PENAS NA LEI 8666/93 (LEI DE LICITAÇÕES). APLICABILIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS E DA PENA DE MULTA.

 

Luciano Santos Lopes
advogado criminalista,
professor da Universidade Federal de Viçosa

 

Qual a motivação de se estabelecerem regras penais em meio a uma legislação de caráter administrativista, tal qual é a Lei 8.666/93, que regula o procedimento licitatório, no âmbito das contratações do Poder Público? A matéria já havia recebido a atenção na legislação penal. Grande parte das condutas delituosas dos agentes (públicos e privados), que participam do processo licitatório e posterior contratação com a Administração pública, já estava anteriormente tipificada no Código Penal, em especial no título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública).

Ocorre que se tornou grande a participação dos processos licitatórios na realidade administrativa brasileira e, por outra análise, foi cobrada da Administração Pública uma maior probidade na condução desses processos de contratação. O Código Penal, com seus artigos esparsos e assistemáticos sobre o tema, já não mais conseguia tutelar, de modo satisfatório, os interesses que se almejaram resguardar com a realização dos processos licitatórios: A probidade financeira e moral das negociações da Administração Pública.

"Não havia, porém, um tratamento amplo e sistemático destinado a reprimir as possíveis e reprováveis condutas praticadas no âmbito de licitação. De igual modo, não havia regramento específico visando repressão penal no âmbito da execução dos contratos administrativos.(1)"

As normas penais não se acham inseridas somente no Código Penal. Leis extravagantes também contém normas incriminadoras, que tipificam condutas consideradas socialmente desviantes da normalidade. Tais normatizações se dedicam a definir determinados comportamentos criminosos especiais que, por suas naturezas específicas e diferentes da habitual delinquência, requerem tratamento exclusivo no que se refere ao seu combate pelo Estado-Justiça. Estipulam-se tipos penais, cominam-se penas e, por vezes, regram o procedimento judicial a ser utilizado no julgamento do delito especializado.

Assim, uma inovação bem aceita da Lei 8.666/93 foi a inclusão, dentre seus preceitos, de normas de caráter penal, elencando tipos penais que tutelam especifica e amplamente a licitação e a contratação administrativa, no que tange à probidade moral e financeira do Estado. A relevância do tema impõe e justifica a existência de tutela penal na referida Lei de Licitações, ante a gravidade das lesões e ameaças ao interesse público.

No que tange à cominação de penas para esses delitos, entretanto, existe um descompasso entre a intenção político-criminal da legislação que regula as licitações e alguns princípios gerais modernos que regem a teoria da pena no direito penal. Trata a Lei n. 8.666/93, de criminalidade econômica, atual e extremamente danosa aos interesses públicos em geral. JUSTEN FILHO, acerca das penas na lei de Licitações, afirma que a "Lei poderia ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade. (2)" Analisamos a questão de forma diferente nesse particular. Afirmou, o referido autor, pela viabilidade de maior uso das penas restritivas de direitos. Ocorre que essa espécie de pena tem caráter substitutivo à pena privativa de liberdade, não sendo possível ser cominada em abstrato para os crimes em espécie. Tal forma de punição aparece apenas na parte geral do Código Penal, no artigo 44 e seguintes, como forma de substituição da privação de liberdade, ante o preenchimento de alguns requisitos. Não caberia, portanto, cominar penas substitutivas para os tipos penais da Lei 8.666/93. Fato é que a tendência minimalista do Direito Penal deve levar o aplicador da norma a usar todos os artifícios possíveis para evitar o uso das penas privativas de liberdade, ante seu efeito perverso no ânimo humano, e que em nada, ou quase nada, auxilia na readaptação do condenado a uma sociedade livre.

Assim, em análise dos tipos penais da normatização das Licitações, constata-se que em quase todas as penas cominadas cabe a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (3). Até se torna interessante, porquanto são todos crimes de cunho econômico, de Lesa-Estado, e que seriam eficientemente punidos com as penas restritivas de direitos, principalmente as que tenham cunho econômico, como a prestação pecuniária (4) (art. 43, I, e 45 § 1º, ambos do Código Penal) ou perda de bens ou valores (5) (art. 43, II, e 45, § 3º, ambos do Código Penal).

Controvérsia existirá quanto à destinação e os valores do montante arrecadado nessas espécies de pena restritiva de direitos. Ocorre que, pela Lei n. 8.666/93, a pena de multa ali cominada adquire regras especiais em relação ao exposto no Código Penal para essa espécie de sanção. Pela referida legislação,a quantia recolhida com o cumprimento dessa modalidade de pena se reverterá aos cofres da Fazenda Pública da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e não ao Fundo Penitenciário Nacional, além de ter, na sua cominação, critérios de valores diferentes (art. 99) (6).

Enquanto na pena de multa, na já citada Lei das Licitações, existe dispositivo expresso quanto ao destino e valores do montante arrecadado, para as penas restritivas de direitos em questão - perda de bens e valores e prestação pecuniária -, a única disposição normativa é a do Código Penal.

Analisando por partes, quanto ao destino da arrecadação, na pena restritiva de direitos constante de perda de bens e valores, o valor apurado é remetido para o Fundo acima citado, ressalvada legislação especial. Entendemos não ser a lei 8.666/93, no seu artigo 99, uma dessas normas especiais capazes de alterar o dispositivo do Código Penal (7). O valor percebido com o cumprimento da pena segue o destino que o Códex lhe reservou. Por outra via, no que tange à pena de prestação pecuniária, o valor percebido com o seu cumprimento se remete à vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou privadas com destinação social, como quer o Código Penal, não havendo outro dispositivo normativo para modificar essa regra. Mais fácil realizar a destinação da quantia recolhida na execução dessa pena, pois é o Erário Público a vítima na gama de delitos da Lei 8.666/93. Somente como ressalva, o licitante, em alguns tipos penais da referida Lei, pode também ser vítima, em segundo plano, pelo que parece lhe ser devido parte do valor.

O segundo tema controverso é quanto ao valor que dará o Magistrado para as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores. Serão considerados os valores estipulados no CP, ou entender-se-á pela aplicação dos valores especiais que a Lei n. 8.666/93 estipulou para a sua pena de multa? Não nos parece que essa última opção foi a vontade do Legislador (8). Em nenhuma das duas formas acima de penas restritivas de direitos vislumbra-se a possibilidade de aplicação de legislação especial, quanto ao valor devido. Portanto, segue o que estipula o Código Penal, nos preceitos ali regulados, com a nova leitura da lei 9.714/98. A prestação pecuniária segue o que afirma o art. 45 § 1º e a perda de bens e valores acompanha o que preceitua o mesmo artigo, agora no § 3º, ambos do Codex acima destacado.

Convém lembrar que é perfeitamente cabível a aplicação das demais espécies de penas restritivas de direito. Somente se deu enfoque às modalidades de aspecto econômico dadas as características dos delitos em análise, que seriam mais eficientemente punidos dessa forma.

Quanto às penas privativas de liberdade nada há de novo no Direito Penal das Licitações, que ainda não tenha sido analisado no Código Penal, no tocante à cominação e aplicação das referidas penas. Ressalte-se que a Lei 9.714/98 traz novas situações que ensejam a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos (9). Alguns tipos penais da Lei de Licitações comportam a figura do Sursis.

No que se refere à pena de multa, muitas novidades se apresentam na referida normatização, no seu artigo 99. Afastando-se do que fora apregoado no Código Penal, o legislador resolveu que a multa penalizadora dos crimes licitatórios terá quantia fixa estabelecida na sentença, e não mais os dias-multa estabelecidos no art. 49 e ss. do Códex. O valor da quantia será fixado em percentual e terá como base de cálculo a vantagem efetivamente obtida pelo agente ou a estimativa potencial (10). Parece-nos que a multa aplicada em caráter substitutivo, constante do artigo 44 e seguintes do Código Penal, também segue essa orientação especial.

A situação econômica do réu é o parâmetro de cálculo da pena de multa, como apregoa o art. 60 do Código Penal. Na Lei 8.666/93, entretanto, o critério de fixação de valores passa a ser a consideração da lesão à vítima, "parecendo haver o legislador perdido de vista a circunstância de que o produto do crime é passível de sequestro e, por consequência, pode o réu não ter condições de suportar a inflição da multa. (11)". O valor da multa será fixado pelo Juiz, devendo permanecer entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa de licitação. A individualização da pena, preceito fundamental do direito penal (com base constitucional), levando-se em consideração a figura do condenado, fica prejudicada com a existência desses critérios de aplicação da multa. Não parece ser melhor medida de política criminal tal normatização.

Em diversos tipos penais não é notável a existência de vantagem financeira concreta e determinada (12), tornando-se, nesses casos, inviável a aplicação de multa ou penas restritivas de direito que tenham cunho econômico (perda de bens e valores e prestação pecuniária), sob pena de ser uma punição arbitrária e sem fulcro na Constituição, em especial violando os princípios da individualização das penas e da legalidade. "Desse modo, a sanção pecuniária constante da presente lei, nos termos em que foi delineada, viola o princípio da segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º, XXXIX, da Constituição vigente. (13)"

Não existe como o Magistrado delinear com precisão qual a vantagem que foi aferida realmente, ou de forma potencial, pelo agente do delito. Por exemplo, nos artigos acima destacados é tarefa quase impossível, e de suposições apenas, a descoberta de quanto lucrou indevidamente o réu. Nos outros delitos se repete o problema. O que se pode aferir, por vezes, é o valor do contrato. Mas nem sempre, também, esse valor fica líquido e certo. Em outra análise, o valor do contrato pode não ser demonstrativo do real valor obtido por meios criminosos pelo agente. Como será equacionada pelo magistrado tal indefinição? Não vemos como contornar tal equivoco legislativo.

No artigo 98 da Lei 8.666/93 (14), sequer há certeza da licitação, somente descrevendo crimes contra o cadastro permanente de pessoas físicas e jurídicas aptas a licitar com o Estado. Que contrato há nesse artigo a balizar uma multa? Qual o valor da vantagem indevida? A despeito da indagação, há cominada pena de multa. Não há possibilidade de ser aplicada, por inconstitucionalidade de seus preceitos.

O que parece é que o legislador quis resguardar os cofres públicos de forma bastante rigorosa, mas o fez de forma atrapalhada e que foge aos preceitos legais aplicáveis ao Direito Penal. A pena de multa, tal qual foi regulada na Lei das Licitações, é impossível de ser aplicada, sem que o Magistrado recaia em alguma irregularidade. Princípios Constitucionais, como os da Legalidade, Individualização da Pena e Segurança Jurídica foram desconsiderados na presente Legislação.

Como já afirmado antes, a destinação do montante arrecadado nessas espécies de pena, a de multa, irá se reverter aos cofres da Fazenda Pública da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e não ao Fundo Penitenciário Nacional. Não há referencias à atualização da pena de multa e sua execução, no que remete-se ao Código Penal a sua normatização e leitura, lembrando-se sempre que há norma nova a tratar da execução da pena de multa, conforme apregoa a Lei 8.666/93.

Para concluir o presente ensaio, faz-se necessário perceber, com a presente normatização, que a intenção do Legislador é combater com mais rigor essa forma de criminalidade, denominada macro-criminalidade, assumindo no presente caso cunho econômico e de Lesa-Estado, e que ainda não é perseguida de modo satisfatório pela nossa Legislação Penal. Essas formas de delitos estão proliferando de forma assustadora e são responsáveis por danos imensos em toda uma coletividade. Assim, são sempre bem vindas normas que venham a combater os crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90), contra os crimes cometidos nas licitações (Lei 8.666/93), etc. No entanto, em que pese o Legislador ter acertado em sistematizar crimes contra o procedimento licitatório, também incorreu em erros que devem ser corrigidos. A questão da pena de multa, acima analisada é um exemplo do que estamos a afirmar. Entretanto, o caminho viável de combate ao crime é esse: concentrar esforços e atenção para perseguir e punir a criminalidade que realmente lese a coletividade como um todo unitário.

NOTAS

^1.        JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 1998 5. Ed. P. 590.

^2.        Idem, ibidem. P. 590.

^3.        Assim determina a Lei 9.714/98. Ressalva aos delitos que tenham a violência ou ameaça à vítima como forma de sua execução, como o art. 95 da referida Lei: "Afastar ou procurar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo".

^4.        Artigo 45, § 1º, do Código Penal: "A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários". No caso, o Estado será o sujeito passivo.

^5.        Artigo 45, § 3º do Código Penal: "A perda de bens e valores pertencentes ao condenado dar-se-à, ressalvada legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado à vítima ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime." Ressalve-se a boa crítica de BITENCOURT sobre o caráter de confisco de bens que adquire tal sanção, ainda que de forma disfarçada, mas que vedada pela Constituição da República. Tal confisco viola o princípio da personalidade, que rege a teoria da pena (BITENCOURT, Cezar Roberto.Novas penas alternativas; análise político-criminal das alterações da lei n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 119.) .

^6.        "A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferida pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal."

^7.        A Lei das Licitações trata de forma diferente a pena de multa, e o instituto da perda de bens e valores é pena restritiva de direitos. A legislação especial, capaz de alterar a destinação que lhe foi dada pelo Código Penal, tem que versar também sobre uma pena restritiva de direitos, e não sobre outro tipo de pena (a de multa).

^8.        No caso da perda de bens e valores, o legislador foi claro ao considerar a possibilidade de uso de legislação especial somente para a destinação do pagamento, não para o seu valor. A permissão tem que ser expressa.

^9.        São esses os requisitos: pena aplicada menor ou igual a 4 anos, ausência de reicidência dolosa, não ser o crime cometido com violência ou grave ameaça à vítima e ter o réu a seu favor as condições do art. 59 do Cód. Penal.

^10.      Também aqui de forma diferente do que prevê o Código Penal. No entanto, é de se notar que, na pena restritiva de direitos, na modalidade perda de bens e valores, criou-se a figura do prejuízo da vítima, parecida com essa da multa nos crimes licitatórios (Art. 45 § 3º: vide nota 47). Parece tendência atual do Legislador penal, que se volta para a vítima no processo penal. Ocorre que, na presente Lei de Licitações, erros de construção legislativa impedem o bom uso do dispositivo, como logo à frente se verá.

^11.      PEREIRA JR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 4. ed. P. 618.

^12.      Art. 91: ""Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário". Art. 93: "Impedir, perturbar ou fraudar realização de qualquer ato de procedimento licitatório". Art. 94: "Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo".

^13.      COSTA JR., Paulo José. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 67.

14.  "Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito".

O PLANEJAMENTO DA LICITAÇÃO

 

Aírton Rocha Nóbrega
advogado e professor da EBAP/FGV e UCB

 

I. INTRODUÇÃO

A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de interesse de determinado ente ou órgão público, preservando e garantindo tratamento isonômico a todos que demonstrem condições de participar do certame e tenham interesse em disputar o objeto contratual oferecido. Tratando-se de procedimento administrativo há de se ter como pressuposto necessário a existência de uma série de atos praticados de forma seqüencial, alguns de competência da própria Administração, outros de responsabilidade dos participantes.

O procedimento, no dizer abalizado de Maria Sylvia Zanella de Pietro (in, "Direito Administrativo" - Atlas - 7ª ed. - pág. 397), "é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo". E a licitação se desenvolve induvidosamente com observância de um rito formal que é em lei estabelecido. Veja-se que a Lei 8.666/93, em seus dispositivos iniciais já proclama de logo que "todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, ..." (art. 4º). É ato administrativo formal, consoante o explicita o parágrafo único do mesmo dispositivo. Significa dizer, portanto, que a licitação desdobra-se em fases que, devidamente planejadas e previstas, vão integrar todo um procedimento. Inverter tais fases ou deixar de cumpri-las poderá acarretar a nulidade de todo o certame ou, na melhor das hipóteses, em atrasar a sua conclusão. Atentar-se, portanto, para as diversas etapas que legalmente se impõem ao administrador público é, assim, medida que se entremostra necessária, conforme será exposto a seguir.

II. A ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Os atos da licitação serão reunidos em processo administrativo previamente instaurado nos moldes previstos no art. 38 da Lei de Licitações e Contratos (LLC). Estabelece esse dispositivo que "o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, ...".

O processo administrativo se prestará, assim, à adoção de providências básicas e indispensáveis ao regular processamento da licitação. A partir da requisição ou pedido formulado pela área interessada, deverá ser expedida a competente autorização para instauração do processo, com a indicação sucinta do objeto a ser licitado e indicação da existência de recursos orçamentários para a realização da despesa. Tais peças básicas serão autuadas e devidamente numeradas em seqüência, a partir da capa. O processo será identificado mediante registro próprio realizado em protocolo geral ou específico.

Cumprida essa etapa prévia, cumpre realizar-se a discriminação do objeto a ser executado, o que se deverá fazer do modo mais completo possível, evitando-se falhas ou omissões indesejáveis, decorrentes de uma imprecisa descrição que apenas se prestará a invalidar o certame ou a acarretar descabido e injustificável prejuízo ao erário, ante a contratação de algo diverso daquele que efetivamente se pretendia.

Essa delicada tarefa de definir o objeto que se visa obter consistirá de etapa específica em que não serão dispensados conhecimentos técnicos e onde não haverá campo para especulações ou amadorismo. Providências diversas caberão à Administração adotar consoante se trate de obras, serviços ou compras, como será examinado nos itens subsequentes.

III. O PLANEJAMENTO DE OBRAS E SERVIÇOS

A individuação do objeto há de ser feita em conformidade com a natureza do que se pretende contratar. Visando a disciplinar esse particular aspecto da fase interna da licitação, a Lei 8.666/93 trata de forma diferente, embora com os mesmos objetivos, as situações alusivas a obras e serviços (art. 7º) e aquelas respeitantes às compras (arts. 14 e 15). Em se tratando de obras e serviços, especialmente na área de engenharia, ver-se-á a administração compelida a providenciar a elaboração de projeto básico, o qual será posteriormente consolidado em projeto executivo. Tais projetos terão que reunir os requisitos postos no art. 6º, incisos IX e X, da LLC, detalhando, assim, o que se pretende executar. Orienta a Lei no sentido da padronização de projetos (art. 11), quando possível e conveniente, assim como fixa requisitos que deverão ser considerados tendo em vista especialmente a racionalidade dos mesmos (art. 12).

Mas não basta cumprir-se essa etapa alusiva à elaboração de projetos. Há necessidade, ainda, de se buscar estimar o custo das obras e serviços, o que se fará por intermédio de orçamento detalhado, expressando a composição de todos os custos unitários (art. 7º, § 2º, II). Esse levantamento prévio - que servirá como parâmetro para a quantificação dos custos estimados da contratação - deverá ser realizado de forma responsável, por intermédio de adequada coleta de preços e previsão de custos. É atividade que será cometida a pessoa dotada de competência e de conhecimentos para tanto, a ela não se admitindo jamais atuar de forma descompromissada e aleatória, baseada, às vezes, em favores de eventuais futuros participantes do certame que em breve será instaurado.

Obtido o custo estimado da contratação, etapa seguinte será a de verificar a existência de previsão para a realização da despesa, mediante inclusão feita nas leis orçamentárias. Quanto a esse aspecto específico, é necessário ter em mente que é vedado o início de projeto não incluído na lei orçamentária anual, assim como a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (CF: art. 167, I e II). Não são admitidos, outrossim, investimentos cuja execução ultrapassem um exercício financeiro sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a sua inclusão, pena de ver-se o responsável incurso em crime de responsabilidade (CF: art. 167, § 1º).

Necessário fazer-se o registro de que nem todas as exigências contidas na Lei se mostram compatíveis com serviços alheios à área de engenharia, devendo a Administração, em tais casos, efetuar as necessárias adequações. Exemplo disso é a exigência alusiva a projetos básico e executivo, impossível de obter-se, com o grau de detalhamento e conteúdo estabelecidos, quando se tratar de serviços comuns. Cuidado que se deve ter, em relação a estes, é o de definir adequadamente o objeto, detalhando-o em memoriais. A intenção da Lei é a de evitar a instauração da licitação e a posterior contratação de algo que, por ausência de definição prévia, não se preste a atender às necessidades da Administração.

IV. O PLANEJAMENTO DE COMPRAS

Referindo-se às compras, dá a Lei início ao disciplinamento do tema estabelecendo, como regra preliminar, que "Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa" (art. 14).

A intenção claramente explicitada é no sentido de que não se deve dar início à aquisição de bens para a Administração sem prévia definição do que se pretende adquirir e sem que haja recursos previstos para a realização dessa despesa. Outras exigências, no entanto, terão que ser observadas, exigindo-se atenção ao princípio da padronização - de modo a baratear custos de manutenção - a aquisição por meio de registro de preços e a observância de condições semelhantes às do setor privado, admitida, também, a subdivisão em parcelas, visando ao aproveitamento de peculiaridades do mercado (art. 15).

Destacam-se, dentre os requisitos indispensáveis ao processamento de compras, aqueles que são relacionados no § 7º do art. 15 da Lei. A especificação completa dos bens que se pretende adquirir, sem indicação de marca, é a primeira exigência posta no dispositivo referido. Mas não é bastante a individuação satisfatória dos bens. É necessário que sejam definidas as quantidades em função do consumo e utilização prováveis, adotando-se, para esse efeito, adequadas técnicas quantitativas de estimação. E além desse cuidado de adquirir apenas o que efetivamente se consumirá, há de se ter atenção com aspecto outro de suma importância, qual seja o de averiguar previamente as condições de guarda e armazenamento, evitando, assim, a deterioração dos bens adquiridos por ausente adequadas condições de acomodação e de proteção. Almeja-se, com tais exigências, evitar-se o desperdício e os gastos desnecessários, coibindo atitudes negligentes que, em geral, decorrem do fato de atuar-se desatentamente, sem qualquer preocupação em realizar-se uma avaliação prévia de necessidades efetivas da Administração, acarretando o desperdício de bens adquiridos em excesso.

Oportuno rememorar, ademais, que ao vedar-se a indicação de marca, no momento da especificação do bem tem-se por fim afastar as aquisições de bens apenas em função de preferências pessoais ou de escolhas intencionalmente dirigidas para produtos determinados, sem qualquer justificativa aceitável e, às vezes até mesmo de forma contrária aos fins da licitação.

Cabe asseverar, por último, que também em relação às compras uma verificação preliminar do custo estimado da contratação é providência que deve ser tomada pela Administração, já que apenas se admitirá a instauração do certame licitatório se houver previsão de recursos específicos no orçamento do órgão ou entidade licitadora. Nesse particular aspecto, cumpre dizer-se que criticável é a forma usualmente adotada no âmbito da Administração, pois, em regra, é baseada em consultas que, de forma indolente, são formuladas diretamente a eventuais fornecedores, os quais apresentam cotações irreais e com valores elevados, decerto acreditando que poderão, a seguir, impor tais valores em função de não haver qualquer preocupação em cotejar com preços reais os que foram ofertados.

Para evitar-se esse tipo de fraude tão comum e tão tolerada na Administração Pública é preciso dotar cada repartição de pessoas qualificadas, capazes de verificar, in loco, os preços de mercados e de realizar uma avaliação criteriosa, fixando, a seguir, valores médios baseados em custos reais e confiáveis.

Estes, portanto, os cuidados básicos que em lei são impostos em relação às compras.

V. A ELABORAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Certo é que, cumpridas tais exigências básicas em relação a obras, serviços e compras, poderá então a Administração, considerando o valor estimado da contratação (art. 23), realizar a escolha da modalidade adequada e, após isso, providenciar a elaboração do instrumento convocatório correspondente.

Em se tratando de licitação nas modalidades de concorrência e tomada de preços, o edital deverá ter o seu conteúdo estabelecido em conformidade com as exigências inscritas no art. 40 da Lei 8.666/93, impondo-se cuidadosa elaboração do instrumento, com a utilização de linguagem concisa e clara, de modo a não ver-se frustrado o certame em função de omissões, descuidos ou até mesmo de desnecessárias exigências.

De suma importância, ademais, que não se estabeleçam exigências de habilitação desnecessárias à participação no certame licitatório, em flagrante descompasso com o que se pretende contratar, pois ao buscar-se supostamente a proteção dos interesses da Administração, com a previsão de exigências exageradas, apenas se estará impedindo a ampliação do universo de licitantes e, em conseqüência, criando óbice ao alcance da finalidade precípua da licitação que é a de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato objetivado. E além de se estar afastando da licitação licitantes capazes, poder-se-á criar a falsa aparência de que o certame acha-se dirigido a um ou outro participante. Há de se ter em vista, outrossim, que as exigências alusivas à formulação das propostas não devem estar dissociadas daquilo que é realmente compatível com essa fase da licitação. Exigir conteúdo que a nada se presta ou que não atende a nenhuma finalidade específica não é conduta aceitável e apenas serve para criar embaraços ao alcance do que efetivamente se almeja em cada certame: a proposta mais vantajosa.

Exemplos mais comuns de exigências imprestáveis e que só servem para, privilegiando formalidade dispensável, é pretender-se que as licitantes informem número de conta bancária na proposta, ou que aceitam e estão de acordo com as disposições do edital contra o qual não dirigiram qualquer impugnação, ou, ainda que apresentem o aludido documento em duas ou mais vias, as excedentes geralmente destinadas à lata de lixo.

VI. O EXAME PRÉVIO E A APROVAÇÃO DO ÓRGÃO JURÍDICO

Elaborado o edital e estando definido o conteúdo desejável e adequado à licitação que se pretende instaurar, impõe-se remeter todo o processo e as minutas de instrumento convocatório e contrato ao exame do órgão jurídico da entidade licitadora para, à luz das disposições legais retromencionadas, verificar se não há alguma omissão ou o estabelecimento de exigências que, no caso específico, venham a oportunizar futuros questionamentos e até mesmo a anulação de todo o certame.

A análise jurídica acha-se prevista no parágrafo único, do art. 38, da Lei 8.666/93, onde se determina, ipsis verbis, que "as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração".

Esse exame jurídico prévio não deve ser visto e tratado como mera formalidade, cumprida apenas para o efeito de atender-se à determinação legal e que será retratada pela aposição de um mero "visto" do advogado nos instrumentos. É, em realidade, ato que se inclui na fase interna da licitação e que possui grande importância, até porque uma análise superficial ou descompromissada poderá ensejar a preservação de ilegalidades nos instrumentos, comprometendo não só o bom andamento da licitação, como também a sua finalização. Isto acarretará para a Administração injustificáveis e desnecessários prejuízos, diretamente resultantes da necessidade de repetir-se procedimentos e do fato de impedir ou retardar o alcance do objetivo de interesse público fixado.

A função do advogado compreende, portanto, o encargo de avaliar a correta e adequada formalização do processo, verificando, quanto a esse aspecto, se as exigências legais relativas à instauração do feito foram atendidas. Ultrapassada essa análise preliminar, deve ele, então, se ater ao exame dos instrumentos convocatório e de contrato, cotejando o conteúdo apresentado com as normas estatuídas nos arts. 40 e 55, respectivamente.

Nada havendo a acrescer ou a modificar, atestará o advogado a regularidade do processo e dos instrumentos que a ele se vinculam, expedindo o seu pronunciamento que se constituirá em salvaguarda dos atos administrativos praticados e proteção para o Administrador.

E estando o procedimento regularmente aprovado pelo órgão jurídico competente, poder-se-á, então, definir a data de abertura do certame e dar início à fase externa da licitação, o que se fará em conformidade com as regras que se acham inseridas no art. 21 da Lei 8.666/93, ou seja, extrair-se-á um resumo do edital e se fará publicar este, uma vez na imprensa oficial e uma vez em jornal diário de grande circulação no local em que estar-se-á realizando a licitação.

Com tais procedimentos se terá cumprido as exigências alusivas ao planejamento da licitação de modo bastante.

VII. CONCLUSÃO

Vistos e examinados os aspectos alusivos ao planejamento da licitação no bojo da Lei 8.666/93, pode-se, então, concluir que o certame licitatório nascerá com a instauração do processo administrativo, regularmente autuado, numerado e protocolado, nele se fazendo constar, desde logo, não só a indicação sucinta do objeto que se pretende futuramente contratar, como ainda que esta contratação se tornará possível em função de haver previsão de recursos orçamentários indispensáveis ao atendimento da despesa.

Tudo isso, previamente autorizado por autoridade competente, dará ensejo ao avanço das providências alusivas à elaboração de projetos, básico e executivo, quando se tratar de obras e serviços de engenharia, ou à adoção dos demais atos tendentes ao atendimento de outras exigências que em lei se inscrevem em relação às compras e outros serviços, todas elas voltadas à adequada e completa definição do objeto desejado.

Restando definido o objeto e estando estimado o custo da contratação, restará à Administração determinar a modalidade adequada e, em seguida, providenciar a elaboração cuidadosa e atenta do instrumento convocatório. Aprovado este, designar-se-á a data de abertura do certame e realizar-se-á a publicação de avisos correspondentes. Estes, em suma, os atos que se tornam necessários adotar na fase de planejamento da licitação.

A CONTRATAÇÃO DIRETA POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

 

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal,
ex-juiz do Trabalho da 10ª Região,
professor de Direito da UDF

 

Um dos dispositivos da Lei de Licitações que se tem prestados a grandes controvérsias é o que diz respeito a possibilidade de contratar sem licitação serviços técnicos profissionais especializados com profissionais ou empresas de notória especialização.

Repetindo parcialmente dispositivos da legislação anterior, prescreve o referido diploma legal o seguinte:

Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - ...

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - ...

§ 1° - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfação do objeto do contrato.

1. - NOÇÕES

Esse dispositivo cuja origem deita raízes no DL 200/67 (1) teve mantida a redação inaugurada pelo Dec.-lei 2.300/86. (2)

Na tramitação do projeto de Lei da Câmara n° 59, o Senador Pedro Simon ofereceu o substitutivo destacando-se, entre as várias inovações propostas, a supressão dos serviços técnicos especializados, com inexigibilidade de licitação, fato que, em princípio, aperfeiçoaria o texto legal, se aprovado fosse. A Câmara dos Deputados, contudo, decidiu manter essa possibilidade de contratação direta.

A desmotivação pela manutenção desse inciso decorre muito mais da sua mal aplicação do que da hipótese que, no plano teórico, estabelece a inviabilidade de competição.

A definição das características pretendidas pela Administração, não raro tem servido para estabelecer reservas de mercado, impróprias para um País que ostenta uma dívida social tão grande a ser resgatada, sem referir-se a manifesta afronta ao princípio da isonomia.

Exemplo típico pode ser observado nas obras em civis, notadamente em edifícios públicos, onde se tem ignorado por completo os preceitos do art. 12, para manter um padrão de linhas arquitetônicas, como se essa exigência fosse essencial e não houvesse outro meio de alcançá-la com outros profissionais. Monumentos faraônicos vão se edificando à custa do erário sem atender aos princípios vetores do art. 12, que determina a funcionalidade, segurança e economia entre outros igualmente salutares a serem observados na elaboração dos projetos básicos e executivos.

Comumente violam-se os mais elementares princípios da Constituição Federal promovendo-se a contratação de notórios profissionais, de amplo renome, olvidando-se que qualquer contratação de obra e serviço deve iniciar-se com a definição do objeto e não do executor ou projetista. Quando os órgãos de controle iniciam a análise pela caracterização do objeto, percebe-se quão supérfluas foram as características que tornaram singular o objeto, a ponto de inviabilizar a competição.

Reiteradamente temos propugnado por uma nova postura na atividade de controle que não se deixa diminuir pela grandeza do nome dos profissionais e sem contestar o renome ou a capacitação técnica busca precisamente contrastar as características do objeto á frente daqueles requisitos expressamente definidos no art. 12 da Lei 8.666/93. O resultado dessas análises tem demonstrado cabalmente que o interesse público não raro é olvidado em detrimento de outros interesses muito distantes dos que devem ser defendidos pela Administração e seus agentes políticos.

As novas dimensões dadas aos órgãos de controle pela Constituição Federal permitem que se questionem decisões em toda sua amplitude, inclusive de mérito, sob o aspecto da economicidade e legitimidade, e tais órgãos não podem deixar de fazê-lo, sob pena de obstruírem um meio de expressão social, reconhecido pelo Constituinte.

2. - REQUISITOS

A inviabilidade da competição ocorrerá na forma desse inciso se ficar demonstrado o atendimentos dos requisitos, que devem ser examinados, na seguinte ordem:

a) referentes ao objeto do contrato;

- que se trate de serviço técnico;

- que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei 8.666/93;

- que o serviço apresente determinada singularidade;

- que o serviço não seja de publicidade ou divulgação

b) referentes ao contratado.

- que o profissional detenha a habilitação pertinente;

- que o profissional ou empresa possua especializaçãona realização do objeto pretendido;

- que a especialização seja notória;

- que a notória especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida pela Administração;

2.1. - do requisito da inviabilidade de competição

Todos esses requisitos, se tomados isoladamente não garantem que a licitação seja inexigível, pois será possível e viável a competição.

O estudo da inexigibilidade de licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração. Daí porque não se compreende que alguns autores e julgados coloquem lado a lado dois conjunto de idéias antagônicos, quando firmam o entendimento de que há singularidade, que o agente é notório especialista, mas que mesmo existindo mais de um agente capaz de realizá-lo a licitação é inexigível, abandonando exatamente o requisito fundamental do instituto, constante do caput do art. 25, da Lei 8.666/93.

2.2. - dos requisitos referentes ao objeto do contrato

O objeto do contrato a ser firmado só pode constitui-se em serviço, ao contrário do inciso I, do mesmo art. 25, em que só se admite compra.

Salienta Ivan Barbosa Rigolin, acerca da possibilidade de a Administração Pública promover contratos simultâneos com um mesmo profissional, "nada na lei, nem na mais primitiva lógica existe nem poderia existir no sentido de impedir à mesma empresa, ou ao mesmo profissional, firmar mais de um contrato de serviço técnico especializado com o mesmo ente público, e até, finalizando, por razão, que se extrai da leitura do texto da lei (art. 25, § 1°): se a Administração conclui que, dentre os que conhece, um profissional, ou uma empresa, é, indiscutivelmente, o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato pretendido, então contratar outra empresa ou outro profissional, apenas porque o melhor já detinha um contrato, seria confessar que no segundo contrato não foi contratado o melhor... e tal redundaria em evidente prejuízo à entidade pública. (3)

Em artigo publicado no Boletim de Licitação e Contratos obtempera, com absoluta propriedade, a ilustre Dra. Yara Darcy Police Monteiro ser possível a recontratação de serviços técnicos profissionais especializados, com entidade notoriamente especializada. (4)

2.3. - da natureza do serviços a ser contratado

O serviço pretendido deve estar elencado no art. 13 da Lei 8.666/93, e deve ter natureza técnica. Sobre o assunto cabe asserir que o precitado dispositivo arrola os serviços técnicos profissionais especializados, adjetivação essa bem mais completa do que a referida no inc.II do art. 25, que se contenta em referi-los como serviços técnicos.

Em escólio ao dispositivo análogo do Dec.-lei 2.300/86, Hely Lopes Meirelles, com lapidar clareza assere: "Serviços técnicos profissionais são todos aqueles que exigem habilitação legal para sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição administrativa competente, até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior." Já o serviços técnicos profissionais especializados são aqueles que, "além da habilitação técnica e profissional normal, são realizados por quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. São serviços de alta especialização e conhecimentos pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão. Esses conhecimentos podem ser científicos ou tecnológicos, vale dizer, de ciência pura ou de ciência aplicada ao desenvolvimento das atividades humanas e às exigências do progresso social e econômico em todos os seus aspectos". (5)

O art. 13, da Lei 8.666/93, após elencar diversos tipos de serviços técnicos profissionais especializados estabelece que, quando não se tratar de inexigibilidade de licitação, sejam os mesmos contratados preferencialmente mediante concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. Poderão ser contratados também mediante convite, tomada de preços ou concorrência, vez que em diversos casos o concurso poderá não ser a melhor modalidade de licitação.

2.4. - da singularidade do serviço pretendido

É imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.

A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.

Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.

A singularidade pode incidir sobre um serviço cujo valor esteja abaixo dos limites dos incisos I e II, do art. 24, da lei 8.666/93; pode recair em um serviço sobre pequeno objeto, como uma restauração; pode ensejar que o seu prestador o realize em uma pequena comunidade ou num grande centro; pode exigir alta tecnologia ou conhecimentos práticos de uma atividade. A essência da singularidade é distinguir os serviços dos demais a serem prestados. Por exemplo, é um serviço singular a aplicação de revestimento em tinta com base de poliuretano, na parte externa de um reator nuclear, devido as irradiações desse objeto; enquanto pintar é uma atividade comum, as características do objeto que vai receber a tinta exigem uma aplicação de produto que não ocorre nos demais; apagar um incêndio é uma atividade que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas debelar um incêndio em um poço de petróleo, apresenta-se como singular; a demolição é uma atividade comum, mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de implosão, pode torná-la singular.

Reside precisamente nesse ponto o nó górdio da questão, pois a definição da singularidade do objeto deve:

- ser estabelecida exclusivamente à luz do interesse público;

- ser justificada sob os princípios que informam a ação de toda a Administração pública, lato sensu, expressamente declarados no art. 37, da CF, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade;

- observar que no caso de projeto básico ou executivo, existem requisitos próprios arrolados no art. 12, da Lei 8.666/93;

- deve visar à realização do bem comum, alvo permanente da Administração Pública;

- ser instituída sem estabelecer preferência em razão da nacionalidade, da naturalidade, da sede ou do domicílio do futuro contratado, nem fundar-se em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato

No magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello colhe-se a seguinte lição: " ... as especificações não podem ultrapassar o necessário para o atendimento do objetivo administrativo que comanda seu campo de discricionariedade. Menos ainda poder-se-á multiplicar especificações até o ponto de singularizar um objeto que não seja singular, visando, destarte, esquivar-se à licitação" (6)

Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma se procede de forma inversa. Aqui a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço.

A singularidade do objeto pretendido pela Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria, lamentavelmente, não tem dado enlevo ao termo, e quando o faz acaba por associá-lo ao profissional, deixando de identificar o serviço.

É possível que essa distorção decorra de razões históricas: o DL 200/67 e a redação primitiva do Dec.-lei 2.300/86 estabeleceram que a contratação de profissionais de notória especialização era caso de dispensa de licitação. Mais tarde o DL 2.348/87, que alterou o Dec.-lei 2.300/86, considerou inexigível a licitação para a contratação de profissionais de notória especialização para a realização de serviços de natureza singular, redação essa mantida pela Lei 8.666/93.

Como a singularidade foi acrescida posteriormente ainda há os que não conseguem alcançar a sua dimensão e, não raro, continuam entendendo que a contratação de profissionais de grande reputação efetua-se diretamente, chegando mesmo a considerar um acinte pretender submeter tais profissionais a um concurso para a escolha da proposta mais vantajosa.

O saudoso Hely Lopes Meirelles, à época ainda impregnado pela recente alteração do Dec.-lei 2.300/86, associou o atributo do objeto ao do contratado, ao asserir que "diante, pois, da doutrina e dos dispositivos legais pertinentes, é forçoso concluir que serviço técnico profissional especializado de natureza singular ...". (7) Eros Roberto Grau chega a sustentar que "nada seria alterado se o texto normativo não tivesse albergado essa expressão - de natureza singular... (8)

Carlos Maximiliano, citando Gianturco (9) ensina: "presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva". Essa máxima da hermenêutica deve ser completada por outra, atribuída a François Geny, pelo mesmo autor pátrio: "A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o intérprete à letra do texto. (10)

Na elucidação desse meandro, se deve ter em consideração que a expressão singular não foi incluída na redação original do texto, mas foi acrescida na primeira alteração que o Executivo procedeu no Dec.-lei 2.300/86, mostrando-se pouco razoável que viesse alterá-lo para incluir uma expressão inútil. Se à titulo de ilustração retirado do texto fosse a expressão singularidade, todo o dispositivo deveria ser condenado, pois a contratação de notórios especialistas só seria enquadrável no caput do artigo, por inviabilidade de competição, não fazendo qualquer sentido que o legislador tivesse privilegiado tais profissionais dispensando-os de concorrer em um processo seletivo; alcançando a notória especialização esses profissionais poderiam ser contratados para qualquer serviço; se isso fosse possível para qualquer serviço não mais se faria licitação: todos os jardins do País poderiam ser projetados por Burle Marx; todos os serviços de arquitetura, por Oscar Niemeyer; todos os serviços da área de saúde, por Adib Jatene; enfim, um verdadeiro contra-senso se teria estabelecido. Sábio foi o legislador ao exigir a singularidade do objeto, como conditio sine quoa nom à declaração de inexigibilidade.

Ulpiano há séculos averbava que "verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva" (11)

A notória especialização não inviabiliza a competição a menos que ela seja imprescindível à realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso, que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do objeto.

A esse respeito, no julgamento do Processo TC-013.263/93-5, (12) mesmo a contratação de profissionais renomados, inclusive Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, foi considerada irregular porque os serviços contratados não eram, a rigor, de natureza singular a ponto de justificar a inviabilidade de competição.

A constituição de reservas de mercado para determinados profissionais, que invariavelmente ocorreria se possível fosse contratar notórios especialistas para qualquer serviço, obstruiria o desenvolvimento das ciências, desmotivaria a evolução e capacitação de profissionais, e submeteria a Administração ao interesse de poucos.

A exegese filológica, abona a lógica e demonstra à toda evidência a riqueza que a interpretação social permite. (13)

2.5. da natureza taxativa ou exemplificativa dos serviços do art. 13.

Outro aspecto relevante se constitui na seguinte questão: poderá ser objeto da inexigibilidade com fundamento nesse inciso a contratação de serviços técnicos não enumerados no art. 13?

A resposta é negativa, pois a norma do art. 25, inc. II., constitui regra que abre exceção, e de acordo com os princípios elementares de hermenêutica esse tipo de norma deve ser interpretada restritivamente.

A prática contudo tem demonstrado que existem serviços, não registrados no art. 13, que não permitem viabilizar a contratação, como por exemplo os serviços de correios e de telefonia, pois o regime de monopólio inviabiliza a competição. Em casos dessa natureza, ou mesmo nos casos em que o serviço não guarda qualquer singularidade, mas por outro motivo qualquer a competição é inviável a contratação direta deve ter por fundamento o caput do art. 25, da Lei 8.666/93, e não o inc. II..

2.5.1. - serviços advocatícios

Entre os serviço elencados no art. 13, referido, a um tem sido devotada, em especial, a atenção do Executivo e dos doutrinadores. Trata-se da contratação, cujo objeto se encontra elencado no inc. V, do seguinte teor: patrocínio ou defesas de causas judiciais ou administrativa. Para tais serviços dever-se-ia promover licitação na modalidade de concurso, como regra.

O Poder Executivo Federal, na Exposição de Motivos, interministerial, n° 11/92, tornou obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil e entidades estatais, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica, especializadas na área trabalhista, para a defesa de interesses em juízo, quando reclamadas em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver a possibilidade de conflito entre interesse da parte dos quadros jurídicos próprios. Essa norma, contudo, não afastou a exigência do processo licitatório, que deve ser realizado mediante a pré-qualificação, versada no art. 114, da Lei 8.666/93.

Em regra a contratação dos serviços jurídicos exige a habilitação legal e alguma experiência ou especialização em determinada área de atuação, sendo, portanto, amplamente encontrados no mercado. Essa idéia básica perlustra a seguinte manifestação do zeloso órgão instrutivo do TCU, em passagem colhida na Decisão n° 137/94, DOU 13/05/94, ou BLC n° 8/94, pág. 376)

"Com relação ao Contrato no 028/SR-5-DEJUR-5, com o escritório de Advocacia França e Ribas S/C, a analista refutou as alegações da entidade, que sustentavam a inexigência de licitação, com base na singularidade dos serviços (singularidade objetiva). como também na notória especialização dos sócios e profissionais da firma contratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução tratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocacia e, portanto, passíveis de competição no mercado próprio." E, circundando essa manifestação, asseriu o Minstro-Relator que "como bem salientou a instrução, o cerne da questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a possibilidade de competição no mercado para a prestação dos serviços desejados, que vão desde a "defesa de direitos e interesses da RFFSA, em processos judiciais , nas esferas civil, trabalhista, criminal e fiscal, até a confecção de pareceres jurídicos sobre quaisquer assuntos relacionados à sua esfera de atuação".

No mesmo caso, em pedido de reexame o Tribunal de Contas da União, considerando a continuidade do serviço, admitiu que fosse mantido o contrato pelo tempo necessário à realização do certame licitatório, fundamentando a decisão no princípio da economicidade e do interesse público. (14)

2.5.2. - serviços de publicidade e divulgação

O inc. II do art. 25, expressamente estabelece que não se admitirá a declaração de inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação.

O tema tem ensejado apaixonados debates entre os doutos, firmando-se três correntes de pensamento: a dos que vislumbram em tais serviços um ato de criação, pessoal e característico que inviabiliza a competição; de outro lado, os que sustentam que em diversos outros ramos da ciência, até com mais elevado índice de criatividade se tem admitido a licitação, inexistindo razão para a inviabilidade de competição; numa posição intermediária, alguns que vislumbram a licitação como regra para tais serviços, mas admitem a inexigibilidade da licitação em caráter excepcional. (15)

O debate e a fundamentação dessa divergência doutrinária, mesmo que possa dar importante contribuição ao aprimoramento da ciência jurídica, será abandonado, temporariamente, em face da literalidade da Lei, que objetivamente não permite o enquadramento dessa contratação direta neste inciso. Reforça o espírito do legislador, estampado já no inaugural art. 1° da Lei 8.666/93 no sentido de submeter a contratação do serviço de publicidade à regra da licitação.

Há sobre publicidade normatização específica, na esfera federal, que disciplina o tema e, segundo autorizadas vozes continua, em vigor. Em síntese, para a seleção da proposta mais vantajosa foi determinado a realização do sistema de pré-qualificação, normatização ainda vigente nos termos do art. 14, da Lei 8.666/93. (16)

2.5.3. - a publicidade e a divulgação dos editais

O art. 21 da Lei de Licitações prevê que o resumo dos editais deverá ser publicado em Diários Oficiais e jornais de grande circulação, fazendo exsurgir invariavelmente uma pergunta: como escolher esse jornal?

Existe subjacente à elucidação desse fato outras emergentes questões, pois, por exemplo, a proposta de menor preço poderá advir de um jornal de pequena circulação fato que contrariaria a Lei, impositiva no sentido de que o veículo contratado deverá ser "jornal diário de grande circulação do Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem".

A seleção desse jornal deverá ser feita, mediante licitação porque não há em princípio permissivo para a contratação direta. Não raro diante desse posicionamente argumentam que a contratação pode situar-se aquém dos limites do inc. I do art. 24, da Lei 8.666/93, o que de fato ocorre se for tomado o preço de um anúncio, mas que não prevalece se for levado em conta, o que é indispensável, o valor das contratações do ano correspondente ao exercício financeiro.

A licitação apresentará uma peculiaridade, estabelecida pela própria Lei, pois só poderá ser veiculada a matéria em jornal diário de grande circulação, podendo a Administração estabelecer os parâmetros do que venha a ser grande circulação, ou até reconhecer que apenas um jornal tem circulação diária, ou um só tem grande circulação. Recomenda-se contudo que se processe a licitação, vez que o selecionado poderá não ser diretamente o jornal, mas agência de publicidade, como ocorreu no Tribunal de Contas da União, em que inclusive a empresa vencedora da licitação, atuando no ramo de publicidade, ofertou preço inferior que os próprios jornais nos quais veicularia os avisos dos editais. (Proc. TC 14.340/93, referente ao convite n° 04/94) (17)

Fato curioso ocorreu no Estado do Paraná em que uma Universidade daquela unidade da federação - Unioeste localizada na cidade de Cascavel - foi vítima de um processo difamatório movido por algumas lideranças locais, tendo contratado um serviço de publicidade para elucidar os fatos, para que não prevalecesse a versão contrária. A contratação foi direta, mas sem qualquer justificativa legal, com inobservância das formalidades previstas nos diplomas legais pertinentes. Chegando o fato ao Tribunal de Contas do Estado, firmou-se o entendimento de que a despesa impugnada não deveria implicar na penalização do agente responsável, que foi apenas admoestado. Nos autos o ministério Público junto aquela Corte firmou o entendimento de que a despesa se processara em caráter emergencial, reconhecendo a inviabilidade da realização do certame com o tempo necessário a uma eficaz resposta. (18)

2.6. - dos requisitos do contratado

Em relação às peculiaridades do contratado, conforme assinalado no início, alguns aspectos merecem ser destacado, segundo os pontos mais polêmicos que freqüentam os julgamentos das Cortes de Contas.

2.6.1. - a habilitação

A primeira exigência que se impõe é que o futuro contratado possua habilitação técnica para a realização do objeto pretendido pela Administração.

A habilitação constitui a capacidade legal para a realização de determinado serviço, necessitando portanto de atendimento dos requisitos legais no caso, vez que a Lei refere-se a serviço técnico, excluindo os artísticos ou empíricos. (19). a Habilitação necessita ser demonstrada e poderá consistir na exibição de registro junto ao órgão da Administração Pública encarregado desse mister, do diploma, ou qualquer outra forma admitida por Lei.

2.6.2. - a especialização

Enquanto a habilitação é um requisito objetivo demonstrável mediante documentação própria, a especialização é de índole subjetiva, no sentido de ser um atributo ligado ao agente, profissional ou empresa, e não possui forma legal própria, exclusiva, específica de documentação. Mas é aferível e contrastável, e também deve ser demonstrada.

Para a regularidade da contratação direta impõe-se, ainda, que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido pela Administração. A especialização, como indica a própria palavra, se faz no direcionamento na busca do conhecimento e no desenvolvimento de certa atividade. Na atualidade é um atributo que, por si só, não tem o condão de afastar a realização de processo licitatório, nem muito menos credenciar a declaração de inviabilidade de competição.

2.6.3. - a notória especialização

Exige a Lei, ainda, que a especialização seja notória, e mantendo coerência com os seu propósito de elaborar uma Lei didática, o legislador albergou no § 1° , do mesmo art. 25, o conceito desse termo:

§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Como regra os estudiosos do Direito condenam que o legislador apresente definições com força de Lei, vez que, além de escapar ao real objetivo da atividade legislativa, na grande maioria das vezes os conceitos formulados falham pela imprecisão técnica acarretando o insuperável problema de advir com força normativa.

No caso específico, contudo, o legislador foi feliz, não havendo censura por parte da doutrina pátria, até porque o conceito acolheu mesmo posição já assentada pelos estudiosos do Direito. Ivan Barbosa Rigolin, eminente mestre do Direito Administrativo, destaca que "poucas vezes no direito brasileiro alinhou tão bem uma lei os requisitos, pressupostos ou características de um conceito que emitiu, como quanto referentemente à notória especialização, de que aqui se cuida, conceito esse que a lei admitiu que certos profissionais e certas empresas detêm". (20)

Observe-se que os conceitos vão crescendo até atingir a notória especialização. Primeiro exige o dispositivo que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13, que são serviços técnicos profissionais - exigindo, portanto, habilitação - depois, exige que o profissional ou empresa seja especialista na realização do objeto pretendido - e, finalmente, que seja notória sua especialização.

Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, discorrendo sobre o tema, impõe que seja respondida a seguinte indagação: "assim, há que explicitar: notória especialização, correto, mas notório para quem? Essa especialização tem que ser notória exatamente para aquele serviço complexo de empresas ou de profissionais que atuam no setor".

A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva.

Mas a Lei estabelece os parâmetros a serem utilizados para aferição da notoriedade, com o fito de reduzir a margem de discricionariedade e subjetivismo. A Lei refere-se ao conceito do profissional ou empresa, para depois estabelecer que o mesmo deve advir do:

2.6.3.1. - desempenho anterior, pouco importando se foi realizado para a Administração pública ou privada;

2.6.3.2. - estudos, publicados ou não, que tenham chegado ao conhecimento da comunidade da área da atividade;

2.6.3.3. - experiências, em andamento, ou já concluídas com determinado grau de êxito, capaz de constituírem uma referência no meio científico;

2.6.3.4. - publicações, próprias ou incluídas em outros meios de divulgação técnica, revistas especializadas, periódicos oficiais ou não; o anterior;

2.6.3.5. - organização - termo que se emprega como designativo da forma de constituição da entidade e seu funcionamento, mas que considerada individualmente não caracteriza a inviabilidade de competição;

2.6.3.6. - aparelhamento, significando a posse do equipamento e instrumental necessário ao desempenho da função que pelo tipo, qualidade ou quantidade, coloque o profissional entre os mais destacados do ramo de atividade;

2.6.3.7. - equipe técnica - conjunto de profissionais vinculados à empresa que se pretende notória especialista, ou mesmo ao profissional, pessoa física, firma individual. Pode a notoriedade ser aferida pela nível de conhecimento e reputação dos profissionais ou esse fator constituir um dos elementos da aferição de um conjunto de fatores. Em seminário promovido na cidade do Recife, pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas daquele Estado, em (21) foi questionado se uma empresa recém constituída poderia pretender ser contratada com inexigibilidade de licitação por possuir em seus quadros um profissional de notória especialização. A resposta é afirmativa porque nesse caso as qualidade do agente agregam-se à instituição à qual serve, ensejando uma aferição direta do profissional que a empresa oferece. Só há restrição à contratação de profissional por interposta pessoa no inciso III desse mesmo artigo. Deve ser lembrado que o § 3° do art. 13, da Lei de Licitações atual estabeleceu, de forma imperativa uma restrição a atos praticados visando elidir o certame licitatório ou a habilitação exigida fixando que:

"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

...

...

§ 3° - A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato

Desse modo o executor da obra ou serviço, representante da Administração (consulte sobre executor do contrato: art. 67 e segs. da Lei 8.666/93) deverá verificar, no caso de inexigibilidade, se os agentes arrolados como integrantes da equipe técnica estão efetivamente ocupando-se da execução do serviço, ou supervisionando diretamente a execução.

Caso relevante foi apreciado pelo C. TCU que entendeu afastada a notória especialização numa determinada situação em que houve a contratação direta de advogado de renome que, mais tarde substabeleceu em favor de seu filho, os mandatos outorgados, demonstrando que a licitação era viável. (22)

2.6.3.8. - outros requisitos relacionados com suas atividades - deixa aqui o legislador uma margem à discricionariedade do Administrador Público para aferir outros elementos, não arrolados, mas suficientes para demonstrar a notoriedade do profissional ou empresa. Impende salientar que no momento de firmar a sua convicção deve o agente público ter em conta que deverá evidenciar esses meios de aferição para que a sua discricionariedade não seja considerada mais tarde arbítrio. Ademais, sempre tem-se recomendado que o responsável pelo processo decisório tenha a preocupação de evidenciar os motivos de sua deliberação até porque, como o controle é feito posteriormente à prática dos atos, em muitos casos poderá ocorrer que os elementos de convicção sejam infirmados pela ação do tempo. Observe-se, contudo, que esses outros requisitos devem guardar proporção de equivalência com os arrolados anteriormente, motivo pelo qual não podem, por exemplo, ser considerados elogios, artigos de simples referência, cartas de apresentação, tempo de constituição de estabelecimento, luxo das instalações.

Obtempera, a propósito Marçal Justen F° (23) que é indispensável a existência de evidência objetiva dessa especialização e capacitação do escolhido. Evidência objetiva indica circunstância ou evento da realidade que transcenda a simples vontade e (ou) conhecimento do exercente da função pública.

Acerca da relação entre notória especialização e o serviço que é pretendido, sumulou o Tribunal de Contas da União, no enunciado n° 39, que a "notória especialização só tem lugar quando se trata de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insusceptível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

2.7. - a essencialidade da contratação direta e a viabilidade de competição

Além do fato de que o último meio de evidenciar a notoriedade deve guardar equivalência de importância com os antecedentemente citados, estabelece a Lei que qualquer deles deve levar ao convencimento de que o trabalho do notório especialista é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado.

Esses atributos que devem cercar o profissional ou empresa a ser contratado não guardam discricionariedade extrema. A condição de essencialidade de um determinado agente para a satisfação de um objeto diz respeito ao fato de que apenas aquele determinado profissional ou a específica empresa é diretamente vinculado à essência de um objeto, é fundamental, indispensável para a Administração realizar o serviço com a singularidade definida.

Com referência ao fato de que a contratação deve ser indiscutível, isto é, não pode ser discutida a escolha, embora se apresente como subjetiva, em princípio, a simples existência de dúvidas sobre se outros seriam ou não melhores poderá demonstrar que antes da escolha ter sido inadequada, talvez se trate de um caso em que a competição é viável. De fato, parece que existindo outros, mais de um, capaz de realizar o serviço singular está-se diante de um caso em que é possível licitar, ou seja em que a licitação é exigível.

Enfrentando o tema, o Colendo Tribunal de Contas da União, em passagem colhida no voto do Ministro Marcos Villaça deixou assentado que "como bem salientou a instrução, o cerne da questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a possiblidade de competição no mercado para prestação dos serviços desejados, ..." (24)

3. CONCLUSÕES

A Lei de Licitações, para resguardar o princípio constitucional da licitação, em boa hora fez inserir na tutela penal, a tipificação do crime contratar diretamente sem fazer licitação fora das hipóteses legais. (25). Além dessa sanção criminal, o legislador ainda resguardou os interesses do cidadão-contribuinte, ao determinar, no art. 25, § 2º, a solidariedade entre a autoridade administrativa responsável pela contratação direta ilegal e o contratado.

As considerações expendidas demonstram à toda evidência que não é vedado contratar notórios especialistas: ao contrário, em várias é a única hipótese em que o interesse público poderá ser efetivamente satisfeito, residindo nesse ponto angular a força imanente do comando legal, justificadora da exceção ao princípio constitucional da licitação.

Assinalava Burke (26), que "a lei tem dois e apenas dois fundamentos: a eqüidade e a utilidade". Esse bicentenário magistério pontifica os dispositivos examinados, na medida que exigem do aplicador uma visão de interesse público, verdadeiro e legítimo, para fazer da Lei de licitações, como giza o eminente Carlos Pinto Coelho Motta, um instrumento de eficácia da Administração Pública.

NOTAS

1.      art. 126, § 2° , alínea "d"

2.      art. 23, inc.II

3.      BLC n° 7/94, pág. 334

4.      BLC n° 04/94, pág. 155

5.      pág. 49

6.      citado por Marçal Justen F° , ob. cit.,p. 147

7.      ob.cit. pág. 106/7

8.      Maria Sylvia Zanella di Pietro,ob. cit. p. 69

9.      Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 10ª ed., pág. 110

10.  pág. 110/1 - grifos não são do original

11.  Carlos M. pág. 111

12.  Decisão n° 324/94 - TCU - 2ª Câmara

13.  no mesmo sentido, sustentando que a singularidade é do objeto: Marçal Justen F° , pág. 150.

14.  Decisão n° 314/94 - TCU - 1ª Câmara, adotada em 22.11.94

15.  no sentido da posição intermediária v. parecer do Prof. Carlos Pinto Coelho Motta, no BLC n° 02/94, pág. 55

16.  no mesmo sentido Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública: (Lei n° 8.666/93, com a redação da Lei n° 8.883/94). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, pág. 171

17.  em sentido contrário: Jessé Torres Pereira Júnior, Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública: (Lei n° 8.666/93, com a redação da Lei n° 8.883/94). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, pág. 171

18.  pág. 111/5 da revista n° 109

19.  que são tratados no inc.III do art. 25

20.  BLC n° 07/94, pág. 330

21.  novembro/1994

22.  Decisão n° 324/94 - TCU - 2ª Câmara, de 08.12.94

23.  ob.cit. pág. 151

24.  BLC n° 8/94, pág. 377

25.  q. cfr. art. 89

26.  Folhetos acerca das Leis sobre Papismo

Texto também publicado nos seguintes repositórios:

Sugestões e Críticas ao Anteprojeto de Nova Lei de Licitações, de 19.02.97, Editora Nova Dimensão Jurídica-NDJ - p. 85/87

.Revista Informativo Licitações e Contratos - Ano IV - N° 39 - Mês 05/97 - p. 367/370

Informativo Consulex nº 41, de 13.10.97, pág. 1087/1088

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Vol. 23 - de 1997 - págs. 51 a 55

O autor também publicou os livros
"Compras pelo Sistema de Registro de Preços", editora Juarez de Oliveira, 1ª edição,
"Contratação Direta sem Licitação", 3ª edição e
"Tomada de Contas Especial", 2ª edição, ambos pela editora Brasília Jurídica.