A escolha entre as composições de preços unitários de restauração ou de construção rodoviária, em licitações para obras de duplicação de rodovia, deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. A escolha da solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços.

Auditoria realizada nas obras de duplicação da rodovia BR 386, no Rio Grande do Sul, apontara, dentre outras ocorrências, “adoção indevida de composições de custos unitários de restauração, para vários dos serviços de terraplenagem da referida obra, em vez de composições de construção, tendo em vista que a obra consiste essencialmente de duplicação da rodovia existente, o que resultou num indício de sobrepreço de R$ 4.643.200,67”. Realizadas as audiências dos responsáveis, o relator relembrou que “composições de preços de obras rodoviárias consideram, entre outros elementos, o custo dos equipamentos utilizados na execução dos serviços que a integram. Incide sobre tais custos variável denominada fator de eficiência, que expressa os tempos produtivo e improdutivo do maquinário”. Assim, “quanto maior o tempo produtivo, maior o fator de eficiência e menor o custo do serviço”. Nesse sentido, o tráfego de veículos de terceiros na via pré-existente interfere na eficiência dos equipamentos, razão pela qual o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) utiliza fatores de eficiência distintos para obras de construção (0,83), que não se submetem ao tráfego de veículos, e de restauração (0,75). Nesses termos, anotou o relator que os preços dos serviços de restauração rodoviária são mais onerosos que os de construção. Salientou que a duplicação de rodovias assemelha-se às obras de construção, porque não há tráfego de veículos estranhos à obra no trecho rodoviário duplicado. Destacou que as reflexões de ordem técnica acerca do caso concreto devem orientar a escolha das composições de construção ou de restauração ou, ainda, a adaptação das composições de alguns serviços. Assim, “a escolha das composições de preços unitários de restauração ou construção rodoviária em obras de duplicação deve decorrer de estudo técnico acerca das interferências que a obra recebe da operação da via pré-existente. O uso da solução mais onerosa, depende, pois, da comprovação de que a obra de duplicação está sujeita a interferências tão severas quanto aquelas havidas em obras de restauração”. Lembrou que o Plenário do TCU tem registrado precedentes que demonstram não ser possível a adoção de uma solução padronizada para o problema, “porque há casos em que os serviços de implantação de uma nova faixa rodoviária recebem influência do tráfego existente nas faixas de rolamento pré-existentes. Cito, a título de exemplo, o caso em que as jazidas de solo e a obra estão localizadas em margens opostas da rodovia pré-existente”. Por essa razão, “a escolha de solução mais onerosa deve ser necessariamente justificada, na etapa de planejamento da obra, a partir de parâmetros técnicos que demonstrem o acréscimo no custo de execução dos serviços em estudo, em relação aos preços consagrados no sistema de referência para construção rodoviária, porque subordinam-se as contratações públicas ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993)”. No caso concreto, admitiu o relator a redução do fator de eficiência no deslocamento de caminhões basculantes, o que fez reduzir o sobrepreço inicialmente estimado para R$ 2 milhões. Ao revés, os serviços concernentes a tratores de esteiras, motoniveladoras e carregadeiras de pneus não experimentam redução no tempo produtivo, porque não transitam ou atravessam o trecho rodoviário pré-existente, razão pela qual o relator opinou pela rejeição das justificativas apresentadas pelo responsável, por não restar justificada a necessidade de adoção das composições de maior preço (restauração). Considerou, contudo, que os fatos derivaram de interpretação razoável das normas do Dnit, afastando assim o sancionamento do responsável com multa. De igual modo, considerando que a obra auditada fora contratada com desconto de R$ 4,2 milhões em relação ao estimado, entendeu o relator, nos termos da jurisprudência do TCU, elidido eventual sobrepreço ou superfaturamento. Nesses termos, o Plenário, acompanhando o relator, acolheu parte das razões de justificativa apresentadas, para determinar ao Dnit que, “em atendimento ao que dispõem os arts. 3º, caput, e 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, faça constar dos projetos básicos destinados à contratação de obras de adequação de capacidade de tráfego ou de duplicação rodoviária, aprovados a partir da ciência deste acórdão, justificativa técnica específica para a eventual escolha de composição de preços unitários de serviços de restauração ou alteração das composições aplicáveis aos serviços de construção, notadamente no que se refere à eficiência dos equipamentos mecânicos alocados a cada serviço”. Acórdão 839/2015-Plenário, TC 015.754/2010-3, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 15.4.2015.

Ante a lacuna existente no Decreto 2.745/98 e nos normativos da Petrobras acerca dos elementos mínimos que devem constar nas propostas comerciais recebidas nas licitações, aplicam-se às contratações de obras e serviços de engenharia da estatal, em especial às empreitadas por preço global, procedimentos análogos aos das contratações integradas do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), delimitados em entendimentos do TCU, em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.

Auditoria realizada nas obras de implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), executadas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), apontara, como indício de irregularidade, o modelo de formalização das propostas comerciais, denominado Demonstrativo de Formação de Preços (DFP), que não exigia a apresentação das composições dos custos dos serviços ofertados pelos licitantes. Ao examinar o caso, o relator, mencionando o Manual da Petrobras para Contratação e destacando a omissão do Decreto 2.745/98 sobre o tema, sentenciou que “é de clareza solar que não há regra geral sobre como os preços ofertados pelos licitantes deverão ser discriminados; em cada contratação, os parâmetros a serem seguidos pelos licitantes na formulação de suas propostas comerciais serão arbitrados, a critério dos agentes da Petrobras. As licitantes, pautadas nas exigências editalícias – e na ausência de critérios cogentes inscritos em normativos superiores, detalham seu preço no DFP segundo os padrões estabelecidos”. Por causa da utilização desse modelo, prosseguiu o relator, “ao ofertar seus preços, os empreiteiros não indicam os serviços que estão sendo precificados, nem apresentam quaisquer composições e/ou memórias justificativas que minudenciem a forma como os preços propostos foram constituídos”. Transcrevendo determinações feitas à Petrobras em julgados anteriores, o relator observou fragilidades detectadas pelo TCU na forma como a estatal exige e avalia os custos de suas contratações. Após rebater os argumentos trazidos em oitiva da auditada, o relator asseverou a existência de lacuna normativa sobre o tema, o que “demanda a necessidade de serem delineadas trilhas firmes para o bom trato do patrimônio da Estatal”. Nesse sentido, acolhendo posicionamento da unidade técnica, ancorado na semelhança e paralelismo entre as contratações integradas do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e os contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) autorizados pelo Decreto 2.745/98, o condutor do processo afirmou que vários dos entendimentos da Corte de Contas relacionados ao RDC teriam a mesma aplicabilidade aos contratos da Petrobras e deveriam ser à estatal brasileira estendidos. Assim, como primeira medida, deveria ser exigida “uma ‘matriz de riscos’, a ser divulgada no certame licitatório e posteriormente inserida nos termos contratuais da Petrobras”, com a finalidade precípua de “indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto”. Em seguimento a essa etapa, “uma vez estabelecidas as parcelas da obra com incipiente grau de avanço de projeto (e que ficarão sob a responsabilidade da contratada), o detalhamento exigido do orçamento base da Administração e das propostas comerciais deverá ser proporcional ao nível de minúcias que cada etapa do projeto licitado possui”. Por fim, concordando com a unidade instrutiva, o relator reforçou ser oportuno que etapas do projeto definidas, “com soluções de engenharia já pré-estabelecidas na licitação e cuja responsabilidade por sua integridade recairá sobre a Administração, (...) sejam discriminadas em composições de custo que exprimam todas as informações necessárias à perfeita e inequívoca caracterização do valor ofertado. Complementarmente, etapas do projeto que ainda virão a ser detalhadas pela futura contratada, responsável pelo EPC, deverão ser esmiuçadas na proporção do grau de maturidade do projeto, sem olvidar de serem apresentadas todas as premissas orçamentárias que pautaram a formulação dos preços ofertados”. Recepcionando na íntegra o voto da relatoria, o Plenário decidiu, dentre outras deliberações, determinar à Petrobras, “em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta, que passe a adotar os seguintes procedimentos em suas contratações de obras e serviços de engenharia, em especial nas empreitadas por preço global: 9.1.1. faça constar, no instrumento convocatório das licitações, documento que estabeleça, de forma precisa, quais frações do empreendimento haverá liberdade das contratadas para inovar em termos das soluções metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções previamente delineadas no projeto-base da licitação, seja detalhando os sistemas e procedimentos construtivos do projeto-base da licitação; 9.1.2. elabore e faça constar nos seus instrumentos convocatórios e contratos uma ‘matriz de riscos’, capaz de definir a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, como informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também elemento capaz de subsidiar o dimensionamento das propostas por parte das licitantes; 9.1.3. exija das licitantes a fundamentação técnica (ou memória de cálculo) dos preços ofertados, por meio da apresentação de informações detalhadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP), requerendo, para a parcela da obra que possui projeto desenvolvido, ou para casos em que a totalidade do projeto já estiver definida pela Estatal, de forma que não haja liberdade dos particulares modificarem o projeto licitado, todos os dados necessários à perfeita e inequívoca caracterização dos valores propostos, discriminados, no mínimo, nas seguintes informações: a) relação dos serviços previstos para a obra, com os respectivos preços, quantidades e unidades de quantificação, acompanhadas de memórias de cálculo e justificativas; b) composição e produtividade das equipes de trabalho; c) coeficiente de consumo dos insumos; e d) contingenciamentos considerados; 9.1.4. para a parcela da obra cujo risco de desenvolvimento do projeto estiver ao encargo da futura contratada, em que existir liberdade para as contratadas apresentarem solução de engenharia própria: 9.1.4.1. estabeleça nos editais, a padronização das informações mínimas necessárias nos Demonstrativos de Formação de Preços das contratadas (DFP) que viabilizem o julgamento das propostas, em termos de exequibilidade, alinhamento da oferta aos requisitos editalícios e vantagem dos preços, em comparação com o pré-dimensionamento estabelecido na estimativas de custo do projeto-base da licitação, solicitando da proponentes informações que demonstrem as premissas orçamentárias consideradas para cada etapa de execução do empreendimento, em especial as contingências inseridas nos preços; 9.1.4.2. sempre que o projeto-base da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço da Companhia devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo projeto-base da licitação, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP); 9.1.4.3. quando utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento – ou fração dele –, consideradas as disposições do subitem anterior, dentre duas ou mais técnicas estimativas possíveis, utilize em suas estimativas de preço-base a que viabilize a maior precisão orçamentária, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP)”. Acórdão 621/2015-Plenário, TC 007.315/2011-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 25.3.2015.

Eventuais peculiaridades de uma obra, que possam requerer preços superiores aos normais de mercado ou aos referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade legais (art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93), e não tão-somente depois da contratação.

Ainda na auditoria destinada a verificar a regularidade de licitação para a construção de ponte sobre o Canal das Laranjeiras na BR 101, fora realizada a oitiva do Dnit em face do custo excessivo de mão de obra para o lote 2. Nesse caso, anotou o relator, “a unidade especializada apurou que, embora tenham sido empregados no orçamento os custos previstos para mão de obra das categorias profissionais de servente e operários qualificados constantes do Sicro, as referências de custo para este item estavam superestimadas no aludido sistema, haja vista que não foram adotados os pisos salariais acordados nas respectivas convenções coletivas, tal como estabelece a norma constante do Manual de Custos Rodoviários do Dnit”. O titular da Coordenação-Geral de Custos de Infraestrutura do Dnit reconheceu ter adotado valores de referência salariais sem seguir as instruções preconizadas no Manual de Custos do Dnit, deixando de adotar os valores das convenções coletivas de trabalho. Por seu turno, o consórcio vencedor defendeu a inexistência de sobrepreço em face da escassez da mão de obra e outros fatores incidentes (equipamentos de proteção, alimentação, seguro de vida, etc). Analisando o feito, o relator ponderou que “o piso salarial ajustado em convenção coletiva de trabalho reflete bem a realidade de mercado no momento de sua celebração”. Nesse sentido, “flutuações de demanda e oferta de mão de obra ao longo da vigência da convenção podem ou não afetar significativamente a atratividade de trabalhadores disponíveis no mercado, com impacto em sua remuneração, para além ou aquém dos termos da convenção”. Assim, “em casos excepcionalíssimos e tecnicamente justificados, poderia haver a necessidade de adequação de tais custos à realidade de mercado, o que afetaria inclusive os referenciais de custos”. O próprio TCU, prosseguiu, “admite adaptação dos sistemas oficiais de referência de acordo com as circunstâncias específicas de cada empreendimento e o contexto em que elas estão inseridas, desde que sejam justificadas tecnicamente as condições específicas relacionadas àquela obra que a distingue de outras semelhantes, inclusive destacando a causa de incidência de custos diferenciados dos constantes do referencial oficial de preços”. Exemplificando, reproduziu excerto do sumário do Acórdão 2.068/2006-Plenário, onde se lê: “Eventuais peculiaridades de uma obra, que possam significar alteração dos preços normais de mercado ou referenciais, devem ser justificadas com minúcias no momento próprio, isto é, na orçamentação, sempre com o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade prescritos no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, e não tão-somente depois da contratação, sob pena de se tê-las sumariamente rejeitadas”. No caso concreto, concluiu o relator, “a alegada escassez de mão obra versus realidade de mercado não é suficiente para justificar o descumprimento às regras de precificação de mão de obra constante do Manual de Custos Rodoviários do Dnit porque desacompanhada de elementos probatórios capazes de justificar eventual modificação da composição dos custos unitários registrados no sistema de referência Sicro”. Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, rejeitou as manifestações do Dnit e do consórcio vencedor quanto ao sobrepreço relativo ao custo excessivo de mão de obra, determinando à autarquia que, no prazo de trinta dias, altere os custos de mão de obra do orçamento de referência do edital da licitação do lote 2, de modo a contemplar o estabelecido no art. 127 da Lei 12.309/10 (LDO/2011) e no Manual de Custos Rodoviários do Dnit, promovendo, assegurado o contraditório e a ampla defesa à contratada, a repactuação contratual dos serviços cujos preços unitários sejam superiores aos de referência e, caso ainda não tenha feito, a glosa dos valores pagos a maior nas medições já realizadas. Acórdão 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 22.4.2015.

A utilização de taxas estimativas de consumo de aço por volume de concreto, para o cálculo do quantitativo da armadura dos elementos estruturais de obras, não atende às exigências legais relativas à elaboração do projeto básico (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93), por não representar elemento necessário e suficiente, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução.

Auditoria destinada a verificar a regularidade de licitação promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para a contratação das obras de construção de ponte sobre o Canal das Laranjeiras (lote 2), restauração e duplicação de acessos (lote 1), na BR 101, no Município de Laguna/SC apontara possível sobrepreço no orçamento do lote 2. Por meio do Acórdão 3.293/2011, o Plenário fez determinações ao Dnit e ordenou a oitiva da autarquia e do consórcio vencedor da licitação, para que se manifestassem sobre os indícios de sobrepreço. Naquela assentada, dentre outros comandos, fora determinado ao Dnit que encaminhasse ao TCU “memorial de cálculo e desenhos correspondentes aos elementos estruturais da ponte do lote 2, a fim de avaliar a adequação ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993”. Em resposta, a autarquia informou “não possuir tais documentos no projeto básico, porquanto normativo do Dnit permite levantar os quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico. No caso, o detalhamento geral do cálculo estrutural das fundações constará do projeto executivo, não havendo início de serviço sem o respectivo detalhamento”. Analisando o argumento, anotou o relator que “conquanto o Dnit não tenha elaborado memórias de cálculo e desenhos dos elementos estruturais da ponte na fase de projeto básico, pode-se considerar, na linha do exame da unidade especializada, atendida a determinação que lhe fora encaminhada tendo em vista a apresentação a este Tribunal dos documentos feitos na fase de projeto executivo (desenhos, memórias de cálculo e sondagens referentes aos elementos estruturais nos pontos 1 e 10 da infra e mesoestrutura)”. Nada obstante, prosseguiu, “a jurisprudência do Tribunal tem considerado que a utilização de taxas para o cálculo no detalhamento da armadura dos elementos estruturais de obras não atende às exigências do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993, conforme bem examinado pela unidade especializada (v.g.: Acórdão 2.084/2011, 2.812/2011, ambos do Plenário)”. Em tal contexto, entendeu o relator que a norma incidente do Dnit sobre o assunto (Instrução de Serviço 214 – Das Diretrizes Básicas para a Elaboração de Estudos e Projetos Rodoviários), ao permitir levantar quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico, “está desconforme com as exigências legais que devem ser observadas na elaboração do projeto básico, por não apresentar o conjunto de elementos necessários e suficientes, com o nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e  avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução”. Nesse sentido, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, dentre outros comandos destinados a sanear irregularidades encontradas na auditoria, expediu ciência ao Dnit sobre as seguintes impropriedades no edital examinado: (i) “as exigências da Instrução de Serviço 214/DNIT a respeito dos elementos de projeto básico, especialmente sem o detalhamento das estruturas de concreto armado das obras de artes especiais,  estão em desacordo com o art. 6º, inciso IX, alínea b, da Lei 8.666/1993”; (ii) “o início da execução dos serviços sem o detalhamento das estruturas de concreto armado contraria o art. 7º, §1º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 22.4.2015.

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação (TI), a utilização de métricas semelhantes a Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS) mostra-se inadequada para a remuneração de serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269.

Relatório de consolidação das auditorias realizadas para avaliar o processo de trabalho de gestão de contratos de Tecnologia da Informação (TI) em órgãos da Administração Pública Federal apontara, dentre outros achados, falhas relacionadas à mensuração de serviços em contratos de suporte ou sustentação à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicações. Nesse aspecto, a unidade técnica destacara que – apesar de um dos pilares do novo modelo de contratações de TI, regulamentado pela IN 4/10, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consistir na remuneração vinculada ao alcance de resultados, em consonância coma a Súmula TCU 269 – alguns contratos auditados utilizaram-se de métricas de resultados para serviços que não geram qualquer produto ou resultado aferível. Como consequência, ainda segundo a unidade técnica, ter-se-ia um maior risco de pagamento por serviços não realizados, assim como “de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento. Reedita-se, assim, o paradoxo do lucro-incompetência (Acórdão 786/2006) sob um modelo supostamente vinculado a resultados”.  Endossando a análise da unidade técnica, o relator anotou que “de acordo com o novo modelo de contratação de TI, a remuneração deve estar vinculada aos resultados obtidos, admitindo-se apenas de forma excepcional o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço. Para isso, nos contratos de suporte à infraestrutura de rede, estão sendo desenvolvidos novos critérios e mecanismos para remuneração dos serviços, como a Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços (UMS)”. Explicou que “nesse critério de remuneração, o ente público promotor da licitação elabora, como anexo ao edital, um catálogo de serviços a serem prestados, contendo a descrição e a respectiva quantidade de UST de cada serviço, de acordo com a natureza, a complexidade e criticidade do serviço”. Ponderou o relator, contudo, que “há serviços cuja execução é praticamente impossível de ser monitorada, porquanto não geram qualquer produto ou resultado aferível, não sendo viável a quantificação do número de ocorrências”. Nesse caso, “a empresa contratada é quem classifica e contabiliza o respectivo número mensal de ocorrências, sem qualquer possibilidade prática de contestação ou de verificação por parte do ente público contratante”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a métrica UST (ou UMS) mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, pois contribui para aumento do risco de remuneração por serviços não prestados, além de gerar um cenário de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento”. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outros comandos, recomendar aos órgãos envolvidos que alertem os gestores de que “a utilização de métricas, como Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS), por exemplo, mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269”. Acórdão 916/2015-Plenário, TC 014.815/2014-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

A aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, reveste-se de gravidade suficiente para justificar a apenação pecuniária do gestor responsável e a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal.

Em Auditoria realizada nas obras da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, contratadas pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., foram realizadas audiências do diretor de engenharia e do superintendente de projetos em razão, dentre outros achados, do atesto e aprovação de termo de referência contendo projeto básico deficiente, o que resultou na realização da licitação sem contemplar os requisitos mínimos exigidos pelos arts. 6º e 7º da Lei 8.666/93, e na consequente contratação de execução da obra baseada em projeto básico deficiente. Ao analisar a questão, o relator anotou que “a precariedade do projeto básico resultou em uma alta demanda de termos aditivos nos lotes da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, visando corrigir falhas, além da demanda de novos estudos para solucionar interrupções de traçado que não estavam previstas, o que culminou no aumento do valor do contrato e no comprometimento do adequado andamento da obra, ocasionando prejuízo ao erário e ao interesse público”. Registrou ainda o relator que, em auditoria anterior realizada nessas obras, fora apontada a inexistência de dados de sondagens geotécnicas no projeto básico utilizado na contratação, bem como a ausência de classificação de solos, que resultaram na adoção de soluções antieconômicas na execução dos serviços de terraplenagem da obra. Ressaltou, contudo, que o dano resultante dessa deficiência não pôde ser calculado tendo em vista o estágio avançado em que se encontrava a execução do empreendimento. Além da ausência das sondagens necessárias à caracterização do solo no leito da ferrovia, o relator destacou que “o projeto básico também não previu as soluções de traçado para o cruzamento com as linhas de alta tensão” e que, “embora eventualmente tenham sido adotadas soluções em campo para contornar os problemas de cruzamento”, ocorreram interrupções na execução da obra nesses pontos. “Essas interrupções nas frentes de obras resultam em impactos negativos não apenas nos prazos de execução, mas também nos próprios custos dos serviços de terraplenagem”. Por fim, concluiu que “a conduta dos responsáveis, que resultou na aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, é de gravidade suficiente não apenas para justificar a apenação pecuniária, como também a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis e aplicou-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, inabilitando os gestores para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo período de cinco anos (art. 60 da mesma Lei). Acórdão 915/2015-Plenário, TC 012.612/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração.

 Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.
Pedidos de Reexame interpostos pelos então Diretor-Geral e Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí questionaram deliberação pela qual o TCU, ao apreciar processo de representação, aplicara multas aos recorrentes em face de: (i) prorrogação irregular de contrato relativo à prestação de serviços de lavanderia hospitalar, após sessenta meses de sua vigência; e de (ii) sucessivas contratações emergenciais para serviços de brigadas de incêndio, sem justificativa plausível para a não realização de licitação. Analisando o feito, o relator entendeu, quanto à primeira irregularidade, não estar caracterizada a mora culposa do ex-Coordenador de Administração, por compreender que, embora tenha solicitado a prorrogação do contrato ao Diretor-Geral, “a irregularidade não pode ser atribuída a ele, que estava há pouco tempo na função e, portanto, não deu causa a situação de emergência que deu ensejo à prorrogação do ajuste ora questionada”. Nesse ponto, relembrou o relator “o entendimento deste Tribunal, expresso no Acórdão 46/2002-Plenário, de que a contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’". No caso concreto, prosseguiu, “o ponto fulcral da presente irregularidade não foi a prorrogação contratual de per si, mas a desídia da instância administrativa do Hospital de Andaraí na adoção de providências visando à conclusão de licitação, de forma a evitar a extensão do contrato acima do prazo máximo estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/1993”. No que respeita à segunda irregularidade, entendeu o relator que os dois responsáveis tiveram tempo suficiente para a adoção de providências destinadas a evitar o descumprimento da lei, razão pela qual as razões recursais não deveriam ser providas. Nesses termos, a Primeira Câmara, acompanhando o relator, deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí, reduzindo o valor da multa individual que lhe havia sido imposta, negando, contudo, provimento à peça apresentada pelo Diretor-Geral. Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.

Na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto, consoante decidido no Acórdão 140/2012. Contudo, para licitações ocorridas em data anterior à da publicação desse acórdão, o regramento do assunto é aquele previsto nos editais.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas na contratação, mediante pregão, de empresa especializada no fornecimento de medicamentos para a Central de Medicamentos de Alto Custo Juarez Barbosa, vinculada à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás (SES/GO). Em preliminar, relembrou o relator que a principal irregularidade apontada, a partir da qual se apurou dano ao erário, consistira “na constatação de que não teria havido efetiva desoneração do ICMS por ocasião dos pagamentos efetuados às empresas contratadas (desoneração devida em razão de isenção fiscal)”. Duas das empresas contratadas “teriam apresentado notas fiscais para fins de faturamento dos valores contratados para fornecimento de medicamentos sem considerar a desoneração do imposto em relação às respectivas propostas, de modo a gerar o abatimento do tributo no momento do pagamento”. Em síntese, “as empresas licitantes deveriam oferecer propostas para os itens licitados contendo a inclusão de todos os tributos, inclusive o ICMS, e, por ocasião dos pagamentos, dever-se-ia abater, na nota fiscal, o ICMS embutido, em razão de isenção do tributo nas operações de fornecimento ao Estado”. No entanto, no caso concreto examinado, uma das empresas contratadas, inobstante a clareza do edital quanto à necessidade de que as propostas incluíssem o ICMS, alegara que os preços constantes de sua proposta já estavam desonerados do tributo, razão pela qual pleiteou e emitiu notas fiscais com valor líquido correspondente ao valor da proposta apresentada. Ao cotejar os preços propostos com pesquisa de preços de mercado realizado pela Administração estadual, concluiu o relator que “os preços adjudicados no Pregão para os itens de maior representatividade no pregão (itens 1, 2 e 6) estavam acima dos preços estimativos, mas compatíveis com os preços de mercado, considerando incluso o ICMS de 17%”. Assim, mesmo adotando o preço máximo ao consumidor, anotou o relator, “os valores praticados, se acaso fossem considerados como desonerados de imposto, estariam claramente eivados de sobrepreço”, sobretudo em face da escala da contratação. Em suas alegações de defesa, a empresa citada tentara afastar o débito imputado em face da prolação do Acórdão 140/2012-Plenário, ocasião em que o TCU entendeu ser inconstitucional a exigência de apresentação de preços onerados para medicamentos isentos. Sobre o assunto, aduziu o relator que “o Acórdão 140/2012 - Plenário possui efeitos ex nunc, possuindo validade apenas a partir de sua prolação por este Tribunal, não afetando assim atos pretéritos praticados ou definidos em licitações anteriores na administração”, como os atos concernentes ao débito apurado, cujo pregão ocorrera no exercício de 2005. Ademais, “o edital era de uma clareza solar ao dispor sobre a necessidade de que as propostas fossem apresentadas com oneração de ICMS, em que pese, para fins de pagamento, esse imposto devesse ser abatido, conforme os Convênios ICMS 87/2002 e 26/2003”. Assim, prosseguiu, “o edital, portanto, era a regra absoluta a reger as licitações no tocante à forma de apresentação das propostas, e os convênios de concessão de ICMS só interferiam no momento da realização dos pagamentos, do faturamento (emissão de NFs), haja vista que a desoneração se tornava obrigatória para os casos enquadrados nas isenções concedidas, sob pena de a apropriação do imposto pelo fornecedor se configurar enriquecimento ilícito”. Nesses termos, o Tribunal, acompanhando o relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis (exSecretários de Estado da Saúde, exSuperintendentes de Administração e Finanças estaduais e empresa contratada), condenando-os ao pagamento dos débitos apurados e da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, e, dentre outras medidas, determinou “à Secretaria de Estado de Saúde de Goiás que (...) providencie a instauração e remessa a este Tribunal de novos processos de tomada de contas especial relativos aos pagamentos porventura efetuados por conta dos fornecimentos licitados mediante o Pregão 223/2005 - SES/GO com recursos federais após a instauração desta TCE”. Acórdão 1025/2015-Plenário, TC 001.922/2009-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 29.4.2015.

A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes.

Embargos de Declaração apontaram omissões e contradições em decisão do Plenário, mediante a qual o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes, condenando-os ao ressarcimento de prejuízo e ao pagamento de multa, no âmbito de processo de tomada de contas especial que apurou irregularidades praticadas por gestores da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) nos exercícios de 2000 e 2002, em especial pagamentos indevidos em contrato para a execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. A componente principal do débito apurado decorrera da formalização de termos aditivos destinados a promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, adotando como método “a comparação entre os preços unitários contratuais e os preços dos mesmos serviços dois anos após a contratação, considerando pesquisa de mercado do custo dos insumos e mantendo o desconto ofertado pela contratada à época da licitação”. Em preliminar, relembrou o relator que no voto da decisão embargada, havia salientado que “a mera variação de preços, para mais ou para menos, não seria suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. E que “a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado seriam fatos previsíveis, já que dificilmente os índices contratuais refletiriam perfeitamente a variação de preços do mercado”. Analisando os embargos opostos por uma das empresas condenadas, anotou o relator que a embargante, embora concordasse não caber, em regra, reequilíbrio econômico-financeiro dos ajustes em virtude da simples variação dos preços praticados no mercado, alegara que, no caso concreto, “a situação estaria enquadrada nas hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, pois o contrato tinha como data-base o mês de abril/98 e teve o seu equilíbrio comprometido pela maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro/99”. Sobre isso, embora ponderando ser ilegítima a pretensão da embargante em rediscutir o mérito da matéria, anotou o relator que, ainda que a desvalorização da moeda ocorrida no início de 1999 já tenha sido reconhecida pelos Tribunais como impactante nos contratos que vigoravam à época, tal situação “não pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a revisão contratual”, porque necessária a “demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a sua execução excessivamente onerosa para uma das partes”. Assim, prosseguiu, “a simples variação cambial, por si só, não justifica a revisão contratual por um motivo simples: o particular contratado pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo câmbio antes da ocorrência do evento”. Em tal situação, “ao contrário do alegado, a posterior desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de reajuste contratual supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato ocorrido”. Em circunstância diversa, contudo, “na qual o contratado ainda não tivesse incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio”. Por essa razão, “pleitos do gênero não podem se basear exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial, tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no contrato, demonstrados mediante notas fiscais”. Nesses termos, acompanhando o entendimento do relator, o Plenário rejeitou os embargos, mantendo em seus exatos termos o acórdão recorrido. Acórdão 1085/2015-Plenário, TC 019.710/2004-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.

A utilização de equipamentos já mobilizados em razão de contrato anterior constitui vantagem competitiva da contratada, que tem direito a ser remunerada pelas despesas de “mobilização e desmobilização” conforme previsto na planilha orçamentária do contrato, desde que o preço orçado esteja de acordo com as especificações de projeto e os custos de referência.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Piauí apontara possíveis irregularidades em licitação e contratos realizados pela Secretaria de Infraestrutura do Estado do Piauí (Seinfra/PI), com vistas à implementação do projeto de construção do aeroporto de São Raimundo Nonato/PI, com recursos federais aportados, mediante convênio, pelo Ministério do Turismo. Em decisão preliminar, determinou o Tribunal a audiência dos responsáveis em face das irregularidades apuradas, bem como a oitiva da Seinfra/PI e da empresa contratada para que se pronunciassem a respeito dos indícios de sobrepreço/superfaturamento observados em um dos contratos assinados. No que respeita aos fatos apurados mediante oitiva, entendeu o relator não ter sido comprovada a ocorrência do sobrepreço, discordando da unidade instrutiva quanto à exclusão do custo de “mobilização e desmobilização” do preço global de referência do certame. Levantamento efetuado por dirigente da unidade instrutiva constatara que todos os equipamentos necessários à execução de um dos contratos já estavam no local da obra, em face de sua utilização nos serviços de outro contrato, executado pela mesma empresa em período imediatamente anterior. Sobre o fato, inferiu o relator, “há indícios de que os equipamentos usados neste ajuste foram aproveitados para a execução do contrato posterior, de modo que não ocorreu ‘desmobilização’ no Contrato 54/2007 nem ‘mobilização’ no Contrato 149/2008”. Contudo, prosseguiu, “a suposta utilização dos equipamentos do primeiro ajuste na execução do segundo constitui vantagem competitiva da empresa contratada que decorre de condição fática a ela inerente, não tendo sido originada de fraude, visto que obrigada a cotar o item, nem de descumprimento do projeto”. Assim, “embora o item ‘mobilização e desmobilização’ constitua custo direto e deva fazer parte da planilha orçamentária contratual, segundo a jurisprudência do Tribunal e a prática atual de orçamentação, tais despesas, em verdade, são acessórias e instrumentais à execução do objeto contratual, de forma que a empresa contratada pode, dentro da margem de liberdade que possui para executar o projeto, adotar as estratégias que entender convenientes para executar a obra, desde que cumpra as especificações de qualidade e prazo”. Ou, em formulação alternativa, “se o preço orçado para fazer frente às despesas de mobilização e desmobilização está compatível com o obtido a partir das especificações de projeto e os custos de referência, se não há qualquer impropriedade na estimativa de equipamentos e nas premissas adotadas na orçamentação, enfim, se o preço proposto constitui a remuneração justa para a consecução de tais dispêndios, que, repito, são acessórios à execução da obra em si, entendo que a contratada tem direito à remuneração, independentemente da forma como utiliza os valores a serem repassados pela administração contratante”. Nesses termos, considerando inexistir inconsistências nas premissas orçamentárias adotadas pelo órgão estadual e que o contratado respeitou o preço de referência do item, o Tribunal acolheu, no ponto, o entendimento do relator, julgando parcialmente procedente a representação, em face de outras irregularidades não elididas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 477/2015-Plenário, TC 023.220/2009-9, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Decreto 8.428, de 2.4.2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Decreto 8.428, de 2.4.2015: Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, a serem utilizados pela administração pública.

A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/93 e na Súmula TCU 275.

Auditoria realizada na Superintendência Estadual da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) no Estado de Goiás e nos municípios de Buriti Alegre, Corumbaíba, Sanclerlândia, São Luís de Montes Belos e Simolândia, apontara, dentre outros achados, a exigência restritiva de apresentação simultânea de garantia de participação na licitação e de comprovação de patrimônio líquido de, no mínimo, 10% do valor estimado da contratação. A unidade técnica registrara, em sua análise, que a exigência estaria em desacordo com a Lei 8.666/93 e com a Súmula TCU 275, a qual afirma que "para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ao analisar o ponto, o relator endossou a análise da unidade instrutiva, acrescentando que a exigência “contraria o disposto no art. 31, § 2º, da Lei de Licitações, além de desrespeitar as reiteradas decisões do TCU, a exemplo dos Acórdãos 383/2010-2ª Câmara, 556/2010-Plenário, 2.098/2010-1ª Câmara e 107/2009-Plenário”. Considerando, entre outros aspectos, que as falhas apontadas foram isoladas, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa e ao município envolvido que a “exigência simultânea de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido de no mínimo 10% do valor estimado da contratação ..., afronta as disposições constantes na Lei 8.666/93 (art. 31, § 2º) e na Súmula - TCU 275/2012”. Acórdão 1084/2015-Plenário, TC 032.458/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.

Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Pedidos de Reexame interpostos por sociedade empresária e pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional questionaram deliberação do TCU mediante a qual a primeira recorrente fora declarada inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, em virtude de fraude à licitação, e fez determinações à segunda. O órgão questionou determinação dirigida ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) para que estudasse “formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006”. A recorrente pontuou que “a competência do CGSN está restrita à fiscalização do simples nacional, não interferindo diretamente no enquadramento das empresas licitantes como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)”. Analisando o mérito desse recurso, o relator reconheceu que “a determinação exarada por este colendo Tribunal relaciona-se ao aprimoramento de procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao simples nacional, assunto este não contemplado pela representação” apreciada pelo acórdão recorrido. Nesse mister, aduziu, “a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006”. Tal entendimento, prosseguiu, coaduna-se com “a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis ‘a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional’”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, ao tempo em que negou provimento ao recurso da sociedade empresária, proveu parcialmente o Pedido de Reexame interposto pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, alterando a redação da determinação questionada, de modo a harmonizá-la com as disposições da Lei Complementar 123/06. Acórdão 330/2015-Plenário, TC 028.839/2012-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 4.3.2015.

Aplicam-se as disposições da Lei 8.666/93, quanto ao prazo máximo de vigência contratual de sessenta meses, aos contratos regidos pelo Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras). A ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos violaria o princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que concederia excessivo poder discricionário ao gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação.

Ainda nos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petrobras, os recorrentes requereram a insubsistência de determinação dirigida à estatal para que “diante da omissão do Decreto 2.745/1998 – que aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás –, fosse observado o prazo máximo de vigência contratual de 60 meses, nos termos do disposto na Lei 8.666/1993”. A determinação fora efetuada em razão de sucessivas prorrogações da vigência de contrato, fazendo com que perdurasse por cerca de dez anos. Em suas razões recursais, a Petrobras alegou que “o procedimento é lícito porque a Lei 8.666/1993 não se aplica à estatal e o Decreto 2.745/1998 não estabelece restrição à duração dos ajustes contratuais”. A esse respeito, o relator citou o Acórdão 1.375/2013-Plenário, segundo o qual “o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. Nessa linha, “não é compatível com o ordenamento jurídico que os contratos administrativos estejam sujeitos a excessivos prazos de vigência, pois tal entendimento iria de encontro ao princípio constitucional da necessidade de realização de licitações públicas. Esse entendimento (...) independe de a avença inicial ter sido celebrada com prazo de vigência indeterminado ou com prazo determinado sujeito a sucessivas prorrogações”. Ressaltou ainda o relator que “o Decreto 2.745/1998 padece de lacuna a ser preenchida mediante o pertinente processo de integração”, motivo pelo qual seriam aplicáveis as disposições da Lei 8.666/93 sobre a matéria. Além disso, “a ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos pode propiciar a violação ao princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que se concederia excessivo poder discricionário para o gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação”. O Plenário do Tribunal, alinhado ao voto do relator, rejeitou os argumentos recursais no ponto, mantendo a determinação recorrida. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A adesão a ata de registro de preços deve ser justificada pelo órgão não participante mediante detalhamento das necessidades que pretende suprir por meio do contrato e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão deve estar evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado.

Denúncia apontara possíveis irregularidades em contrato decorrente de adesão do Ministério do Esporte (ME) a ata de registro de preços de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Defesa (MD) com vistas à prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistemas. Segundo o denunciante, a adesão do ME à ata do MD foi caracterizada por irregularidades, dentre as quais destacam-se: a) falta de planejamento da contratação, uma vez que o contrato “não foi precedido de um levantamento efetivo de necessidades do Ministério dos Esportes”, mas se embasou em transcrição do termo de referência do pregão eletrônico realizado pelo MD; b) ausência de descrição da metodologia empregada pelo MD para definir a unidade de referência utilizada (Unidade de Serviço Técnico - UST) para fins de pagamento, impossibilitando que outros órgãos aplicassem a mesma métrica; c) inviabilidade de aferir a vantajosidade da contratação devido à ausência de pesquisa de preços válida que demonstrasse a economicidade da adesão à ata do MD. Em juízo de mérito, o relator destacou a inconsistência da adesão do ME à ata promovida pelo MD, uma vez que “a medição dos serviços executados, para fins de pagamento, não estava sendo feita com base no referencial UST previsto no Contrato (...), mas sim em termos de Pontos de Função – PF”. Ou seja, o órgão contratou serviços especificados em uma métrica e utilizou outra distinta para o cálculo do pagamento. Alinhado à análise da unidade técnica, o relator aduziu que a conduta dos responsáveis “foi inadequada por terem prescindido do levantamento de necessidades do órgão que dirigem, uma vez que transcreveram o plano de trabalho do Ministério da Defesa; por terem incorporado ao contrato a utilização de unidade de quantificação de serviços notadamente inconsistente, desacompanhada de qualquer metodologia de cálculo (...); e por não terem comprovado a economicidade da adesão à Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico (...) do Ministério da Defesa (MD), haja vista que utilizaram parâmetros de preços inválidos”. Por fim, concluiu o relator que houve ofensa ao art. 8º do Decreto 3.931/01 (revogado pelo Decreto 7.892/13), o qual dispunha que “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. O Tribunal, endossando o voto do relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/92. Acórdão 509/2015-Plenário, TC 028.577/2011-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 11.3.2015.

Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/11 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Laboratório Nacional Agropecuário em São Paulo (Lanagro/SP), destinado à contratação de serviços continuados de apoio administrativo. Dentre outros aspectos, a representante alegara que a vencedora do grupo 3 enquadrou-se como beneficiária do regime de desoneração da folha de pagamentos na condição de empresa do ramo de TI (Tecnologia da Informação), em atenção ao art. 14 da Lei 11.774/08 (mencionado no art. 7º, inciso I, da Lei 12.546/11), que estabelece o rol taxativo dos serviços de TI e de TIC (Tecnologia da Informação e Comunicação), “e, portanto, não poderia se utilizar desse regime em licitação cujo objeto é incompatível com os serviços listados pela lei, por caracterizar vantagem indevida em descompasso com o princípio da isonomia”. Ao rebater as alegações da representante, a unidade técnica observou que, conforme verificado no site da Receita Federal, a licitante “possui outras atividades classificadas como secundárias, dentre as quais a seleção e agenciamento de mão de obra, condição que viabiliza sua participação no pregão referenciado”. Em juízo de mérito, o relator endossou as considerações da unidade técnica, registrando que a empresa “encontra-se apta a prestar os serviços objeto do certame uma vez cadastrada no CNAE (Código e Descrição das Atividades) secundário 78.10-8-00 (Seleção e agenciamento de mão-de-obra)” Explicou o relator que “não há impeditivo legal (...) a que determinada pessoa jurídica, enquadrada no regimento desta lei de desoneração tributária, exerça outras atividades econômicas. Nesses casos, a Lei 12.546/2011 (...) regulou uma forma diferenciada de cálculo da CPRB [Contribuição Previdenciária da Receita Bruta], incidente apenas sobre a receita proveniente da atividade principal da empresa”. Por fim, concluiu o relator, ainda que a empresa esteja vinculada ao regime de tributação previsto no art. 7°, inciso I, da Lei 12.546/11, “não haveria prejuízo a sua participação no certame pelo fato de exercer atividade secundária compatível com o objeto licitado”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a Representação improcedente. Acórdão 480/2015-Plenário, TC 002.657/2015-5, relator Ministro Augusto Nardes, 11.3.2015.

A capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças no seu quadro de responsáveis técnicos.

Ainda na representação que questionara pregão eletrônico promovido pela Fiocruz para a contratação de serviços de manejo de resíduos hospitalares, fora apontada possível habilitação irregular da empresa vencedora do certame em face do “aceite de atestados técnicos que mencionavam responsáveis não mais pertencentes aos quadros da empresa”. Analisando o ponto, o relator corroborou o ponto de vista da unidade instrutiva no sentido de que tais atestados “referem-se à capacidade técnico-operacional, razão pela qual é indiferente se o profissional responsável técnico à época [de que trata o atestado] não trabalha mais para a empresa”. Ademais, colacionou julgado do Superior Tribunal de Justiça que veicula o seguinte entendimento: “A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças do seu responsável técnico, de forma que a falha não está configurada”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Não cabe desclassificação de licitante motivada por presunção de intenção de fraude durante a execução do contrato.

Representação interposta por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), destinado à contratação de serviços continuados de coleta externa, transporte externo, tratamento e disposição final de resíduos extraordinários e infectantes. Dentre outros aspectos, a representante questionara ter sido inabilitada por não ter apresentado relatório de processo de esterilização de todas as suas autoclaves (apresentou atestados de dois de seus três equipamentos), apesar de o edital exigir a apresentação de relatório para apenas uma. Em sede de oitiva, a Fiocruz alegou que não poderia ter certeza de que os seus resíduos estariam sendo tratados em equipamento válido. Analisando o mérito, o relator aduziu, nesse aspecto, assistir razão à representante, já que “havendo necessidade de apenas uma autoclave e a licitante demonstra possuí-la, não cabe inabilitá-la em razão da existência de outros equipamentos não certificados”. Nesse sentido, prosseguiu, “o princípio da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais (art. 422 do Código Civil) não permite que se presuma a intenção de fraude durante a execução contratual”. No caso analisado, a regular execução contratual deve ser verificada pelo fiscal do contrato, até porque “a mera existência de certificação de todas as autoclaves não garante a correta destinação do lixo hospitalar, como se verifica de notícia veiculada na mídia acerca de empresa que depositava os resíduos hospitalares em terreno a céu aberto”. Ademais, acrescentou, “não se deve olvidar que o tratamento irregular dos resíduos pode sujeitar a empresa e seus dirigentes a sanções de natureza administrativa, civil e penal, o que deve, em princípio desestimular a empresa a fugir de suas obrigações contratuais, principalmente, se tiver ciência da existência de uma eficiente fiscalização do ajuste por parte do contratante”. Em conclusão, entendeu o relator que “a desclassificação da representante não ficou devidamente justificada no procedimento licitatório”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.