Exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal

Exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal




Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2001, outras exigências foram impostas ao gestor público na condução de processos de licitação, em especial quando houver criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa. Nesse caso, são condições necessárias para a realização do procedimento licitatório e emissão de nota de empenho, a existência de:



• estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes;

• declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual (LOA), compatibilidade com o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes orçamentárias (LDO).



Estimativa da despesa, e do seu impacto orçamentário-financeiro, é peça fundamental dos procedimentos de licitação. Deve estar acompanhada das premissas e da metodologia de cálculo utilizadas para determiná-la. A estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a declaração do ordenador de despesa, tratadas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), constituem condição prévia tanto para o empenho da despesa quanto para a licitação destinada ao fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços.



Manutenção das ações governamentais em seu estado rotineiro e a não elevação dos gastos refogem dessas obrigações.



Para a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), considera-se:

• adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas de igual espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

• compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e que não infrinja qualquer das disposições da LRF.



Ressalvam-se dessas exigências, nos termos da LRF, apenas as despesas consideradas irrelevantes, definidas pela lei de diretrizes orçamentárias.



Em conformidade com as Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2010, Lei nº 12.017, de 12 de agosto de 2009 (art. 125, inciso II), consideram-se despesas irrelevantes aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, ou seja, até R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 8.000,00 para compras e outros serviços, respectivamente. Quando a contratação for efetuada por consórcio público, sociedade de economia mista, empresa pública, autarquia e fundação qualificada, na forma da lei, como agência executiva, mencionados valores serão de até R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e de até R$ 16.000,00 para compras e outros serviços.



Será considerada não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público a geração de despesa ou a assunção de obrigação em desconformidade com o disposto na LRF.



DELIBERAÇÕES DO TCU

O TCU determinou a órgão jurisdicionado, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno, que fizesse constar de todos os processos licitatórios referentes à criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental, em cumprimento ao art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

• estimativa do impacto orçamentário-financeiro do empreendimento no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes, acompanhada das premissas e da metodologia de cálculo utilizadas;

• declaração do ordenador de despesas de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

Acórdão 1085/2007 Plenário



Contudo, a partir da LRF, além da documentação exigida na Lei 8666/93, tornaram-se imprescindíveis, à exceção das despesas irrelevantes, a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a declaração do ordenador de despesas, documentos estes que devem integrar o processo licitatório de todas as obras que contribuam para a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental. Enfatizando esse entendimento, a LDO/2007 determina a integração ao processo administrativo das especificações contidas no artigo em estudo, em seu art. 124, inciso I, que assim dispõe:

“Art. 124. Para os efeitos do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

I - as especificações nele contidas integrarão o processo administrativo de que trata o art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, bem como os procedimentos de desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição; e (...).”

Diante da determinação contida na LDO, a inobservância ao disposto no art. 16 da LRF, além de considerar não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesas ou assunção de obrigações em desacordo com esse art. 16 - conforme disposto no art. 15 da mesma Lei -, conduz à anulação de todo o procedimento licitatório e apuração imediata dos responsáveis em razão do preconizado na Lei de Licitações, arts. 4º, 49 e 82, em conjunto com o art. 124 da LDO/2007.

Em termos de responsabilização, se verificada essa situação, é cabível a aplicação das sanções previstas no art. 73 da LRF retrotranscrito. Dentre elas, o Decreto-Lei 2848/40, em seu art. 359-D, estabelece que “ordenar despesa não autorizada por lei” sujeita o responsável à pena de reclusão, de um a quatro anos. Além disso, do disposto na Lei 8429/92 - Lei de Improbidade Administrativa, em seus arts. 10, inciso IX, e 12, inciso II, têm-se que “ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento” constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, e sujeita o agente público responsável pelo ato ao “ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos”.

Acórdão 1085/2007 Plenário (Relatório do Ministro Relator)



As despesas ordinárias e rotineiras da Administração Pública, já previstas no orçamento, destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, prescindem da estimativa de impacto orcamentario‑financeiro de que trata o art. 16, inciso I, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/2001.

Acórdão 883/2005 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)

Contratos de gestão

Contratos de gestão


http://jus.uol.com.br/revista/texto/5913

Publicado em 11/2004

Ana Patrícia Aguilar

A Constituição Federal fala, expressamente, de algumas espécies de acordos de interesse firmados entre particulares e o Poder Público. Outros, como o contrato de gestão, não encontram menção expressa no texto constitucional.

1.Introdução.

A Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, acrescentou, no caput do artigo 37 da Constituição Federal, entre os princípios da Administração Pública, o princípio da eficiência. Para Diogo de Figueredo Moreira Neto [1], entenda-se a eficiência da Administração Pública como "a melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade".

No que respeita à prestação de serviços públicos à sociedade, por parte do Estado, temos que, inicialmente, este concentrava em suas mãos a satisfação das necessidades da população. Com o passar do tempo, verificou-se que essa concentração o sobrecarregava, já que não possuía agilidade necessária para desempenhar todas as tarefas que lhe eram cometidas. E com a sobrecarga, os serviços prestados, pelo Estado, à sociedade mostravam-se ineficientes, insuficientes e insatisfatórios.

Ademais, o regime jurídico público caracteriza-se pela rigidez. Assim, além de sobrecarregado, o Estado via-se amarrado a um regime rígido, por força da própria lei maior, que restringia a sua autonomia na hora de escolher os meios e estratégias a serem utilizadas na entrega do serviço.

Com o objetivo de modificar esse quadro, assistimos, de início, à descentralização dos serviços, que antes ficavam a cargo da administração direta, e que foram entregues às entidades da administração pública indireta – autarquias, fundações e empresas estatais. Em seguida, além da descentralização por outorga a essas entidades mencionadas, partiu-se para a descentralização por delegação, entregando-se a execução de alguns serviços públicos a pessoas físicas e jurídicas – a particulares, portanto - através de contrato firmado com o Poder Público.

As empresas estatais, cuja criação e regulamentação encontram-se previstas no art. 173 da Constituição Federal de 1.988, precisavam otimizar seus serviços, tornando-se competitivas e eficientes, razão pela qual em 27 de maio de 1991 o então presidente da República Fernando Collor de Mello instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais com a publicação do Decreto nº 137, que será objeto de comentários a seguir.

Foi nesse cenário que surgiram também as várias espécies de acordos de interesse firmados entre particulares e o Poder Público, com vistas a recuperar a eficiência necessária e a satisfação da sociedade pelo recebimento de um serviço bom e adequado às suas necessidades. A Constituição Federal fala, expressamente, em seu texto, de algumas espécies, tais como os contratos de concessão e os termos de permissão. Outras, como a espécie que será doravante objeto de estudo, se não encontram menção expressa no texto constitucional, nem por isso se pode dizer que lhes falta previsão legal.

________________________________________

2.Conceito e origem.

Para Diógenes Gasparini [2], trata-se, o contrato de gestão, de "ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos". O contrato de gestão designa algumas espécies de acordos celebrados entre a Administração direta e entidades da administração indireta, assim também com entidades privadas que atuam de forma paralela com o Estado, e com dirigentes de órgãos da própria administração direta.

O instituto tem origem no direito francês, cujo ordenamento é muito mais flexível do que o direito administrativo brasileiro. Vale dizer que, no Brasil, sobra pouco espaço para o exercício da liberdade, para o arbítrio do administrador, porque, a teor do que consta no caput do art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública há que se pautar, entre outros, pelo princípio da legalidade. Isto equivale dizer que, ao contrário do particular, a quem tudo é permitido, desde que não viole as normas estabelecidas, à Administração só cabe fazer aquilo que a lei expressamente o permita. O direito administrativo francês, por outro lado, conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro [3], é, em grande parte "... jurisprudencial, muito menos legislado que o nosso, deixando muito mais espaço para as inovações feitas pela Administração Pública".

A diferença entre os dois sistemas, analisada aqui de modo apenas superficial, nos leva à conclusão de que o contrato de gestão, de origem francesa, não foi utilizado, em nosso país, ao menos de início, com observância ao princípio da legalidade, sendo fruto de uma adaptação bisonha de um instituto alienígena ao ordenamento pátrio, sem as devidas cautelas. Com efeito, a primeira norma que menciona expressamente o contrato de gestão e que trata das hipóteses de sua utilização foi o Decreto 137/91.

O referido Decreto tinha como objetivo "promover a eficiência e a competitividade das empresas estatais" (art. 1º), sendo certo que, por previsão expressa, caberia ao Comitê de Controle das Empresas Estatais (CCE), instituído por decreto publicado em 4 de fevereiro de 1991, entre outras incumbências, "aprovar e supervisionar os contratos de gestão das empresas estatais, previstos no art. 8º..." (art. 3º, inc. III).

Os contratos de gestão, previstos no art. 8º daquele decreto, deveriam estipular "os compromissos reciprocamente assumidos entre a União e a empresa", contendo ainda cláusulas que especificariam os objetivos, as metas, os indicadores de produtividade, os prazos para a consecução das metas estabelecidas e para a vigência do contrato, os critérios de avaliação de desempenho, as condições para a revisão, renovação, suspensão e rescisão, bem como as penalidades aos administradores que descumprissem as resoluções do CCE ou as cláusulas contratuais.

Com a assinatura do contrato, a empresa estatal isentava-se da aprovação prévia de propostas que tratassem dos preços e tarifas dos serviços públicos, da admissão de pessoal, da despesa de pessoal, inclusive aquele contratado a título de Serviços de Terceiros, da elaboração, execução e revisão orçamentárias, da contratação de operações de crédito ou de arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento e dos demais assuntos que afetassem a política econômica. Além disso, os membros dos conselhos de administração e dos conselhos fiscais das empresas estatais deveriam zelar pelo cumprimento das resoluções do CCE e dos contratos de gestão.

As primeiras hipóteses de utilização desse instituto ocorreram com a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, a Petróleo Brasileiro S/A e o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais. Mas o fato de a matéria ser, naquele momento, regulamentada pelo Decreto 137/91, afrontava o Princípio da Legalidade, um dos princípios norteadores básicos da administração pública (Constituição Federal, art. 37, caput). Com efeito, a previsão constante do art. 8º, § 3º, daquele decreto, isentando as empresas estatais que firmassem contrato de gestão com a União, da autorização prévia no tocante às matérias previstas no art. 3º, inciso II, bem como o afastamento das exigências de controle, tal como ocorre nos contratos de gestão, não eram matérias passíveis de serem regulamentadas por decreto, e sim por lei infraconstitucional ou por emenda constitucional, o que fez com que os contratos celebrados sofressem impugnação por parte do Tribunal de Contas da União.

________________________________________

3.O contrato de gestão e a legislação atual.

A Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou a redação do art. 37 da Constituição Federal, acrescentou a este artigo o disposto no § 8º, ande se lê que "a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal".

Embora o dispositivo não o mencione expressamente, é nele que se encontra a previsão constitucional que dá respaldo ao chamado contrato de gestão.

No entanto, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 19, os Decretos nº 2.487 e 2.488, ambos de 02 de fevereiro de 1998, tratavam do contrato de gestão, cuja celebração era um dos requisitos para que autarquias e fundações recebessem a qualificação especial de agências executivas. Além da celebração desse contrato, as autarquias e fundações que pretendessem tal qualificação deveriam ter plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e a redução de custos.

Mais tarde, em 15 de maio de 1998, foi publicada a Lei 9.637, que dispõe sobre a qualificação de instituições não governamentais como organizações sociais, voltadas à prestação de atividades de interesse público, mediante várias formas de fomento pelo Estado. Essas atividades de interesse público são aquelas de prestação não exclusiva por parte do Estado, na área dos serviços sociais, abertos à iniciativa privada, tais como cultura, saúde, educação e outras. Essas instituições podem ser inseridas na categoria de entidades paraestatais, por serem pessoas privadas que atuam em colaboração com o Estado, "desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção", recebendo, para isso, dotação orçamentária por parte do Estado.

A lei 9637/98 foi resultado de conversão de medida provisória que tratava do assunto, como parte do que o Governo chamava de Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. O contrato de gestão firmado com tais empresas, no entender de Maria Sylvia Zanella di Pietro [4], "constitui instrumento de fomento e, portanto, meio de incentivo à iniciativa privada, e não como forma de descentralização", já que as organização sociais prestariam, não serviços públicos, de forma descentralizada, mas "atividade privada de interesse público, a ser fomentada pelo Estado mediante a celebração de contrato de gestão".

Assim, o contrato de gestão firmado entre o Estado e as organizações sociais tem por escopo estabelecer um vínculo jurídico entre ambos, fixando metas a serem cumpridas pela entidade, tendo como contraprestação o auxílio, por parte do Estado, que pode fazer a cessão de bens públicos, a transferência de recursos orçamentários, a cessão de servidores públicos, entre outros. Com isso, o Estado consegue patrocinar o funcionamento das atividades com observância do princípio da eficiência, sujeitando essas entidades a um controle de resultados, de modo que, não atingidas as metas fixadas e não sendo satisfatórios os resultados, as organizações podem vir a perder o fomento do Estado.

________________________________________

4.Objetivos do contrato de gestão.

Os objetivos a serem alcançados, com a formalização do contrato de gestão, serão variáveis, conforme se trate de pacto firmado entre a Administração Direta e seus órgãos, entre aquela e entidades da Administração Indireta ou entre o Estado e entidades paraestatais.

Nos primeiros casos, o contrato de gestão tem, como objetivo principal, a concessão de uma maior autonomia ao órgão da administração direta ou à entidade da administração indireta, para permitir que as metas estabelecidas no contrato sejam atingidas ao final do prazo, ali também definido. Mas não é só: presta-se ele também para fixar as metas a serem atingidas e os meios de redução de custo, bem assim para prever um controle de resultados, por meio do qual a Administração poderá decidir sobre a conveniência da manutenção ou da resolução do contrato. Ou seja, trata-se de um meio de adequar a prestação de serviços, de forma desconcentrada ou descentralizada, aos planos nacionais, conforme previstos na política de governo. Com efeito, leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro [5] que, nesses casos, o contrato de gestão tem como objetivo a "flexibilização do regime jurídico administrativo", concedendo efetivamente às entidades da administração direta maior autonomia gerencial, operacional e financeira.

Todavia, quando se trata de contrato firmado com as entidades paraestatais, o contrato de gestão tem efeito contrário, já que "ao invés de permitir a submissão integral ao regime jurídico privado, exige-se da entidade a obediência a determinadas normas e princípios próprios do regime jurídico publicístico". Assim, para que possam merecer o repasse de verbas públicas, resultante da realização do contrato, tais entidades submetem-se a um rígido controle de resultados. Há quem diga que o contrato de gestão seria uma forma fugir do regime jurídico de direito público, em afronta à legalidade.

________________________________________

5.Inadequação do termo contrato.

A lei e a doutrina civil pátria qualificam como contrato o ajuste celebrado entre partes capazes, com obediência à forma estabelecida ou não defesa em lei, e cujo objeto seja lícito possível e idôneo.

No que respeita ao segundo requisito, o contrato de gestão encontra previsão expressa na lei 9.637, de 15 de maio de 1998. Esta lei dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, e trata especificamente desse tipo de contrato em seus artigos 5º a 7º. É bem verdade que o contrato de gestão já havia sido delineado nos arts. 3º e 4º do Decreto nº 2.487/98, anterior à Emenda nº 19/98 e à Lei 9.637. Mas, conforme foi dito anteriormente, a matéria em exame exigia previsão legal, não sendo o Decreto instrumento competente para tanto.

Superado esse problema, o objeto do contrato de gestão afigura-se lícito, possível e idôneo, ao menos em uma análise preliminar. No que respeita ao contrato de gestão firmado entre o Poder Público e as autarquias e fundações que pretendam a qualificação de agência executiva, vemos que o instrumento "... definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão ministerial e de manutenção da qualificação como Agência Executiva" [6].

As partes signatárias do ajuste é que constituem objeto da maior crítica. Com efeito, se o contrato de gestão for firmado entre órgãos da administração direta e entes paraestatais – particulares, portanto – não há que se estranhar a utilização do contrato de gestão como instrumento consolidador do ajuste. Afinal, a Administração Pública pode perfeitamente firmar contratos com particulares, pessoas físicas ou jurídicas, para a prestação de serviços públicos, para a compra e venda de bens, construção de obras e outras espécies. Lógico que, para a efetuação de tais negócios, a Constituição Federal e leis infraconstitucionais, como a lei das licitações e contratos e a lei que trata dos contratos de concessão e da permissão de serviços públicos aos particulares, exigem o cumprimento de requisitos outros, como, por exemplo, a necessidade de serem, tais contratos, precedidos de procedimento licitatório, com a finalidade de assegurar a participação dos interessados em contratar com o Poder Público em igualdade de condições.

Assim, a diferença que se pode apontar entre os contratos ordinariamente firmados entre particulares e aqueles firmados entre o Poder Público e os particulares é que estes últimos possuem cláusulas exorbitantes, a favor do Estado, derrogatórias das normas de direito privado, coisa que nos contratos firmados entre particulares não poderia ser cogitado por consistir nulidade. No mais, devem estar presentes os requisitos de qualquer contrato válido, como os já mencionados acima.

As características de um contrato privado, conforme previsto na lei civil, também se encontram presentes. Assim, pode-se dizer que os contratos firmados entre o Poder Público e particulares são bilaterais e sinalagmáticos. Tratam de interesses divergentes e, apesar de não se poder falar estritamente em capacidade do órgão da administração contratante, não é isso que desqualifica o acordo como contrato.

As críticas são merecidas, entretanto, quando se cogita da hipótese de contrato de gestão firmado entre órgãos da administração direta ou entre estes e entidades da administração indireta. Com efeito, falta a participação de agentes titulares de direitos e obrigações, quer dizer, de agentes dotados de capacidade. Os órgãos da Administração Direta não são dotados de personalidade, atuando em nome da pessoa jurídica a que estão integrados, sendo inadmissível que a mesma pessoa tenha interesses divergentes defendidos por órgãos diversos. Interessante o comentário trazido por Ivan Barbosa Rigolin [7], que critica a redação do § 8º do art. 37 da Constituição Federal:

"Tratar-se-ia do Poder Público contratando o Poder Público? Um governador contrataria a Secretaria de Estado que ele próprio administra superiormente, para um trabalho de gestão da saúde? A Administração direta do Estado contrataria a Administração direta do Estado? Um prefeito contrataria um departamento da própria prefeitura, para a gestão da educação no município? A cabeça contrataria o braço? A parte da frente contrataria a parte de trás, ou a de cima contrataria a de baixo, no mesmo corpo organizacional? Onde qualquer remoto sentido nessa idéia?

Também criticando a intenção do legislador, Maria Sylvia Zanella di Pietro [8] faz excelente comentário sobre o assunto, quando afirma que "por isso mesmo, esses contratos correspondem, na realidade, quando muito, a termos de compromisso assumidos por dirigentes de órgãos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas".

Lembra ainda a autora que a própria lei já cuidou de prever quais as incumbências, as atribuições e as metas de cada um dos órgãos da administração direta, não podendo as mesmas servir como mercadoria de troca. As atribuições de cada órgão, previstas em lei, são irrenunciáveis, inegociáveis, insuscetíveis, portanto de servirem como objeto de um negócio firmado entre os órgãos firmatários do contrato. A concessão de uma maior autonomia gerencial, financeira, estratégica e operacional presta-se, destarte, a servir como incentivo para a consecução dessas metas previstas na lei.

Assim, se a Constituição Federal já cuidou alhures da regulamentação de convênios administrativos, figuraria mais adequado tratar o contrato de gestão firmado entre órgãos da administração direta como convênio, pelas razões já apresentadas.

________________________________________

Conclusão.

A inovação trazida pelo legislador, ao prever o contrato de gestão como instrumento para a concessão de autonomia aos órgãos e entidades da administração direta e indireta, assim também às entidades paraestatais qualificadas como organizações sociais, encontra-se dentro do projeto de diminuição do tamanho do Estado, quer dizer, do número de incumbências que lhe são cometidas, como forma de agilizar e flexibilizar a prestação de serviços, com ganhos na qualidade desses serviços e na produtividade de seus prestadores. Trata-se da doutrina do Estado mínimo, sobre a qual muito já se escreveu a respeito. Este fenômeno teve seu marco inicial, no ordenamento jurídico, com a edição da lei nº 9.491, de 09 de setembro de 1997, que trata do Plano Nacional de Desestatização, e que deu início à febre das privatizações. Apesar de ser assunto estranho ao tema ora tratado, ele nos mostra que a intenção era, realmente, como tem sido, a diminuição dos encargos do Estado, transferindo-os, em parte, para outros órgãos, entidades e pessoas.

Confrontando-se a intenção do legislador, ao instituir o Plano Nacional de Desestatização, iniciando a privatização de várias empresas antes pertencentes ao Estado, com o advento da legislação que trata do contrato de gestão firmado com entidades que atuam paralelamente ao Estado, na prestação de atividade privada de interesse público, chega-se a um paradoxo: afinal, se a intenção, com os contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidades privadas, é estender a elas rigidez dos contratos firmados sob o regime de direito público, afigura-se estranho a promoção da desestatização, sob outra forma que não a venda de ações, mas com a qualificação da entidade como organização social. Isto implica na extinção de um órgão público ou de uma pessoa jurídica de direito público, com o surgimento, em seu lugar, de uma pessoa jurídica de direito privado de atuação paralela ao Estado.

A intenção primeira do legislador, ao prever a utilização do contrato de gestão, foi estabelecer metas para os órgãos e entidades prestadoras de serviços, em troca da concessão de maior autonomia no planejamento de suas atividades e sua elaboração, ficando, no entanto, sujeita ao um controle de resultados, no que chamamos administração por objetivos, já que os meios de controle formal dão lugar aos controles qualitativo e quantitativo. A preocupação maior, como já exposto, é o cumprimento da eficiência, elemento preponderante da avaliação.

Apesar da intenção de conceder, àqueles que firmam contrato de concessão com o Poder Público, maior autonomia, em troca do cumprimento das metas pretendidas, vimos que os efeitos percebidos divergem, quando o contrato é firmado com entes da administração direta e indireta, em relação àquele firmado com as chamadas organizações sociais.

Não obstante ter iniciado de forma precipitada, de início sem competente previsão legal, o contrato de gestão, utilizado como instrumento de acordo de interesses entre o Poder Público e entes paraestatais, mostra-se adequado para a consecução das metas a que se obrigaram tais entidades para merecer os privilégios concedidos pelo Estado.

O tema merece as críticas trazidas pelos doutrinadores, no entanto, quando da assinatura do contrato entre órgãos da administração direta ou entre estes e entidades da administração indireta. Opiniões há, em defesa da utilização do instituto, com a desconsideração de seu nomen juris por entenderem que, se de contrato não se trata, por faltarem interesses opostos e exigência de contraprestação, poder-se-ia muito bem denominá-lo acordo de programas ou convênio, pois o instrumento, independentemente de sua denominação, apresenta resultados satisfatórios.

________________________________________

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

CRETELLA JR., José. Direito administrativo brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 7 ed. rev. e atual., São Paulo : Saraiva, 2002.

LIMA, Sídia Maria Porto. A emenda Constitucional nº 19/98 e a administração gerencial no Brasil, Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 38, jan/2000, disponível em http://www.jus.com.br/doutrina/text.asp?id=475

DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 4 ed. rev. e ampl., São Paulo : Atlas, 2002.

____. Direito administrativo, 13 ed., São Paulo : Atlas, 2001.

MOREIRA NETO, Diogo Figueredo. Curso de direito administrativo, 12 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2001.

SILVA NETO, Belarmino José da. Organizações sociais: a viabilidade jurídica de uma nova forma de gestão compartilhada, Jus Navigandi, Teresina, a. 6, nº 59, out/2002, disponível em http://www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3254

________________________________________

Notas

1 Curso de direito administrativo, 12 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2001, p. 103

2 Direito administrativo, 7 ed, São Paulo : Saraiva, 2002, pp. 602-603

3 Parcerias na Administração Pública : concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 4 ed., São Paulo : Atlas, 2002, p. 199.

4 Em Parcerias na administração pública, pp. 212-213

5 Em Parcerias na administração público, p. 226.

6 Decreto 2487/98, art. 3º, caput

7 em O contrato de gestão e seus mistérios, Consulex, ano III, n 27, 31.03.1999.

8 em Direito administrativo, 13 ed, São Paulo : Atlas, 2001, p. 283.

Sobre o autor

• Informações sobre Ana Patrícia Aguilar

Ana Patrícia Aguilar

Advogada e professora universitária da FAEF de Garça

http://www.academus.pro.br/professor/anapatricia

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

AGUILAR, Ana Patrícia. Contratos de gestão. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 491, 10 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 17 fev. 2011.

CONTRATOS DE GESTÃO. CONTRATUALIZAÇÃO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO SOBRE A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E SOBRE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

CONTRATOS DE GESTÃO. CONTRATUALIZAÇÃO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO SOBRE A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E SOBRE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS


Maria Sylvia Zanella Di Pietro*

________________________________________

1. NOÇÃO

O contrato de gestão foi idealizado no direito francês como meio de controle administrativo ou tutela sobre as suas empresas estatais. Mas, antes disso, o contrato de gestão já era utilizado como meio de vincular a programas governamentais determinadas empresas privadas que recebiam algum tipo de auxílio por parte do Estado. Mais recentemente, os contratos de gestão passaram a ser celebrados com os próprios da Administração Direta, portanto, com entes sem personalidade jurídica própria; são os chamados centros de responsabilidade que se comprometem, por meio do contrato de gestão, a atingir determinados objetivos institucionais, fixados em consonância com programa de qualidade proposto pelo órgão interessado e aprovado pela autoridade competente, em troca, também, de maior autonomia de gestão.

O simples fato de ser celebrado com um órgão sem personalidade jurídica já demonstra que o vocábulo "contrato", no caso, só é empregado, provavelmente, porque não se conseguiu outro melhor, já que, na realidade, não se trata de verdadeiro contrato, que supõe que ambas as partes tenham personalidade jurídica própria.

A idéia, em relação às empresas estatais e aos centros de responsa-bilidade, é a de, por meio do contrato de gestão, fixar compromissos bilaterais: a) para a empresa ou órgão, o de cumprir determinados objetivos fixados em planos nacionais ou em programas pré-definidos pelas partes; b) para a Administração Pública, o de flexibilizar os meios de controle sobre a entidade, conferindo-lhe maior grau de autonomia na gestão dos negócios.

No direito brasileiro, o contrato de gestão vem sendo celebrado com empresas estatais, com o mesmo objetivo visado no direito francês; mas também com outro tipo de entidade, que poderíamos incluir na categoria de entidade paraestatal, do tipo dos serviços sociais autônomos e das chamadas organizações sociais.



2. DIREITO FRANCÊS

No direito francês, tais contratos têm sido utilizados com denominações diversas em fases sucessivas: contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano, contratos de objetivos.

André de Labaudère, Pierre Delvolvé e Frank Moderne (Traité des contrats administratifs, Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1983, t. 1:423 e ss.) cuidam desse contrato sob o título de "contratos discutíveis", explicando que os mesmos revelam a existência de um certo acordo, "sem que se possa assegurar nem que eles são verdadeiros contratos, nem que eles não são. Nenhuma das categorias que eles comportam corresponde em si mesma a verdadeiros ou a falsos contratos. Cada contrato deve ser examinado isoladamente para que uma resposta possa ser efetivamente dada."

O assunto é tratado, por muitos autores, dentro do tema do controle ou tutela que a Administração Pública exerce sobre as empresas estatais. É o caso de Michel Duruply (Les entreprises publiques, Paris: Presses Universitaires de France, 1986, v. 2:354 e ss.), que, ao analisar o tema do controle das empresas públicas, insere um capítulo denominado "a contratualização do controle prévio", precisamente para referir-se àqueles tipos de contratos.

Para ele, "admitida tanto pelos liberais como pelos socialistas, a contratualização das relações de controle conheceu muitas fases diferentes que correspondem a conteúdos sensivelmente distintos. Em um primeiro momento, os contratos de programa (grifamos), inspirados essencialmente pelo relatório Nora, tiveram por objetivo permitir a recuperação financeira das empresas públicas deficitárias... Estes contratos deviam permitir o restabelecimento do equilíbrio de sua gestão, fixando para os ramos mais sensíveis do setor público objetivos relacionados com aqueles do plano nacional."

Veio depois um período em que o governo não se interessava muito pelas planificações; além disso, a crise financeira dos anos 70 fez desaparecer os resultados financeiros alcançados pelos contratos de programa. Em conseqüência, passou-se para uma segunda fase, em que os contratos de programa vão ser substituídos pelos contratos de empresa, que "se tornam o meio de obrigar as empresas públicas a se modernizarem, desembaraçando-se de seus excedentes de pessoal, transformando profundamente seus métodos de gestão, investindo mais nas tecnologias modernas suscetíveis de dotá-las de maior competitividade."

Em uma terceira fase, surgem os contratos de plano, adotados pelos governos a partir do ano de 1981 e que obedecem a uma filosofia diferente. Segundo o mesmo autor, "renovando a tradição anterior dos planos nacionais, esses governos vão utilizar os contratos de plano com suas empresas públicas, para assegurar o desenvolvimento dos objetivos prioritários. As empresas nacionais vão ver atribuir a si um papel determinante no desenvolvimento das políticas de emprego, de investimento, de reestruturações, de adoção de novas tecnologias ou na formação profissional dos assalariados".

A idéia básica é a de, por meio de contrato, levar a empresa a alcançar determinados objetivos fixados no contrato, coerentes com o Plano de Governo, e, em troca, assegurar maior autonomia para a empresa e, em conseqüência, facilitar e diminuir o controle sobre suas atividades. As atividades de controle e direção, que com muita freqüência se misturam nas formas tradicionais de tutela, ficam mais nitidamente separadas, já que a empresa ganha autonomia na gestão e a Administração direta se limita a verificar se os resultados foram alcançados.

Os contratos de empresa eram reservados àquelas que exercessem atividades industriais ou comerciais sem viabilidade de competição; o objetivo era dotá-las de competitividade. Ao contrário dos contratos de programa, os contratos de empresa não têm seus objetivos vinculados ao Plano nacional. Neles, são estabelecidos objetivos específicos para cada empresa. A característica comum em todos eles é a busca de saneamento financeiro, pela fixação dos meios adequados para atingir a esse objetivo. Segundo Duruply (ob. cit., p. 375), "trata-se, de fato, de elucidar, no déficit dessas empresas, a parte que corresponde a encargos pelos quais elas não têm a responsabilidade e sobre os quais elas não podem exercer nenhuma ação corretiva. Além disso, o déficit correspondente à responsabilidade real dessas empresas deve ser igualmente isolado, a fim de que seja possível definir o domínio no qual os esforços de saneamento financeiro devem ser assumidos pelos dirigentes. Em contrapartida pelas imposições do Estado, são estipuladas compensações claramente definidas, permitindo assim o restabelecimento de uma situação mais sã."

Já os contratos de plano eram celebrados preferencialmente com empresas públicas de caráter concorrencial e industrial (Duruply, ob. cit., p. 356-7). Essa etapa, iniciada em 1981, caracteriza-se com o retorno à planificação como instrumento do desenvolvimento econômico e social e por uma acentuação das relações contratuais entre o Estado e suas empresas. O objetivo é fazer com que as empresas estatais ajustem as suas estratégias à estratégia industrial do Estado.

Também em relação aos contratos de plano verificava-se a intenção do Governo de flexibilizar o controle administrativo sobre as empresas estatais. Conforme observa a Fundação Escola Nacional de Administração Pública - ENAP (in O contrato de gestão no serviço público, Brasília, ENAP, 1993:54), "o contrato de plano, apoiado na experiência francesa de planejamento indicativo, tentou possibilitar simultaneamente a realização do controle do Estado e a manutenção da autonomia de gestão das empresas. Ele buscou estabelecer uma relação entre a lógica do controle financeiro, baseada em resultados contábeis, e uma lógica de planejamento, fundamentada nas orientações advindas do Plano Nacional. Como pressupõe uma negociação entre a tutela e a direção da empresa, o contrato implicou uma melhor formatização da estratégia industrial e da definição dos objetivos por parte do Estado, bem como um melhor fornecimento de informações ao Estado-acionista por parte da empresa".

Na mesma obra, verifica-se que, em 1988, "o Ministro da Indústria enviou uma carta às empresas submetidas a sua tutela definindo um novo procedimento intitulado contrato de objetivos (grifamos)... O contrato de objetivos é um documento anual, síntese dos principais pontos estratégicos e financeiros do plano estratégico da empresa. Ele apresenta um consenso entre Estado e empresa, obtido a partir de três documentos: o plano da empresa para três ou quatro anos, um plano de previsão financeira e um resumo estratégico do plano da empresa."

Verifica-se, portanto, que em todos os modelos citados há uma preocupação em submeter as empresas estatais aos objetivos governamentais, quer pela sua adequação a planos nacionais, quer pela sua submissão a objetivos prioritários fixados pelas partes interessadas; paralelamente, confere-se maior autonomia às empresas, diante do compromisso que assumem contratualmente, reduzindo-se o controle por parte da Administração Pública. Daí falar-se em "contratualização do controle".

Há que se assinalar que esse tipo de contratualização estendeu-se, posteriormente, aos próprios órgãos integrantes da Administração direta, chamados "centros de responsabilidade". Segundo a ENAP (ob. cit.,

p. 62), "os centros de responsabilidade, que começaram a ser criados a partir de 1990 em caráter experimental na França, são órgãos que se beneficiam, através da realização de um contrato, de flexibilizações do controle administrativo sobre sua gestão, ao mesmo tempo que se propõem a adotar determinados procedimentos e compromissos. Inicialmente, para se tornar um centro de responsabilidade, o órgão precisa ter desenvolvido um projeto de serviço, ou seja, ter feito uma definição rigorosa de objetivos e adotado métodos de avaliação dos resultados".

"As flexibilizações de gestão consentidas ao centro de responsabilidade podem englobar: - liberdade para o responsável do centro fazer deslocamentos internos; - possibilidade de criar comissões administrativas paritárias locais; - concessão de uma dotação global para pagamento de gratificações e trabalhos suplementares; - liberdade para distribuição — com amplitude constante — dos horários de trabalho e sua globalização num quadro anual; - concessão de uma dotação orçamentária global de funcionamento; - supressão do controle financeiro prévio local; - adaptação de regras e práticas internas do ministério responsável, tais como a elevação do nível de competência entre a administração central e o centro de responsabilidade, a diminuição de certos prazos, a aplicação de uma organização mais racional, assim como todas as facilidades complementares levando em conta as especificidades de cada órgão; - em termos de créditos de equipamentos, alocação de dotações permitindo a realização de programas fixados no orçamento apresentado pelo centro; - liberdade para usar as economias feitas em relação ao orçamento anterior, principalmente para desenvolver serviços sociais (creches, cheques-viagem, dentre outros) e melhorar as condições de trabalho ou de serviço e atendimento aos usuários." (ENAP, ob. cit., p. 63).

Há que se observar que todas essas modalidades citadas dizem respeito a acordos celebrados pelo Estado com suas próprias entidades ou órgãos, todos eles integrantes da Administração Pública em sentido amplo.

Os contratos de plano, que já eram firmados com empresas privadas bem antes de serem instituídos para as empresas estatais, são, segundo Laubaudère, Delvolvé e Moderne (ob. cit., p. 423-427), celebrados entre o Estado, de um lado, e as regiões, as empresas e eventualmente outras pessoas jurídicas, de outro, com o objetivo de garantir a execução do Plano. Por meio desses contratos, as partes assumem obrigações recíprocas; eles não podem ser rescindidos pelo Estado, antes da data normal de expiração do prazo, senão pela forma e condições estipuladas expressamente.

Essas chamados "contratos de plano" têm uma natureza mista, uma vez que contêm cláusulas tipicamente contratuais, ao lado de disposições genéricas, que ficam dependendo de acordos futuros sobre determinados aspectos, permitindo enquadrá-los, quanto a esse aspecto, entre as "convenções-quadro"; além disso, a convenção pode não reger somente as relações entre as partes, mas conter normas que aproveitam a terceiros, com a natureza de verdadeiras normas regulamentares, à semelhança do que ocorre na concessão de serviço público (Laubadère, Delvolvé e Moderne, ob. cit., p. 426).

Os contratos de programa e os contratos de empresa enquadram-se, de forma semelhante, como tipos de acordo de natureza complexa, por envolverem vários tipos de cláusulas, algumas imperativas e de aplicação imediata (como, por exemplo, quando o Estado se obriga a cobrir certos encargos ou a empresa se obriga a realizar certos investimentos); outras imperativas, mas não de aplicação imediata, porque dependem de providências posteriores e, às vezes, produzem efeitos em relação a terceiros; outras cláusulas meramente indicativas ou programáticas.

Daí a afirmação de que se trata de "contratos discutíveis"; na realidade, o que é discutível é a sua natureza efetivamente contratual.

Mais discutível ainda fica o caráter "contratual" quando se trata de acordos firmados com os "centros de responsabilidade", que são órgãos integrantes do aparelhamento do próprio Estado, portanto, sem personalidade jurídica própria.



3. DIREITO BRASILEIRO

3.1. Dificuldades do contrato de gestão com entidades

da Administração Indireta

No direito brasileiro, adotou-se o modelo francês, mas se optou pela denominação de "contratos de gestão", já consagrada no direito positivo e em alguns trabalhos doutrinários.

Em relação às empresas estatais, houve por parte do Governo o mesmo objetivo que inspirou o sistema francês, de contratualizar o controle que a Administração exerce sobre as entidades da Administração Indireta. A vantagem existe para as duas partes: para o Estado, porque submete as empresas ao cumprimento dos programas ou objetivos governamentais; para as empresas, porque ganham maior autonomia de gestão, sujeitando-se a um controle de resultados, ao invés do controle puramente formal a que se sujeitam normalmente.

Aliás, o controle de resultados é essencial nesse tipo de contrato, porque é a única maneira de verificar-se a consecução dos objetivos governamentais.

Não há dúvida, no entanto, de que no direito brasileiro as dificuldades de utilização desse tipo de contrato são imensas, em face do direito positivo atualmente em vigor em relação às entidades da Administração Indireta. Especialmente a partir da Constituição de 1988, verificou-se a tendência de publicizar o regime jurídico das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta. Praticamente foi igualado o seu regime e o da Administração Direta, em termos de contabilidade, orçamento, controle, licitação, processo de seleção de pessoal etc.

O Instituto de Estudos Avançados da USP e o Instituto dos Advogados de São Paulo, em trabalhos de que participamos, haviam sugerido que, em eventual reforma da Constituição, se estabelecesse, para as entidades da Administração Indireta, regime jurídico específico, mais em consonância com sua personalidade de direito privado.

Na ausência desse tipo de reforma, fica difícil conseguir resultados com o contrato de gestão, porque, em contrapartida pelos compromissos impostos às empresas estatais, não pode o Governo oferecer a almejada autonomia. Aquilo que é possível no direito administrativo francês (muito menos legislado do que o nosso) fica difícil, senão impossível, no direito brasileiro. Dificilmente se pode celebrar contrato de gestão, sem esbarrar em normas legais expressas. É exatamente o que vem ocorrendo na esfera federal.

Os primeiros contratos de gestão com empresas estatais foram celebrados, na esfera federal, com a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD e a Petróleo Brasileiro S.A - PETROBRÁS (ambos com base no Decreto n. 137, de 27.5.91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais). Também foi celebrado contrato de gestão com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, antiga Fundação das Pioneiras Sociais (fundação governamental); essa transformação parece ter tido por objetivo aproximar a entidade dos antigos serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI etc.), considerados como entidades paraestatais, porém não integrantes da Administração Indireta. Por sua vez, aquela mesma entidade parece ter inspirado a instituição das organizações sociais, analisadas no item subsequente.

Pelo artigo 8º do Decreto n. 137, as empresas estatais poderão submeter ao Comitê de Controle das Empresas Estatais - CCE "propostas de contratos individuais de gestão, no âmbito do Programa de Gestão das Empresas Estatais, objetivando o aumento de sua eficiência e competitividade". Em consonância com o § 1º do mesmo dispositivo, "os contratos de gestão, estipulando os compromissos reciprocamente assumidos entre a União e a empresa, conterão cláusulas especificando: I - objetivos; II - metas; III - indicadores de produtividade; IV - prazos para a consecução das metas estabelecidas e para a vigência do contrato; V - critérios de avaliação de desempenho; VI - condições para a revisão, renovação, suspensão e rescisão; e VII - penalidades aos administradores que descumprirem as resoluções do CCE ou as cláusulas contratuais."

O § 3º do referido dispositivo determina que "as empresas estatais que vierem a celebrar contratos de gestão com a União ficarão isentas do sistema de autorização prévia previsto no artigo 3º, II, assim como do disposto no artigo 3º do Decreto n. 17, de 1º.2.91".

O artigo 3º, II, referido no dispositivo, exige que as empresas estatais submetam à prévia aprovação do CCE suas propostas relativas a preços e tarifas públicas, admissão de pessoal, despesa de pessoal, inclusive contratado a título de Serviços de Terceiros, elaboração, execução e revisão orçamentárias, contratação de operações de crédito ou de arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento; e demais assuntos que afetem a política econômica.

Vale dizer que as empresas que celebrassem o contrato de gestão ficariam com maior autonomia para decidir sobre todos os aspectos referidos nesse dispositivo.

Pelo Decreto s/n., de 10.6.92, foi a autorizada a celebração do contrato com a Companhia Vale do Rio Doce. Nos termos do artigo 2º, ficou estabelecido que, ressalvada expressa e especial disposição em contrário, a CVRD, com a celebração do contrato, ficaria sujeita, no âmbito do Poder Executivo, exclusivamente às normas de controle interno e supervisão ministerial estabelecidas no Decreto e no referido contrato.

O dispositivo é de legalidade bastante duvidosa, porque a matéria de controle das entidades da Administração Indireta é estabelecida em lei, que não pode ser derrogada por decreto do Poder Executivo. Na esfera federal, a matéria de controle está disciplinada pelo Decreto-lei n. 200, de 25.2.67, que cuida do tema sob o título de "supervisão ministerial" (arts. 19 a 29) e pela Medida Provisória n. 1.390, de 11.4.96 (sucessivamente reeditada). Se o legislador fixou as hipóteses de controle cabíveis, não cabe ao Executivo abrir mão desse controle.

Com a Petrobrás, foi também autorizada a celebração de contrato de gestão pelo Decreto n. 1.040, de 27.1.94, cujo artigo 5º também dispensou a empresa do controle prévio quanto a vários tipos de atos. Evidentemente, vale a mesma observação feita com relação à CVRD: as dispensas de controle prévio não podem ser feitas com infringência a normas legais que disciplinem a matéria.

À vista das dificuldades apontadas, é indispensável, para assegurar a almejada autonomia, mudar o direito positivo. Não se pode, por meio de contrato de gestão, descumprir normas legais e preceitos da própria Constituição.

Não é possível concordar com a Escola Nacional de Administração Pública quando, depois de apontar as dificuldades de um controle governamental bastante rígido estabelecido no direito positivo brasileiro, afirma que "quem convive e conhece intimamente a burocracia pública não se surpreende ao ver inúmeras transgressões "positivas" das normas (grifamos), que são empregadas como único recurso para fazer funcionar os serviços públicos em determinados momentos ou situações. O sentimento de desconforto, ocasionado por esse fato, intensifica o pensamento de que apenas um maior grau de autonomia gerencial pode trazer às organizações públicas mais funcionalidade e melhor desempenho" (ob. cit., p. 87).

Embora reconhecendo a rigidez do direito positivo brasileiro, é muito difícil aceitar-se que uma transgressão, por mais que seja bem intencionada, possa ser positiva. Uma vez que se aceite a transgressão como válida, difícil será estabelecer limites que, ultrapassados, caracterizem transgressão "negativa" e, portanto, inaceitável. Além do mais, caberia indagar a quem caberia definir esses limites.

É evidente que o contrato de gestão pode ser útil para o Estado e para suas empresas. Mas, há que ser respeitado o direito positivo. A autonomia a ser concedida às entidades com as quais o Estado celebra esse tipo de contrato não pode ultrapassar os limites definidos em lei.

O Tribunal de Contas da União, analisando o contrato de gestão celebrado com a Cia. Vale do Rio Doce (RDA 201/311-319), embora entendendo que a experiência é válida e positiva sob muitos aspectos, considerou que "as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, mesmo aquelas que visem a objetivos estritamente econômicos, em condição de competitividade com a iniciativa privada, ainda que sob o regime de Contrato de Gestão, estão sujeitas a todas as exigências constitucionais e legais, da mesma forma que as demais entidades integrantes da Administração Pública Federal, tais como: obrigatoriedade de concurso público para a seleção e admissão de pessoal (art. 37, II); observância do limite máximo de remuneração de dirigentes e servidores (art. 37, XI); cumprimento das normas para licitação e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações (art. 37, XXI, e Lein. 8.666/93).

No entanto, precisamente por considerar positiva a experiência, resolveu encaminhar ao Presidente da República, a título de colaboração, a proposta de realização de estudos "sobre a conveniência e oportunidade de encaminhar, ao Congresso Nacional, Projeto de Lei Ordinária ou Emenda Constitucional que venha a estabelecer, expressamente, exceções à observância de preceitos constitucionais e legais, ou autorizar a adoção, pelas Entidades sob o regime de Contrato de Gestão, de métodos simplificados de gestão e das despesas deles decorrentes..."



3.2. Os contratos de gestão e as organizações sociais

Fora do âmbito da Administração Indireta, os contratos de gestão vêm sendo mencionados pelo Governo Federal como modalidade de ajuste a ser celebrado com todas as instituições governamentais de transformação em Organizações Sociais, excetuando-se as abrangidas pelo Decreto

n. 137/91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais. Conforme mencionado no item anterior, o mesmo tipo de contrato já foi celebrado com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.

As organizações sociais constituem novo tipo de entidade, que o Governo chama de "pública não estatal". Ela é pública, não porque pertença ao Estado, mas porque exerce serviço público e administra o patrimônio público, sob o controle por parte do poder público. Só que esse controle se flexibiliza, deixando de ser essencialmente formal, como ocorre hoje em relação às entidades da Administração Indireta, e passa a ser um controle de resultados. Para esse, a relação que se estabelece entre o ente político titular do serviço e a entidade pública não estatal (Organização Social) passa a ser em grande parte contratual, porque se dá por meio dos contratos de gestão.

E a entidade é dita "não estatal" porque a idéia é que ela não pertença ao Estado, nem se enquadre entre as entidades da Administração Indireta.

É curioso observar que o Governo Federal vem anunciando a instituição de organizações sociais desde que lançado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo MARE - Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado e aprovado pela Câmara da Reforma do Estado em reunião de 21.9.95. No entanto, até agora não as instituiu, ao contrário de alguns Estados que, baseando-se na idéia do Governo Federal, amplamente divulgada, já disciplinaram a matéria por meio de lei e já instituíram algumas organizações sociais, que constituem realidade no direito brasileiro.

A respeito do assunto das organizações sociais, consta do Plano Diretor o seguinte:

"O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder do Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal.

Entende-se por "organizações sociais" as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária.

As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa, respeitadas as condições descritas em lei específica como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, desse modo, a privatização ou a feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos orçamentários, podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos etc.

As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais gozarão de maior autonomia administrativa e, em compensação, seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se através das organizações sociais uma maior participação social, na medida em que elas são objeto de um controle direto da sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à qual a organização serve. Adicionalmente, se busca uma maior parceria com a sociedade, que deverá financiar uma parte menor mais significativa dos custos dos serviços prestados.

A transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do Programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter interministerial".

Ao referir-se a essas entidades como "públicas não estatais", fica muito clara a intenção de tentar excluí-las da abrangência da Administração Indireta e, em conseqüência, excluí-las também da incidência das normas e princípios constitucionais que a ela se aplicam.

É um caminho bastante tortuoso para escapar ao regime jurídico-constitucional imposto à Administração Pública. Talvez fosse mais simples alterar-se esse regime para permitir maior eficácia às entidades que compõem a Administração Indireta.

Bastaria alterar as normas de controle atualmente vigentes e celebrar contratos de gestão com as entidades que hoje integram a Administração Indireta.

Quanto aos contratos de gestão, a intenção é a mesma que já se concretizou no direito francês e em outros países que seguiram o mesmo modelo. Só que, ali, manteve-se a natureza das empresas estatais como entidades da Administração descentralizada. E aqui pretende-se excluí-las desse conceito, talvez sem alcançar inteiramente esse objetivo. Isto porque, se a instituição das organizações sociais é iniciativa do próprio Estado; se elas são instituídas especialmente para exercerem serviço público delegado pelo Estado; se vão administrar patrimônio público; se vão receber dotações orçamentárias; se vão ficar sob controle do Estado; na realidade elas dificilmente vão escapar das normas constitucionais impostas à Administração Indireta. Até porque a Constituição, quase que prevendo uma situação como essa, a cada vez que se referiu à Administração Pública, direta ou indireta, fez referência a "outras entidades" sob controle do Estado ou a "fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" ou expressões semelhantes; vejam-se, por exemplo, os artigos 22, inciso XXVII, 70, II e III, 165, § 5º, I e III, 169, parágrafo único.

Segundo tudo indica, o que serviu de inspiração para o projeto das organizações sociais foram os chamados Serviços Sociais Autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros) e, mais proximamente, o Serviço Social Autônomo "Associação das Pioneiras Sociais".

Com relação a essa categoria de entidade — serviço social autônomo — escreveu Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 338) que "são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias." Como exemplo, ele cita o SENAI, SENAC, SESC, SESI, "com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras".

Acrescenta o autor que tais entidades, "embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados de interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou."

Não há dúvida de que tais entidades foram criadas com personalidade jurídica de direito privado, o que afasta a natureza autárquica.

Conforme por nós demonstrado na segunda edição do livro Parcerias na Administração Pública (São Paulo: Atlas, 1997), a dificuldade na fixação da sua natureza jurídica e do seu enquadramento ou não dentre as entidades da Administração indireta decorre do fato de que foram criadas na vigência da Constituição de 1946, quando não havia, no direito brasileiro, normas específicas sobre a administração indireta, nem na Constituição nem na legislação ordinária.

Lendo-se os consideranda dos Decretos-Leis ns. 9.403, de 25.6.46, e 9.853, de 13.9.46, que atribuíram, respectivamente, à Confederação Nacional da Indústria e à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Serviço Social da Indústria - SESI e o Serviço Social do Comércio - SESC, verifica-se que o Governo fe-deral agiu muito mais na função de fomento à iniciativa privada de interesse público, do que na função de prestação de serviço público. Vejam-se especialmente os seguintes consideranda:

"Considerando as dificuldades que o encargo de após-guerra tem criado na vida social e econômica do país, com intensas repercussões nas condições de vida da coletividade, em especial das classes menos favorecidas;

"Considerando que é dever do Estado concorrer não só diretamente para a solução desses problemas, como favorecer e estimular a cooperação das classes em iniciativas tendentes a promover o bem- estar dos trabalhadores e de suas famílias."

Isto significa que a participação do Estado, no ato de criação, se deu para incentivar a iniciativa privada, por meio de subvenção garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.

Talvez por isso essas entidades não sejam consideradas integrantes da Administração Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à licitação, processo seletivo para seleção de pessoal, prestação de contas, improbidade administrativa e para fins criminais.

Note-se que as leis instituidoras não criaram diretamente as entidades, nem autorizaram o Poder Executivo a fazê-lo, como ocorre em relação às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público; as leis atribuíram às Confederações Nacionais da Indústria e do Comércio o encargo de fazê-lo. O Poder Público, por meio dos referidos decretos-leis, garantiu a sua manutenção por meio de contribuições parafiscais recolhidas pelos empregadores aos chamados Serviços Sociais.

Talvez seja em relação a essas entidades que melhor se aplique a expressão "entidade paraestatal", que funciona paralelamente ao Estado sem nele se integrar; realiza uma atividade de interesse público, sem se confundir com o serviço público próprio do Estado; submete-se a um regime jurídico de direito privado, mas, ao mesmo tempo, goza de privilégios e sofre restrições próprias da Administração Pública.

A característica principal desse tipo de prestação de atividade de interesse público é justamente a colaboração com o poder público. É uma atividade paralela ao Estado, ou seja, é uma atividade paraestatal. Seria aquilo que André de Laubadère (apud Françoise Roque, in Revue du Droit Public, 1990, n. 6, p. 1.785) considera como atividade que atua na vizinhança com o serviço público. Ela não é serviço público e não é atividade inteiramente privada. Ela está numa zona intermediária.

Comparando-se essas entidades com as organizações sociais, verifica-se que, naquelas, o Estado não abriu mão da execução de serviço público que a lei lhe atribuiu, nem extinguiu qualquer de seus órgãos ou entidades. O Estado manteve intactas as suas atividades e entidades e apenas fomentou, ajudou, subsidiou a iniciativa privada na instituição de entidades que iriam exercer serviços de interesse público (não serviço público), instituindo, para esse fim, contribuição parafiscal para ajudá-las na sua atividade. No caso das organizações sociais, o Estado está delegando uma atividade sua, deixando de exercê-la; está extinguindo uma entidade pública para, em seu lugar, deixar nascer uma entidade privada.

No caso dos serviços sociais autônomos, surge uma entidade paraestatal, que vai funcionar paralelamente ao Estado; no caso das organizações sociais, há uma substituição de uma entidade pública, que vai desaparecer, por uma entidade privada (dita "pública não estatal").

Na realidade, o que se está fazendo com a instituição de organizações sociais é criar uma nova forma de delegação de serviço público, reservada para atividades sociais não exclusivas do Estado, como é o caso do ensino universitário, do serviço hospitalar, da pesquisa e outras. E aqui também há uma diferença grande em relação aos serviços sociais autônomos. Estes também exercem atividades sociais não exclusivas do Estado, porém em colaboração com o poder público e sem perder, o serviço, a natureza de atividade privada de interesse público.

Para bem entender o que se acaba de afirmar, pode-se tomar como exemplo a Constituição atual, na parte relativa à saúde. No artigo 196, está prevista a saúde como "dever do Estado", ou seja, a saúde como serviço público próprio do Estado. No artigo 199 está dito que "a assistência à saúde é livre à iniciativa privada", ou seja, a saúde aí não é prevista como serviço público (já que não atribuída ao Estado), mas como atividade livremente aberta à iniciativa privada.

No primeiro caso, a saúde, como serviço público, é atribuição do Estado e, se exercido por particular, esse exercício se dará por delegação do poder público e sob a observância das normas que regem a saúde pública na Constituição, em especial as da gratuidade, da universidade e da submissão obrigatória ao sistema único de saúde.

No segundo caso, a saúde, como atividade aberta à iniciativa privada, não é objeto de delegação mas de mera autorização do Poder Público, ficando sob sua fiscalização, dentro do poder de polícia do Estado.

O mesmo se diga a respeito da educação, que é prevista como "dever do Estado" (arts. 205 e 208 da Constituição) e, paralelamente, como atividade "livre à iniciativa privada" (art. 209).

Voltando-se à comparação entre os dois tipos de entidade, pode-se afirmar que as organizações sociais, tal como previstas na proposta constante do Plano Diretor e em algumas leis estaduais, exercem serviço público delegado pelo Estado, devendo submeter-se a todas as normas constitucionais pertinentes ao mesmo. Já os serviços sociais autônomos exercem atividade privada meramente autorizada pelo poder público, ainda que por ele subsidiadas por meio de contribuições parafiscais.



4. CONCLUSÕES

Os contratos de gestão podem ser importante instrumento de ação do poder público, quer sob a forma de contratualização da tutela sobre as entidades da Administração Indireta, quer sob a forma de parceria com a iniciativa privada. No primeiro caso, o contrato fixa programa a ser cumprido pela entidade em troca do reconhecimento de maior autonomia. No segundo caso, o contrato fixa igualmente programa a ser cumprido pela entidade que atua como paraestatal, em colaboração com o Poder Público, recebendo ajuda financeira para esse fim.

Se, no caso da Administração Indireta, o contrato de gestão tem como contrapartida a flexibilização de regime jurídico administrativo, no caso da entidade privada o contrato serve ao objetivo contrário, pois, ao invés de permitir a submissão integral ao regime jurídico privado, exige-se da entidade a obediência a determinadas normas e princípios próprios do regime jurídico publicístico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais.

A celebração de contratos de gestão com entidades da Administração Indireta é, em tese, possível, mas encontra inúmeros óbices no direito positivo brasileiro, já que a possibilidade de flexibilizar o funcionamento da entidade, pela outorga de maior autonomia, é muito difícil, senão impossível, a menos que se altere a Constituição.

A celebração de contratos de gestão com entidades privadas (ditas paraestatais) é também possível, desde que sejam obedecidas as normas constitucionais e legais pertinentes, especialmente as que cuidam de repasse de verbas públicas e controle.

_________

* Procuradora do Estado de São Paulo aposentada e Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP.

LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998.

LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998.


Conversão da MPv nº 1.648-7, de 1998

Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Seção I

Da Qualificação

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Seção II

Do Conselho de Administração

Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I - ser composto por:

a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;

d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução;

III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do Conselho;

IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;

V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto;

VI - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo;

VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;

VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.

Art. 4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

I - fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;

II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;

III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;

IV - designar e dispensar os membros da diretoria;

V - fixar a remuneração dos membros da diretoria;

VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;

VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

IX - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;

X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.

Seção III

Do Contrato de Gestão

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.

Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.

Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.

Seção IV

Da Execução e Fiscalização do Contrato de Gestão

Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

§ 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

§ 3o A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1o O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2o Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

§ 3o Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.

Seção V

Do Fomento às Atividades Sociais

Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1o São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

§ 2o Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social.

§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

§ 1o Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.

§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

§ 3o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer juz no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3o, para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal.

Seção VI

Da Desqualificação

Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

CAPÍTULO II

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7o da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990.

Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos. (Regulamento)

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente.

Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.

§ 1o Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, cabendo-lhe realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto.

§ 2o No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

§ 3o É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.

§ 4o Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada pela Advocacia-Geral da União.

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1o e 2o do art. 14;

II - a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;

III - os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;

IV - quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada, mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;

V - encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos;

VI - a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação "OS".

§ 1o A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6o e 7o.

§ 2o Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas.

Art. 23. É o Poder Executivo autorizado a ceder os bens e os servidores da Fundação Roquette Pinto no Estado do Maranhão ao Governo daquele Estado.

Art. 23-A. Os servidores oriundos da extinta Fundação Roquette Pinto e do extinto Território Federal de Fernando de Noronha poderão ser redistribuídos ou cedidos para órgãos e entidades da Administração Pública Federal, independentemente do disposto no inciso II do art. 37 e no inciso I do art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assegurados todos os direitos e vantagens, inclusive o pagamento de gratificação de desempenho ou de produtividade, sem alteração de cargo ou de tabela remuneratória. (Incluído pela Medida Provisória nº 479, de 2009)

Parágrafo único. As disposições do caput aplicam-se aos servidores que se encontram cedidos nos termos do inciso I do art. 22 e do art. 23 desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 479, de 2009)

Art. 23-A. Os servidores oriundos da extinta Fundação Roquette Pinto e do extinto Território Federal de Fernando de Noronha poderão ser redistribuídos ou cedidos para órgãos e entidades da Administração Pública Federal, independentemente do disposto no inciso II do art. 37 e no inciso I do art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assegurados todos os direitos e vantagens, inclusive o pagamento de gratificação de desempenho ou de produtividade, sem alteração de cargo ou de tabela remuneratória. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Parágrafo único. As disposições do caput aplicam-se aos servidores que se encontram cedidos nos termos do inciso I do art. 22 e do art. 23 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)

Art. 24. São convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 1.648-7, de 23 de abril de 1998.

Art. 25. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de maio de 1998; 177o da Independência e 110o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Pedro Malan

Paulo Paiva

José Israel Vargas

Luiz Carlos Bresser Pereira

Clovis de Barros Carvalho

Ata de registro de preços: 3 - Prorrogação da vigência da ata e restabelecimento de quantitativos

Ainda quanto ao Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima, constatou-se que a decisão de “aditivar a ata em 25% do quantitativo inicial solicitado” (segundo aditivo) foi tomada em razão do fracasso do Processo 12457/08-95 (Pregão 414/08), cujo objeto também era o Registro de Preços para aquisição de gêneros alimentícios, com vistas a substituir o Registro de Preços vigente, oriundo do Pregão 187/2007 ora combatido”. Segundo o Secretário de Estado da Educação, Cultura e Desportos à época, o referido procedimento “fazia-se necessário para que não viesse a ocorrer o fracasso no cardápio oferecido nem a descontinuidade no atendimento dos alunos da rede pública estadual de ensino no interior do Estado.”. O relator salientou que esse segundo aditivo, que acabou também por prorrogar a validade da ata de registro de preços por mais um ano, carecia de respaldo legal, “ainda que tenha como motivação o fato de que o Pregão realizado no ano de 2008 não teve continuidade e que a atividade concernente à alimentação escolar não deve sofrer interrupção”. Isso porque o Plenário do Tribunal, mediante o Acórdão n.º 991/2009, em resposta a consulta que lhe foi formulada, decidiu “responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei 8.666/93”. Não obstante, tendo em vista que a prefalada consulta somente foi julgada em meados de 2009, o relator considerou razoável admitir que a deliberação não tenha chegado ao conhecimento do órgão estadual antes da celebração do segundo aditivo, além do que a formalização deste obteve parecer jurídico favorável da “Assessoria Especializada vinculada à Comissão Permanente de Licitação”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir apenas determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.

Ata de registro de preços: 2 - Encerramento da ata com a execução do seu objeto ou com o fim do prazo de vigência

Ainda com relação ao Pregão n.º 187/2007, sob o sistema de registro de preços, realizado pelo Governo do Estado de Roraima para eventual aquisição de gêneros alimentícios, o relator frisou que a formalização da ata e a celebração do contrato num mesmo instrumento acabaram por revelar outra impropriedade, isso porque, ao firmar contrato pela totalidade do valor da ata, “presume-se que todos os contratos vinculados à ata já foram celebrados”. Por conseguinte, “embora o prazo inicial de vigência da ata fosse de 12 (doze) meses, a ata se aperfeiçoou (foi executada) já na data de sua celebração, visto que seu objeto foi totalmente contratado de uma só vez. Partindo-se da hipótese de que a ata expira ou com a execução do seu objeto ou com o fim de seu prazo de vigência, pode-se afirmar que a ata de registro de preços em questão expirou um ano antes da formalização de seu primeiro aditivo”. Para o relator, se o contrato firmado não havia sido executado in totum após os primeiros doze meses de vigência, o mais adequado teria sido a celebração de aditivo ao contrato, “com fundamento na necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro”, e não à ata de registro de preços, porquanto esta já havia expirado. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu expedir determinação corretiva à Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto de Roraima, para a gestão de recursos federais. Acórdão n.º 3273/2010-2ª Câmara, TC-018.717/2007-3, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 29.06.2010.