0% - infraestrutura; 4,6% - coordenação; 4,2% - seguro de equipamentos; 1,3% - atualização tecnológica; 0,5% - estudo técnico), denotaria não haver predominância de serviços de natureza intelectual, a indicar a adequação do tipo de licitação utilizado. Destacou, ainda, que tal ponto de vista estaria em linha com o do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual entenderia que bens e serviços de informática comuns são aqueles que envolvem a presença de duas características fundamentais: “a disponibilidade e a padronização, isto é, aqueles que podem ser fornecidos a qualquer tempo, em face da existência de uma atividade empresarial estável, e suas qualidades e atributos são precedentemente definidos e de modo uniforme”. Para o relator inexistiria discricionariedade para o uso do pregão por parte do gestor público, que seria a modalidade, a princípio, a ser utilizada no caso concreto, “uma vez que a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica”, conforme precedentes jurisprudenciais do Tribunal. Por essa e por outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspender e corrigir as impropriedades do certame, bem ainda pela expedição de alerta à instituição, quanto a outros fatos aferidos no processo. Precedente citado: Acórdão 2471/2008, do Plenário. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.

A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame

Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011.

Supressões contratuais anteriores devem ser levadas em consideração para o fim de se determinar a base para acréscimos percentuais posteriores

A partir de auditoria realizada nas obras do Canal do Sertão Alagoano, executadas por conta do Contrato nº 03/1992, celebrado pela Secretaria de Infra-Estrutura do Governo do Estado de Alagoas, o Tribunal apreciou razões de justificativas apresentadas por responsáveis acerca de alterações contratuais acima dos limites permitidos pelo ordenamento jurídico. Ao refutar os argumentos apresentados com relação a tais alterações contratuais, a unidade técnica entendeu que estas teriam desnaturado, por completo, a avença original. Isso se deveu, ainda conforme a unidade instrutiva, por conta de a instituição contratante não ter considerado as supressões advindas ao contrato, após a firmatura deste, o que determinaria uma nova base para o fim de cálculo dos acréscimos percentuais admitidos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, conforme entendimento mantido pelo Tribunal na Decisão nº 1575/2002-Plenário. Consoante a unidade técnica, “em tese, não há limites para a redução contratual consensual, mas, a partir do momento da redução da avença, por força de supressões de serviços licitados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico um novo contrato (aditivado por supressão), que será a nova base para fins de incidência do percentual máximo de 25%. Por esta metodologia, introduzida pela Decisão nº 1575/2002-Plenário, com a retirada do item de orçamento ‘Ponte-Canal’ do orçamento licitado e contratado, no valor de R$ 25.690.573,68 a preços de agosto/2002, por meio do 2º Termo Aditivo, o valor total do contrato passou de R$ 41.778.628,39 a preços de agosto/2002 para R$ 16.088.054,71 na mesma data de referência (diferença entre o total do contrato e o que foi suprimido). Portanto, esta seria a nova base de incidência (R$ 16.088.054,71) do limite legal máximo de 25%”. Diante disso, concluiu a unidade responsável pelo feito que “só poderia ser acrescido, em termos de serviços, o valor de R$ 4.022.013,68 (25% de R$ 16.088.054,71), os quais, acrescidos ao valor do contrato com a supressão (R$ 16.088.054,71), chegaríamos ao montante de R$ 20.110.068,39. Passando este a ser o valor máximo permitido pela Lei nº 8.666/93”. Todavia, como o contrato, após aditivos, alcançou o valor de R$ 50.172.205,03, mediante acréscimos de novos serviços, totalizou-se, conforme o ponto de vista da unidade técnica, o percentual de 211,86% em relação à base de incidência (R$ 16.088.054,71), o que a levou a propor, por esta e por outra irregularidade, multa aos responsáveis envolvidos, no que contou com a anuência do relator e do Plenário. Acórdão n.º 2331/2011-Plenário, TC-014.771/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.08.2011.

A concessão de tempo reduzido nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços ainda sejam significativas, prejudicam a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública

Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 28/2010, realizado pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte - (Spoa/ME), cujo objeto consistiu na contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção corretiva, adaptativa e evolutiva de sistemas de informação, sítios e portais web. Dentre tais irregularidades, constou a alocação, pelo pregoeiro, de um tempo inferior a cinco minutos para a fase de lances, o que teria reduzido a possibilidade da obtenção de lances menores para a contratação. Ao examinar o assunto, o relator destacou que o exíguo tempo de competição entre os licitantes pode eventualmente ter impedido que as propostas apresentadas chegassem a um ponto mais atrativo. Para ele, “indício bastante claro da exiguidade do tempo conferido para a fase de competição é o fato de se ter observado uma redução de cerca de R$ 150.000,00 no valor dos lances apenas nos últimos 30 segundos dessa fase”. Tal ocorrência, somada a outras, teriam apontado, ainda para o relator, de forma bastante convincente para a possível ocorrência de sobrepreço no objeto adjudicado à empresa vencedora do certame, razão pela qual votou por que se determinasse à Spoa/ME a adoção de medidas com vistas à anulação do Pregão Eletrônico 28/2010, sem prejuízo de alertá-la que a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços ainda sejam significativas, a exemplo do ocorrido no Pregão 28/2010, prejudicam a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1188/2011-Plenário, TC-031.590/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 11.05.2011.

Pregão para contratação de serviços de transporte: 2 – A aferição da compatibilidade dos serviços a serem contratados pela Administração Pública com base unicamente nos dados da empresa licitante que constam no cadastro de atividades da Receita Federal não encontra previsão legal

Ainda na representação que trouxe ao conhecimento do Tribunal possíveis irregularidades ocorridas no Pregão nº 05/2008, promovido pela Superintendência da Zona Franca de Manaus – (Suframa), a unidade técnica reputou como indevido o impedimento de participação da licitante no certame, mesmo com esta trazendo em seu contrato social objetivo compatível com o objeto desejado (transporte urbano de passageiros e transporte urbano de cargas). Para a unidade instrutiva, o cerne da questão estaria na necessidade de a empresa comprovar previamente sua especialização no ramo de atividade que estava sendo licitado, a fim de poder apresentar lances no pregão. Ao examinar a questão, a unidade técnica compreendeu que a representante fora impedida de participar apenas porque seu cadastro na Receita Federal do Brasil apontava atividade não exatamente igual à atividade licitada, embora houvesse grande proximidade entre ambas, sendo certo, para a unidade instrutiva, tratar-se de transportes de pessoas e cargas. Para ela, “o cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa, ainda mais que tal cadastro não era totalmente discrepante do objeto do certame (...). É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro”. Para o relator, “em princípio, até parecia razoável a exigência fixada no edital, no sentido de que somente poderiam participar do pregão empresas legalmente estabelecidas e especializadas no respectivo ramo”. Todavia, não haveria, na espécie, qualquer indicação no edital de que o cadastro de atividades junto à Receita Federal seria utilizado como o meio de identificação do ramo de atuação dos licitantes, o que significou, conforme o relator, “ampliação não prevista do poder do pregoeiro de decidir quem participaria do certame”. Nesse quadro, ainda para o relator, “não havia razão jurídica ou administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade da anotação cadastral”. Além disso, existiriam outros fatores que indicavam a aptidão da licitante em participar da licitação e em oferecer propostas que aumentariam a competitividade do certame, tal como um contrato firmado anteriormente com a própria Suframa, na qual a representante já houvera provido a instituição com serviços de transporte. Em consequência, votou o relator pela procedência da representação, bem como pelo encaminhamento de determinação à Suframa para que se abstivesse de prorrogar o contrato decorrente do Pregão nº 05/2008, e, caso houvesse por parte da instituição em contratar os mesmos serviços, realizasse nova licitação, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1203/2011-Plenário, TC-010.459/2008-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 11.05.2011.