A anulação de certame licitatório pela Administração, em razão de vícios graves identificados em fiscalização do Tribunal, não isenta os responsáveis de apenação, mesmo quando tal anulação seja implementada antes de deliberação definitiva do Tribunal

Auditoria realizada nas obras de construção da Barragem de Oiticica, no município de Jucurutu/RN (Fiscobras 2011), apontou indícios de irregularidades na condução da Concorrência 20/2010-Semarh e, por consequência, no Contrato 39/2010, firmado entre a Secretaria de Estado do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do Estado do Rio Grande do Norte (Semarh/RN) e o Consórcio EIT/Encalso. Em face de tais indícios, o Tribunal decidira suspender cautelarmente a execução do citado contrato. Promovidas oitivas e audiências dos responsáveis, considerou o relator, ao respaldar análise da unidade técnica, que restou demonstrado: a) sobrepreço em diversos itens de serviços; b) restrição à competitividade na Concorrência 20/2010, em decorrência de critérios inadequados de habilitação e julgamento (exigência excessiva de execução de quantitativos mínimos e de quantitativos mínimos de serviços irrelevantes; exigência de número máximo de atestados para comprovar a execução de quantitativos mínimos; exigência de comprovação de vínculo empregatício de profissionais por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social); c) ausência das composições analíticas dos serviços da obra, com violação ao art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU, revelada pela Súmula 258 do Tribunal. O relator, então, a despeito de haver a Semarh/RN, posteriormente à identificação dos vícios acima relacionados, anulado a Concorrência 20/2010, anotou que esse fato “não tem o condão de eliminar do mundo jurídico as irregularidades perpetradas pelos gestores, por ocasião da condução daquele certame, persistindo os fundamentos de aplicação de multa aos responsáveis para as irregularidades cujas razões de justificativa foram rejeitadas”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu apenar os seguintes gestores da Semarh/RN: a) subcoordenador de obras, por ter elaborado e aprovado o orçamento que serviu de base à Concorrência 20/2010; b) subcoordenador de estudos e projetos, por ter elaborado o termo de referência contendo cláusulas restritivas e por ter elaborado e aprovado o orçamento-base da licitação sem as composições analíticas de todos os seus custos unitários; c) coordenador de infraestrutura, por não coordenar e supervisionar de forma adequada a elaboração do termo de referência e do orçamento-base da Concorrência 20/2010. Acórdão n.º 968/2012-Plenário, TC 002.575/2011-6, rel. Min. Aroldo Cedraz, 25.4.2012.

A subcontratação integral do objeto pactuado desnatura o certame licitatório e justifica a apenação do agente que a autorizou

Tomada de contas especial apurou indícios de dano ao erário e de outras irregularidades praticadas no âmbito da Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes em Rondônia – Dnit/RO, durante a condução das obras de restauração de três trechos da BR-364/RO. O relator, ao acompanhar o MP/TCU, considerou que as alegações de defesas apresentadas pelos responsáveis demonstraram a inexistência de débito. Remanesceu, porém, não justificada a subcontratação integral pela Construtora Queiroz Galvão S/A da Construtora Castilho S/A para execução dos serviços objeto do Contrato PG-210/99-00, que abrangia o subtrecho Ponte do Rio Preto (km 568,8) a Candeias do Jamari (km 700,6). Quanto a esse aspecto, o MP/TCU ressaltou que o art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, “estabelece como causa de rescisão contratual a subcontratação de objeto ajustado com a Administração não admitida no contrato e no edital”. Anotou, também, que a subcontratação somente é possível, nos termos do art. 72 da citada lei, “até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. E mais: “A subcontratação integral do objeto ajustado desnatura o certame licitatório destinado à contratação inicial e é repudiada pelo TCU, nos termos da jurisprudência ...”. O relator endossou as conclusões do MP/TCU, no sentido de que o gestor responsável por autorizar a referida subcontratação merecia ser apenado. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu aplicar ao responsável multa do art. 58, inciso II, no valor de R$ 5.000,00. Precedentes mencionados: Acórdãos 100/2004-TCU e 1748/2004-TCU, ambos do Plenário. Acórdão n.º 954/2012-Plenário, TC 006.095/2004-4, rel. Min. Ana Arraes, 25.4.2012.

Conjunto robusto de elementos que indiquem direcionamento de licitação em favor de certa empresa, ainda que do respectivo contrato não tenha resultado dano, justifica a aplicação de multa aos gestores responsáveis e a declaração de inidoneidade da empresa favorecida pela fraude

Tomada de contas especial apurou possíveis irregularidades na Tomada de Preços 2/2005 realizada pelo Município de Olindina/BA, cujo objeto foi o fornecimento de alimentação escolar durante o exercício de 2005, custeado com federais. A despeito de não se ter identificado a ocorrência de dano ao erário, diversas irregularidades restaram caracterizadas, conforme síntese apresentada pelo Relator: a) a empresa vencedora do certame tinha, como sócia, filha do presidente da comissão de licitação; b) tal empresa, baseada em Sergipe, foi a única participante do certame realizado na Bahia; c) todos os atos de abertura do referido processo licitatório ocorreram no dia 26/1/2005; d) a ficha de inscrição cadastral emitida pelo Estado de Sergipe da empresa apresentava prazo de validade expirado; e) a ata do Conselho Municipal de Alimentação Escolar do Município que atestou o recebimento dos produtos e aprovou as contas tem data anterior à da realização das despesas; f) os conselheiros que assinaram a referida ata não constam no rol de Conselheiros registrados no FNDE para o período de 9/4/2003 a 9/4/2005. Em face desse conjunto probatório, concluiu o relator, na mesma linha de entendimento da unidade técnica e do MP/TCU que “houve direcionamento e fraude na referida licitação” e que os responsáveis e a empresa deveriam ser apenados . Deixou, contudo, de acatar a sugestão de aplicação de multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 à empresa, tendo em vista a inexistência de débito. O Tribunal então, ao endossar a proposta do relator decidiu: a) aplicar ao ex-Prefeito  do município multa no valor de R$ 10.000,00 e aos integrantes da comissão de licitação, no valor de R$ 5.000,00; b) declarar a inidoneidade da empresa Vitor e Souza Comércio Ltda. para contratar com a Administração por um ano, com suporte no comando contido no art. 46 da  Lei nº 8.666/1993. Acórdão n.º 856/2012-Plenário, TC 009.220/2009-9, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 11.4.2012.

A declaração de inidoneidade pelo Tribunal, com suporte no comando contido no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, demanda a demonstração de ter havido fraude à licitação imputável a determinada empresa, mas dispensa a investigação acerca de o fato configurar infração penal, avaliação essa estranha às competências do Tribunal

A empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. opôs embargos de declaração contra o Acórdão nº 2756/2011 – Plenário, por meio do qual o Tribunal a havia declarado inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública por período de seis meses, em razão de ter vencido licitações restritas à microempresas e empresas de pequeno porte, a despeito de auferir faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar 123/2006. Acusou a embargante suposta contradição contida na deliberação recorrida, consistente na afirmação de que o art. 46 da Lei 8.443/1993 possui “tipologia aberta”. Ponderou que somente poderia ser punida com base numa “tipologia fechada” e que, por isso, teria sido violado o princípio da legalidade. O julgado “parte do crime de falsidade ideológica para considerar fraudulento o comportamento da empresa”, quando a própria deliberação constata não ter havido o crime em questão. A unidade técnica registrou a prerrogativa conferida ao TCU de, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar inidoneidade de licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Acrescentou que a recorrente, no ano de 2008, vencera três certames licitatórios, beneficiando-se de declarações inverídicas de que estaria enquadrada nos limites previstos no citado art. 3º da Lei Complementar 123/2006. O relator, em consonância com a unidade técnica, ressaltou que não há alusão, no acórdão proferido, a “um específico e fechado delito de falsidade ideológica”. O fundamento da apenação “foi a fraude comprovada”. E que não cabe ao Tribunal concluir pela ocorrência ou não de delito de falsidade ideológica. Assim, não seria indispensável para o deslinde do presente caso a discussão sobre ‘tipologia aberta’ ou ‘tipologia fechada’. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, conheceu os embargos de declaração da referida empresa, mas, no mérito, rejeitou-os. Acórdão n.º 903/2012-Plenário, TC 008.552/2010-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 18.4.2012.

A exigência de atestados de capacidade técnica com registro de quantitativos superiores aos do serviço que se pretende contratar configura restrição ao caráter competitivo de certame licitatório e justifica sua suspensão cautelar

Representação apontou possíveis irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico nº 302/2011 promovido pelo Hospital Universitário de Brasília (HUB) para contratação de serviços de limpeza hospitalar. Constou do respectivo edital requisito de habilitação (subitem 11.2.4) segundo o qual a licitante melhor classificada na fase de lances deveria apresentar “atestado de capacidade técnica comprovando a prestação de serviços em estabelecimento de saúde com, no mínimo, 250 leitos”, o que superaria a número de leitos do HUB estimados em 200. Fundamentalmente por considerar que tal exigência não se ajusta aos balizamentos contidos nos comandos do art. 3º, § 1º, inc. I, e do art. 30, inc. II, o relator concedeu medida cautelar para suspender o certame, a qual foi ratificada pelo Plenário. A empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., que havia sido habilitada e classificada no certame, inconformada com a medida adotada, interpôs contra ela agravo. O relator ressaltou, então, que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de admitir para a demonstração de capacidade operacional a exigência de apresentação de atestados que comprovem a execução de, no máximo, “50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço licitado”. No caso concreto, “a exigência ... extrapolaria o percentual de 100%!”, sem que houvesse justificativas para tanto. Além disso, os serviços de limpeza a serem executados nas áreas hospitalares críticas atingem apenas 28% da área total licitada. Anotou que “potenciais licitantes”, ao se depararem com a referida exigência, “podem ter tomado de imediato a decisão de não participar do certame”. Debruçou-se ainda sobre o pedido de “nova análise da habilitação dos licitantes com o critério de 50% do quantitativo da capacidade técnica indicada no certame”. Ponderou, entretanto, que não poderia ser ele atendido, visto que isso implicaria “flagrante violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo”. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, conheceu o agravo e negou provimento a esse recurso, para manter inalterada a referida medida cautelar. Acórdão n.º 897/2012-Plenário, TC 003.818/2012-8, rel. Min. José Jorge, 18.4.2012.

A previsão contida em edital de concorrência no sentido de que o impedimento de participar de certame em razão de sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de proposta de empresa apenada por outro ente da Administração Pública federal com sanção do citado comando normativo, em face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta Corte sobre a matéria

Representação apresentada pela empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda. apontou supostas irregularidades em concorrências conduzidas pela Universidade Federal do Acre – UFAC, que têm por objeto a construção de prédios nos campus da UFAC (Concorrências 13, 14 e 15/2011). A autora da representação considerou ilícita sua desclassificação desses três certames em razão de, com suporte comando contido no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, ter sido anteriormente suspensa do direito de licitar e contratar pelo Tribunal de Justiça do Acre TJAC. Em sua peça, observou que os editais das citadas concorrências continham cláusulas que foram assim lavradas: “2.2 Não poderão participar desta Concorrência: (...) 2.2.2 as empresas suspensas de contratar com a Universidade Federal do Acre; e 2.2.3 as empresas que foram declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição”. Ao instruir o feito, o auditor da unidade técnica advoga a extensão dos efeitos daquela sanção a outros órgãos da Administração. O diretor e o secretário entendem que deve prevalecer “a interpretação restritiva” contida nos editais da UFAC e que a pena aplicada pelo TJAC não deve afetar as licitações promovidas por aquela Universidade. O relator inicia sua análise com o registro de que a matéria sob exame ainda não se encontra pacificada neste Tribunal. Ressalta, no entanto, que tal matéria, “ao que parece”, estaria pacificada no âmbito do Judiciário, no sentido de que os efeitos da decisão de dado ente deveriam ser estendidos a toda Administração Pública, consoante revela deliberação proferida pelo STJ, nos autos do Resp 151567/RJ. Informa também, que “a doutrina tende à tese que admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993”, e transcreve trecho de ensinamentos de autor renomado, nesse sentido. Ao final, tendo em vista a referida ausência de entendimento uniforme sobre a matéria no âmbito desta Corte, conclui: “a preservação do que foi inicialmente publicado me parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a Representação; b) determinar à UFAC que: “adote as medidas necessárias para anular a decisão que desclassificou a proposta de preços da empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda., no âmbito das Concorrências 13, 14 e 15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados”. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.218/2011 - Plenário. Acórdão n.º 902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge, 18.4.2012.

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006

Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012.

A participação de duas filiais de dada empresa em pregão eletrônico não configura, por si só, ilegalidade, especialmente quando as circunstancias inerentes ao certame apontam no sentido de não ter havido intenção de frustrar seu caráter competitivo

Representação formulada pela empresa JBS S/A, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF pela Secretaria de Estado de Educação do Governo do Distrito Federal (SEDF), para registro de preços relacionados ao fornecimento de alimentação para os alunos da rede escolar pública do DF e entidades conveniadas. A autora da representação insurgiu-se contra sua exclusão do certame a despeito de haver apresentado, na fase de lances, os menores preços para três dos itens licitados. O pregoeiro, em resposta à oitiva determinada pelo relator, esclareceu que a empresa JBS S/A fora inabilitada em razão de haver participado da licitação por meio de duas filiais com CNPJs distintos. Argumentou que a existência de sócios comuns de licitantes implicaria quebra do sigilo das propostas e prejudica a isonomia e a competitividade do certame, consoante se pode depreender de deliberação do Tribunal. O relator, apesar de reconhecer que a existência de empresas com sócios comuns “pode constituir indício de conluio para fraudar o certame”, observou que, no caso sob exame, vários licitantes participaram do certame. Entre elas, duas filiais da empresa JBS, que “apresentaram propostas de mesmo valor para os itens em questão, mas somente a filial de CNPJ 02.916.265/011-31 ofertou lances na etapa competitiva do certame, sagrando-se vencedora dos itens 4, 68 e 100”. Considerou não haver indícios de má-fé da empresa, nem que tenha obtido alguma vantagem em decorrência disso. E mais: “a participação de somente uma das filiais na fase de lances afasta a hipótese de conluio, uma vez que essas unidades da mesma empresa não se apresentaram como duas concorrentes frente às outras licitantes”. Por esses motivos, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) determinar à Secretaria de Educação do GDF que “adote providências no sentido de anular os atos de adjudicação dos itens 04, 68 e 100” do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF; II) retorne o processo licitatório à fase de aceitação das propostas, em relação aos itens 04, 68 e 100, e proceda à análise das condições de habilitação da empresa JBS S/A. Precedente mencionado: Acórdão 1.793/2011 – Plenário. Acórdão n.º 972/2012-Plenário, TC 001.081/2012-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.4.2012.

lícita a contratação direta, com suporte no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, de entidade para realização de serviços afetos a seu conjunto de competências, desde que demonstrada a correlação entre o objeto contratado e as atividades desenvolvidas pela empresa que o executará e atendidas as exigências desse comando normativo e dos incisos II e III do art. 26 dessa mesma lei

Representação apontou suposta irregularidade consistente na contratação direta, com suporte no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, do Instituto de Políticas Públicas e Desenvolvimento Social e Educacional do Estado do Espírito Santo (IPPES), pelo Município de Mimoso do Sul/ES, visando a execução de ações de qualificação social e profissional e promoção de oportunidades de trabalho, emprego e renda para jovens em situação de maior vulnerabilidade social, no âmbito do Programa “Projovem Trabalhador-Juventude Cidadã”, no valor de R$ 1.115.730,00. O relator, ao endossar as conclusões do diretor e do secretário da unidade técnica, considerou ter sido “demonstrada a correlação entre o objeto contratado e atividades desenvolvidas pelo ... IPPES”; registrou a existência de documentação que comprova a habilitação jurídica e a regularidade fiscal e trabalhista da instituição. Observou que foram trazidos aos autos declarações de utilidade pública e a Resolução que aprovou a inscrição do IPPES em Conselho Municipal de Assistência Social, bem como os atestados de capacidade técnica fornecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e por prefeituras do Estado do Espírito Santo, documentação essa que comprova a constituição legal há mais de três anos, com atuação no campo de sua especialidade. Tais documentos, no dizer do relator, “são importantes para certificar que a entidade não foi criada recentemente e com o propósito de participar de esquemas fraudulentos”. Acrescentou que “É acertada a exigência de que o processo de dispensa seja instruído, dentre outros elementos, com a razão da escolha do fornecedor ou executante e com a justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, incisos II e III da Lei 8.666/1993)”. Valeu-se, quanto ao último desses quesitos, de manifestação do diretor técnico, segundo o qual restou “evidenciada a compatibilidade dos valores registrados no plano de trabalho com os parâmetros definidos pela legislação aplicável do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat)”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer a presente representação e, no mérito, considerou-a improcedente. Acórdão n.º 898/2012-Plenário, TC 032.264/2011-9, rel. Min. Aroldo Cedraz, 18.4.2012.

A falta de apresentação pela licitante de item relevante do custo do serviço a ser contratado, exigência essa contida em edital de pregão eletrônico, não merece ser considerada falha formal passível de correção e justifica a desclassificação da respectiva proposta

Representação formulada por empresa apontou suposta irregularidade no Pregão Eletrônico 11/2011, promovido pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), que teve por objeto a contratação da prestação continuada de serviços auxiliares operacionais nos grupos de recepção, transporte, reprografia, cargos extintos e informática e serviços técnicos especializados para fiscalização de contratos da entidade. O pregão foi composto por 36 itens e a autora da representante ofertou lance para o item 9 do edital, que consistia na prestação de serviços de apoio administrativo no Distrito Federal. Tal empresa teve sua proposta desclassificada, sob o fundamento de não conter todos os dados necessários para análise, especificamente por ter omitido o custo do funcionário ausente, o que teria violado as cláusulas contidas nos subitens 2.22.4.3.10 e 2.22.4.3.10.1, que impunham a apresentação de planilhas contendo informações analíticas sobre os custos dos serviços a serem prestados. Alegou fundamentalmente que: a) as informações prestadas teriam respeitado o modelo de planilha previsto no edital e que teria apresentado todas as informações requeridas; b) não fora concedida a ela a mesma possibilidade de correção de erros formais na planilha como fez a pregoeira para as demais licitantes, o que teria afrontado o princípio da isonomia. A unidade técnica registrou que a representante não demonstrou ter apresentado proposta que contivesse todos os elementos exigidos pelo edital. Considerou, também, correta a decisão da pregoeira de não admitir a retificação de sua proposta, por entender que a omissão identificada não poderia ser considerada falha formal. O relator, por sua vez, endossou essas conclusões e a respectiva proposta de encaminhamento. O Tribunal, então, decidiu conhecer a representação e, no mérito, considerá-la improcedente. Acórdão n.º 2.079/2012-Primeira Câmara, TC 000.537/2012-8, rel. Min. Weder de Oliveira, 17.4.2012.

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.

Súmula nº 270/2012 e Revogação da Súmula nº 190/TCU:

Súmula nº 270/2012: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação.”

Revogação da Súmula nº 190/TCU:

“Para a validade dos contratos administrativos, torna-se, em princípio, indispensável a aprovação expressa de Ministro de Estado ou autoridade equivalente ou delegada (exceto o ordenador de despesa ou celebrante), salvo aqueles cujo valor seja inferior a 500 (quinhentas) vezes o maior valor de referência, fixado de acordo com o art. 2º da Lei nº 6.205 de 29/04/75, e desde que sejam observados modelos ou padrões aprovados pelo Ministro de Estado ou autoridade equivalente ou delegada (exceto o ordenador de despesa ou celebrante).”

A exigência de que empresa licitante apresente declaração lavrada por fabricante atestando que está por ele credenciada para fornecimento do produto pretendido extrapola os limites para habilitação contidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993

Representação apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 18/2011, conduzido pela Universidade Federal do Oeste do Pará - UFOPA, que tem por objeto a aquisição de equipamentos de informática. Entre os indícios de irregularidades, destaque-se a inabilitação de empresa licitante por descumprimento de cláusula do Edital que exigia a apresentação de declaração em papel timbrado do fabricante, informando que está por ele credenciada a fornecer o produto pretendido. O relator, por considerar que tal exigência não encontrava amparo na legislação e, em razão de outras falhas, determinou, em caráter cautelar, com posterior endosso do Plenário, que a UFOPA se abstivesse de contratar a empresa declarada vencedora ou de efetuar pagamentos a ela, se a contratação já houvesse ocorrido. Determinou, também, a oitiva dessa empresa e daquela Universidade. Em resposta à oitiva, o gestor asseverou que pretendia assegurar sólida “garantia de assistência técnica” e a “interoperatividade dos bens”. E, também, que buscava evitar que os equipamentos adquiridos fossem produto de pirataria ou contrabando. A empresa também enfatizou esses aspectos. A unidade técnica, porém, considerou que “as exigências de habilitação devem se limitar ao estritamente indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993”. E acrescentou: a despeito de se estar examinando requisitos da proposta e não de habilitação, “o mesmo sentido teleológico deve ser observado, para que as exigências se limitem ao indispensável à garantia dos interesses da Administração”. Por esse motivo e também por outros vícios, ofereceu proposta de anulação do certame, que foi endossada pelo relator. O Tribunal, então, determinou à UFOPA que adote “as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 18/2011”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 2.404/2009 – 2ª Câmara e nº 110/2007, nº 112/2007, nº 423/2007, nº 539/2007, nº 1.729/2008 e nº 1.227/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 847/2012-Plenário, TC 036.819/2011-5, rel. Min. José Jorge, 11.4.2012.

A desclassificação de empresa que apresentou proposta técnica contendo atestados em número superior ao previsto no edital afigura-se, em avaliação inicial, desarrazoada e contrária aos interesses da Administração

Representação, com pedido de cautelar, formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2011, do tipo técnica e preço, conduzida pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República - Secom/PR, que tem por objetivo contratar a prestação de serviços técnicos de pesquisa de opinião pública, seleção de técnicas e desenvolvimento de metodologia, gerenciamento e aplicação, avaliação de resultados. Informou a representante que, em relação ao quesito capacidade de atendimento, apresentara 39 atestados. A Secom/PR, contudo, em razão de disposição contida no subitem 1.2.2.4 do Apêndice II do Edital, que limitava a 17 o número de atestados para esse quesito, retirou da representante todos os pontos relativos à capacidade de atendimento, o que resultou na desclassificação de sua proposta, uma vez não ter alcançado o mínimo de 200 pontos previstos no Edital. O relator considerou que “não se vislumbra no subitem referido ou em qualquer outro dispositivo do Edital previsão de que a licitante que apresentasse atestados de capacidade técnica em número diferente dos 17 previstos no instrumento convocatório, seja para menos ou para mais, seria desclassificada”. Ponderou que tal quantidade deveria ser entendida com mera sinalização, “significando que a empresa que apresentasse menos atestados poderia não alcançar a pontuação máxima para o quesito, enquanto que aquela que apresentasse mais não teria consignados pontos em relação aos atestados que excedessem o número fixado”. Entendeu ter havido “rigor excessivo” por parte da comissão de licitação. Reputou tal desclassificação prejudicial aos interesses da Secom/PR, visto que a empresa afastada do certame teria alcançado a 2ª maior pontuação das propostas técnicas, sendo que sua “participação na fase seguinte (das propostas de preços) poderia contribuir sobremaneira para se alcançar a melhor proposta para a Administração”. Ressaltou, também, que a comissão de licitação não procedeu com o mesmo rigor ao se deparar com recurso de licitante que requeria a desclassificação de outra licitante que apresentara proposta técnica sem a assinatura do seu representante legal em sua página final. Considerou a comissão irrelevante que a “assinatura da representante legal constasse da folha final ou da inicial da proposta”. O Relator  observou, contudo que o subitem 1.1 do Edital estipulou expressamente que a proposta técnica deveria ser apresentada,  “sem emendas e rasuras, rubricada em todas as suas laudas, e conter página de finalização com data, assinatura e identificação clara do signatário (representante legal)”. Ressaltou que o cumprimento dessa exigência, que tem por objetivo “garantir que as propostas apresentadas pelos licitantes não serão alteradas após a entrega no órgão licitante ou que qualquer pessoa não autorizada a representá-la apresente proposta em seu nome com o fim de prejudicá-la”, conforme ressaltado no Acórdão n° 327/2007 – Plenário. Lembrou também que já houve homologação da licitação, mas ainda não ocorreu a celebração do respectivo contrato. Em face desses elementos, considerou presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que justificam a adoção da medida pleiteada pela autora da representação. O relator, então, decidiu: a) em caráter cautelar, determinar à Secom/PR que se abstenha de assinar contrato com a empresa declarada vencedora da Concorrência 1/2011, até que o TCU delibere sobre o mérito da representação; b) promover oitiva esse órgão a respeito dos indícios de irregularidades apurados; c) dar ciência à empresa declarada vencedora do certame para que se manifeste, se assim desejar. Comunicação de Cautelar, rel. Min. Aroldo Cedraz TC  014.560/2008-3, 11.4.2012.

A omissão de gestor em aplicar sanções de suspensão do direito de licitar e contratar a empresa que paralisou a execução de obra justifica sua apenação com multa do art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992

Ex-Diretora de Engenharia da Infraero insurgiu-se contra o Acórdão 1.887/2011 – Plenário, por meio do qual o Tribunal a apenou com a multa do art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. O motivo que embasou essa deliberação foi a omissão em aplicar as sanções ao Consórcio Camargo Corrêa/Mendes Júnior/Estacon, no curso do contrato de execução das obras de ampliação e de melhorias do Aeroporto de Vitória/ES (Contrato 067-EG/2004/0023, no valor inicial de R$ 337.438.781,17). Em face de indícios de sobrepreço em diversos serviços da obra, o Tribunal havia determinado a retenção cautelar de valores que representavam 13,12% do montante de cada medição que viria a ser aferida, com exceção das medições dos serviços “Equipamentos e Sistemas Especiais” e “Serviços Técnicos e Profissionais”, sobre as quais passaria a incidir retenção da ordem 20,96% dos valores contratuais (despacho do relator, endossado pelo Plenário). O citado consórcio, ao ser notificado dessa deliberação, decidiu suspender a execução do contrato, alegando que estaria amparado pelo permissivo contido no art. 78, XV, da Lei 8.666/1993, que autoriza rescisão do contrato por atraso nos pagamentos superior a 90 dias. Foram realizadas audiências de gestores da Infraero. A mencionada ex-Diretora, após ter suas razões de justificativas consideradas, foi multada por não ter suspendido o direito do consórcio inadimplente de licitar e contratar com a Infraero. Inconformada, interpôs pedido de reexame contra tal decisão, alegando ilegitimidade passiva; que não teria sido omissa; que teria buscado a retomada da execução do contrato. O relator do recurso, porém, em linha de consonância com a unidade técnica e com o Ministério Público/TCU, ressaltou que: a) o Presidente da Infraero, por meio dos Atos Administrativos n^os 2.006/PR/2005 e 206/PR/2007, delegara aos diretores das diversas áreas a competência para aplicar sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Infraero, nas licitações e contratos de sua alçada; b) a suspensão unilateral do citado contrato demandava pronta atuação da Diretoria de Engenharia, especialmente por se tratar de obra altamente relevante; c) a imposição das sanções cabíveis poderia ter levado o consórcio a retomar as obras. O Tribunal então, ao ratificar proposta do relator, decidiu “conhecer do pedido de reexame interposto para, no mérito, negar-lhe provimento”. Acórdão n.º 836/2012-Plenário, TC 014.560/2008-3, rel. Min. Augusto Nardes, 11.4.2012.

O estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, da que resultou a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, sem justificativa consistente, configura afronta ao disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993

Representação acusou possíveis irregularidades no Pregão Presencial nº 28/2009, realizado pela Prefeitura de Coronel Sapucaia/MS, que teve por objeto a aquisição de uma patrulha mecanizada com recursos provenientes de contrato de repasse firmado com a Caixa Econômica Federal - CEF. Apontou-se, em especial, restrição ao caráter competitivo do certame, com violação ao art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, visto que as características e especificações do citado objeto impuseram a aquisição de trator da marca Valtra. Foram ouvidos em audiência o Prefeito e a pregoeira do certame. O auditor, ao examinar as razões de justificativas dos responsáveis, sugeriu fossem elas acatadas, em especial por terem as especificações do objeto sido endossadas pela CEF. O Diretor, com a anuência do titular da unidade técnica, porém, ao divergir desse entendimento, ressaltou que “as quinze especificações técnicas exigidas para o bem objeto do certame eram idênticas àquelas do bem ofertado pela empresa vencedora ...”. Tal detalhamento, sem justificativas técnicas para a exclusão de tratores de outros fabricantes, equivaleu, em concreto, à indicação de marca, o que afrontou o disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. O relator também entendeu que “a especificação do produto equivaleu à indicação de marca e não utilizou os termos referidos na jurisprudência do Tribunal (“ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”), de maneira a propiciar a participação de outras empresas na licitação”. Observou, também, que o plano de trabalho aprovado pela CEF fora “preenchido e assinado pelo próprio prefeito”. Em face desses elementos de convicção, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) aplicar a cada um dos citados responsáveis multa do art. 58, inciso II da Lei nº 8.443/1992; b) instar a Prefeitura daquele município a, em futuras licitações para aquisições de bens, abster-se de formular especificações “que demonstrem preferência por marca, a não ser quando devidamente justificado por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração, de modo a se coadunar com o disposto nos arts. 3°, § 1°, inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão n.º 1.861/2012-Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.4.2012.

A experiência na destinação de resíduos orgânicos em usina de compostagem é suficiente para demonstração da capacidade de processamento de resíduos orgânicos oriundos de frutas, legumes e verduras

Representação, com pedido de medida cautelar, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial 003/2011, promovido pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo - Ceagesp (empresa de vinculada ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA) para contratação de serviços de coleta seletiva em contêineres, reciclagem, compostagem, transbordo, transporte e destinação final de resíduos provenientes das áreas de operação e comercialização de produtos situadas dentro do Entreposto Terminal de São Paulo. A unidade técnica, a despeito de considerar correta a inabilitação de empresa, em razão de haver deixado de apresentar demonstrativos financeiros exigidos pelo edital, entendeu ter havido ilegalidade na verificação relacionada à habilitação técnica da autora da representação. Ponderou especialmente que as condições contidas nos subitens 5.2.4, alíneas b.3 e c.3, do edital teriam sido excessivas, “...porquanto exigiam experiência técnica, profissional e operacional na destinação de resíduos orgânicos oriundos, especificamente, de frutas, legumes e verduras, enquanto, a nosso ver, bastaria a experiência na destinação de resíduos orgânicos em usina de compostagem...”. O relator, ao endossar as conclusões da unidade técnica, anotou que: “De fato, há que se questionar se para o tipo de serviço contratado tal especificidade “técnica” seria realmente imprescindível. A meu ver não seria, pois o serviço de coleta, seletiva ou não, de lixo não contém um componente tecnológico de tamanha complexidade a ponto de se ter que especificar que as empresas devam se especializar na coleta e tratamento de tipos específicos de monturo”. Transcreveu, em seguida, os comandos normativos contidos no art. 3º da Lei 10.520/2002, no art. 3º e art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 7º, inciso XXI, que respaldam a conclusão de que a exigência sob exame teria restringido o caráter competitivo do certame. O Tribunal, então, por esse motivo e por outros indícios de que a prorrogação do prazo de vigência do citado contrato não seria vantajosa, determinou à Ceagesp que: “9.2.1 se abstenha de prorrogar o Contrato 042/10-1491-1106-05-030-11-1, celebrado com a empresa Construrban Logística Ambiental Ltda., vencedora do Pregão Eletrônico 003/2011 ...; 9.2.2 na licitação que vier a ser realizada, em substituição ao contrato atual, exclua a exigência técnica relativa à destinação de resíduos orgânicos oriundos especificamente de frutas, legumes e verduras, limitando-se a requerer experiência na destinação de resíduos orgânicos em usina de compostagem”. Acórdão n.º 792/2012-Plenário, TC 028.574/2011-7, rel. Min. José Múcio Monteiro, 4.4.2012.