O
Tribunal apreciou Consulta, formulada pelo Ministro da Integração Nacional,
versando sobre dúvidas na aplicação dos limites de alteração contratual
previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Inicialmente, o consulente
destacara entendimento já consolidado no TCU de que, na elaboração do cálculo dos limites de alteração ali previstos,
“não pode a Administração valer-se da
compensação entre acréscimos e decréscimos, devendo as alterações de
quantitativos ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a
cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação
entre eles, os limites do dispositivo legal.” Em seguida, apontara acórdãos do TCU que
teriam modulado temporalmente os efeitos da consolidação desse entendimento,
admitindo a compensação em aditivos cujo contrato tenha sido celebrado
previamente à decisão, ressaltando que um deles (Acórdão 2.681/2013
Plenário) teria atingido aquele mesmo
Ministério, no caso do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf). Nesse
contexto, o consulente questionara “se
seria possível a extensão dessa modulação a outros contratos de obras de
infraestrutura hídrica firmados em decorrência de Termos de Compromisso
assinados com o Ministério da Integração Nacional”. Em juízo de mérito, o
relator, endossando a análise da unidade técnica, registrou que, a despeito de
o TCU ter admitido, em decisões pontuais, a compensação de acréscimos e
supressões, considerando a excepcionalidade de cada situação, “dispensar solução genérica para abranger a
execução de qualquer contrato administrativo celebrado e custeado pela União,
sem analisar cada caso concreto, implicaria risco inaceitável de serem
convalidadas situações irregulares que não necessariamente ajustam-se a
condições objetivas excepcionais”. Nesse sentido, observou que “ausentes nos autos elementos que
caracterizem as excepcionalidades que conformam os casos concretos, a modulação
temporal realizada pelo Tribunal não poderia ser generalizada em abstrato para
alcançar todo e qualquer tipo de contrato de obras de infraestrutura hídrica
firmado com base em Termos de Compromisso pactuados com o Ministério da
Integração Nacional”. Após realizar a análise das deliberações anteriores
do TCU sobre o assunto (Acórdãos 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário), e evidenciar, em cada caso
concreto, os fundamentos que autorizaram excepcionalmente a admissão da
compensação, o relator concluiu que, “diante
de contratos celebrados anteriormente às deliberações paradigma, referentes a
empreendimentos de indiscutível relevância econômica e social e que estavam em
plena vigência, o TCU admitiu a compensação entre acréscimos e supressões na
pactuação de aditivos que, sem desnaturar o objeto licitado, eram imprescindíveis
para a conclusão da obra, reduzindo riscos e impactos de atrasos e prejuízos
decorrentes de paralisações”, conciliando os princípios da legalidade e da
supremacia do interesse público, de forma a
evitar que “o rigor da lei, em sua
literalidade, viesse a contrapor-se ao interesse público primário de
continuidade de serviços importantes”. Nessa perspectiva, considerou não
ser necessário estender-se sobre a relevância de empreendimentos de
infraestrutura hídrica, a exemplo da construção ou da recuperação de adutoras e
canais de grande magnitude, e no prejuízo que pode causar a paralisação de suas
obras, reputando adequado que os gestores do Ministério da Integração Nacional
possam admitir a referida compensação quando estiverem diante de contratos que
se enquadrem nas mesmas circunstâncias e a solução adotada seguramente
favorecer o interesse público. Frisou, todavia, “que esse entendimento não possibilita a realização de modificações que
intentem desfigurar os objetos licitados, em claro prejuízo aos princípios que
regem a licitação. Ademais, os aditivos devem observar as regras relativas à
adoção de preços de mercado e à vedação quanto à ocorrência de jogo de
planilha, positivadas há anos em diversas Leis de Diretrizes Orçamentárias e,
mais recentemente, no Decreto 7.983/2013 (arts. 14 e 15)”. Por fim,
acrescentou que, no caso dos empreendimentos de infraestrutura hídrica do
Ministério da Integração Nacional, “a
demonstração de que estão presentes as circunstâncias excepcionais para a
realização de aditivos nessa condição deverão constar dos respectivos processos
administrativos que lhes dão fundamento”, alertando que tal flexibilização
“não significa salvo conduto para que a
unidade jurisdicionada, a seu talante, promova alterações dos contratos ativos
que venham desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem
a licitação pública”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu
da Consulta, respondendo ao consulente, dentre outros dispositivos, que “a modulação admitida no Acórdão 2.681/2013-TCU-Plenário não pode ser
generalizada a fim de se estender a todo e qualquer contrato de obra de
infraestrutura hídrica firmado em decorrência de Termo de Compromisso assinado
com o Ministério da Integração Nacional, eis que nem todos os contratos
apresentam as mesmas peculiaridades que conduziram o Tribunal naquela decisão” e que “é
juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e de
supressões no caso de empreendimentos de grande relevância socioeconômica do
setor de infraestrutura hídrica que integrem Termo de Compromisso pactuado com
o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado
antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013-TCU-Plenário e as
alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que impliquem seu
desvirtuamento, observada a supremacia do interesse público e demais princípios
que regem a Administração Pública”.
Acórdão
1536/2016 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas.
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