Uma vez comprovada, na forma do art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, a exclusividade de fabricação do produto por determinada empresa, a condição de comerciante único desse bem pode ser demonstrada por meio de contrato de exclusividade firmado entre as empresas fabricante e comerciante, cuja legitimidade não é afetada pelo fato de essas empresas serem do mesmo grupo, sendo dispensável, nesse caso, novo atestado fornecido nos termos do citado dispositivo legal para comprovar a exclusividade de comercialização.

2. 

Em Tomada de Contas Anual da Secretaria-Executiva do Ministério da Integração Nacional (SE/MI), promoveram-se audiências de gestores e agentes do órgão para manifestação acerca de possíveis irregularidades em aquisição direta, por inexigibilidade de licitação, de 3.043 cisternas modelo rural de fornecedor comercial exclusivo. Na análise de mérito, entendeu a unidade técnica que a comprovação da inviabilidade de competição ficara comprometida, dentre outros motivos, por não ter sido demonstrada a “razão da escolha do fornecedor”, ante a falta de “atestado de exclusividade fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes, contrariando o art. 25, inciso I, e art. 26, § único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993”. O relator, após concluir que as cisternas de PVC então adquiridas eram o único produto a atender às necessidades que motivaram a contratação, dissentiu da unidade técnica quanto à alegada ausência de comprovação da exclusividade do fornecedor. Nessa linha, registrou inicialmente duas espécies de declarações de exclusividade acostadas ao procedimento da contratação: uma de natureza industrial (declarações das entidades – sindicato da indústria de material plástico e associação da indústria de plástico – que atestam o único fabricante do produto); outra de natureza comercial (declaração do fabricante de que a empresa fornecedora é a única que o comercializa). Ressaltou o relator que a unidade técnica não contestara a condição de exclusividade da empresa fabricante, mas a comprovação de exclusividade da empresa comerciante, que deveria ter sido feita mediante “atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, nos termos do art. 25, inciso I [da Lei 8.666/1993]”, e não por declaração da própria fabricante, tanto mais que, no caso, a empresa contratada “integrava o grupo empresarial do fabricante”. Avaliou o relator que as declarações das entidades associativa e sindical eram bastantes para fins de comprovação da exclusividade industrial, porquanto estavam em consonância com a lei. Já com relação à exclusividade comercial, consignou que “não haveria necessidade de um novo atestado, nos moldes requeridos pela unidade técnica”, pois, nos termos da jurisprudência do Tribunal, uma vez demonstrado que somente a indústria apontada fabricava o produto, a condição de comerciante único “poderia ser demonstrada mediante contrato de exclusividade, cuja legitimidade, anote-se, não é afetada pelo fato de as empresas contratantes serem do mesmo grupo”. De todo modo, reconheceu que a declaração utilizada na situação concreta, em que a empresa fabricante informa que a empresa comerciante é a única comercializadora do produto, não tem a força do contrato de exclusividade, devendo ser objeto de ressalva nas contas dos responsáveis e de ciência ao órgão jurisdicionado, lembrando que não havia nos autos qualquer referência à existência de algum outro fornecedor do produto que não a empresa comerciante, indicativo de que a inconsistência formal em comento não resultou efetivamente em compra direta indevida ou trouxe algum tipo de consequência ao processo de compra. Com esses fundamentos, divergiu o relator da proposta da unidade técnica de julgamento das contas dos responsáveis ouvidos em audiência pela irregularidade, com aplicação de multa, submetendo à apreciação voto no sentido do julgamento pela regularidade com ressalvas, dando-se ciência à SE/MI acerca da “impropriedade na formalização do processo de aquisição de cisternas modelo rural, marca [fabricante], de fornecedor comercial exclusivo, por meio de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, consistente na ausência de contrato de exclusividade comercial demonstrativo da inviabilidade de licitação, com afronta ao art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993”, que foi seguido pelo Colegiado. ​

Acórdão 3661/2016 Primeira Câmara, Tomada de Contas, Relator Ministro José Múcio Monteiro.