O
TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram suas
contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de débitos e multas
por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de tomada de contas especial
instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades
verificadas na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu
que “sua proposta decorreu de ação de
agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão
Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento
estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual
presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou
culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os
valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o
“fato de a empresa não ter participado da
elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos
em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da
Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há
ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios
próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o
deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à
licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da
Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo
mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando
da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator
continuou sua argumentação: “Ainda que a
Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir,
no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da
empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato
ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43,
inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do
prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento.
Ainda que os preços ofertados pelas
distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados
no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento
estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da
licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao
critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que
os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os
paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da
empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes
públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela
administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular
poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator
ressaltou ainda que “que os comandos da
Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que
renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos
contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou,
inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente
o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário
imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão
foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira
com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a
empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços.
Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o
particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório,
tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao
preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver
nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência
constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços,
modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do
que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir
os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos
cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na
forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do
Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para
executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário
do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre
o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros
pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no
conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e
retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive
com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado
pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode
exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa
vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o
Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede
cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos
embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o §2º do
art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das
empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.
Acórdão
1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin
Zymler.
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