Representação formulada por unidade técnica
especializada do TCU questionara possíveis irregularidades em processo de
aquisição de participação acionária em empresade transporte aéreo de cargas
pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), com o fito de,
posteriormente, contratá-la diretamente, mediante a dispensa de licitação
capitulada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93. Em preliminar, relembrou
o relator que a ECT logroumodificar seu objeto social, que passou a admitir,
dentre suas competências,“a exploração
dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos”,
podendo, para tal, “constituir
subsidiárias” e “adquirir o
controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas”, mediante alterações introduzidas pela Lei 12.490/11
no Decreto-Lei 509/69, o qual criou a empresa. Segundo o relator, “é com base em tal permissivo que a ECT está
em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo
da carga postal”. E, a teor da Representação oferecida pela unidade
técnica, tal processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade
grave, por controversaa contratação direta, com esteio no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, de empresa
em que a estatal contratantevenha a possuir participação acionária minoritária,
como no caso analisado. Segundo a representante, contratações diretas nesses
moldes poderiam configurar “burla à
licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade,
impessoalidade, entre outros”.Realizadas as oitivas regimentais, anotou o
relator que a primeira questão a ser discutida nos autos é a própria motivação
para a aquisição da participação societária em comento, que, conforme concluiu
a unidade instrutiva, está alicerçada na“possibilidade
de contratá-la [a empresa aérea]diretamente,
com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993”.Tal intenção restara
evidente em consulta formulada pela ECT à Advocacia-Geral da União, acerca da
possibilidade legal da contratação direta de subsidiárias e da aquisição de
controle e participação acionária em empresas estabelecidas, com o fito de
contratá-las por dispensa de licitação. Analisando esse modelo de negócios, o
relator registrou que, basicamente, trata-se de “formar sociedades com companhias por intermédio de participações
acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços
para a entidade pública, mediante contratação direta”.Tal estratégia,
prosseguiu,“parece ter sido idealizada
para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar
determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos
burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: (...)
subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º,
parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.”. No que respeita à hipótese de
dispensa de licitação pretendida (contratação realizada por empresa pública ou
sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição
ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços), anotou o relator que “para os fins de direito público regulados
pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a
definição do termo ‘controlada’ deve ser a mesma que apresenta em outras normas
jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da
CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às ‘empresas
em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social
com direito a voto’, que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa
controlada no nível infraconstitucional”. Nesse sentido, prosseguiu, “não me afigura plausível a tese de que
uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja
‘controlada’ para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que
causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos),
mas que se pretenda ‘controlada’ para os fins do art. 24, inciso XXIII, da
mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo
mais crível que o sentido do termo ‘controlada’ seja um só em todo o corpo da
Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, asseverou o relator não ter dúvidas que “a vontade legislativa para os fins de
direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento
licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a
titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos
interesses públicos, transcendentes aos meramente privados”. Nesses termos,
acolheu o Plenário a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos,
julgar procedente a Representação, assinando prazo para que a ECT anule o
processo de aquisição de participação acionária objeto da representação,
cientificando a empresa de que “para fins
de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por
controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria
do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no
art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada
para fins de direito público no nível infraconstitucional”. Acórdão 1985/2015-Plenário, TC 001.577/2015-8, relator Ministro Bruno Dantas, 12.8.2015.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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quarta-feira, 2 de dezembro de 2015
Para fins de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição Federal, que baliza a noção de empresa controlada.
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