A utilização de taxas estimativas de consumo de aço por volume de concreto, para o cálculo do quantitativo da armadura dos elementos estruturais de obras, não atende às exigências legais relativas à elaboração do projeto básico (art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93), por não representar elemento necessário e suficiente, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução.

Auditoria destinada a verificar a regularidade de licitação promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para a contratação das obras de construção de ponte sobre o Canal das Laranjeiras (lote 2), restauração e duplicação de acessos (lote 1), na BR 101, no Município de Laguna/SC apontara possível sobrepreço no orçamento do lote 2. Por meio do Acórdão 3.293/2011, o Plenário fez determinações ao Dnit e ordenou a oitiva da autarquia e do consórcio vencedor da licitação, para que se manifestassem sobre os indícios de sobrepreço. Naquela assentada, dentre outros comandos, fora determinado ao Dnit que encaminhasse ao TCU “memorial de cálculo e desenhos correspondentes aos elementos estruturais da ponte do lote 2, a fim de avaliar a adequação ao disposto no art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993”. Em resposta, a autarquia informou “não possuir tais documentos no projeto básico, porquanto normativo do Dnit permite levantar os quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico. No caso, o detalhamento geral do cálculo estrutural das fundações constará do projeto executivo, não havendo início de serviço sem o respectivo detalhamento”. Analisando o argumento, anotou o relator que “conquanto o Dnit não tenha elaborado memórias de cálculo e desenhos dos elementos estruturais da ponte na fase de projeto básico, pode-se considerar, na linha do exame da unidade especializada, atendida a determinação que lhe fora encaminhada tendo em vista a apresentação a este Tribunal dos documentos feitos na fase de projeto executivo (desenhos, memórias de cálculo e sondagens referentes aos elementos estruturais nos pontos 1 e 10 da infra e mesoestrutura)”. Nada obstante, prosseguiu, “a jurisprudência do Tribunal tem considerado que a utilização de taxas para o cálculo no detalhamento da armadura dos elementos estruturais de obras não atende às exigências do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993, conforme bem examinado pela unidade especializada (v.g.: Acórdão 2.084/2011, 2.812/2011, ambos do Plenário)”. Em tal contexto, entendeu o relator que a norma incidente do Dnit sobre o assunto (Instrução de Serviço 214 – Das Diretrizes Básicas para a Elaboração de Estudos e Projetos Rodoviários), ao permitir levantar quantitativos de aço por meio de estimativa da taxa de armadura na fase de projeto básico, “está desconforme com as exigências legais que devem ser observadas na elaboração do projeto básico, por não apresentar o conjunto de elementos necessários e suficientes, com o nível de precisão adequado, para caracterizar a obra e  avaliar o respectivo custo, bem como definir os métodos e o prazo de execução”. Nesse sentido, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, dentre outros comandos destinados a sanear irregularidades encontradas na auditoria, expediu ciência ao Dnit sobre as seguintes impropriedades no edital examinado: (i) “as exigências da Instrução de Serviço 214/DNIT a respeito dos elementos de projeto básico, especialmente sem o detalhamento das estruturas de concreto armado das obras de artes especiais,  estão em desacordo com o art. 6º, inciso IX, alínea b, da Lei 8.666/1993”; (ii) “o início da execução dos serviços sem o detalhamento das estruturas de concreto armado contraria o art. 7º, §1º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 896/2015-Plenário, TC 003.807/2011-8, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 22.4.2015.

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação (TI), a utilização de métricas semelhantes a Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS) mostra-se inadequada para a remuneração de serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269.

Relatório de consolidação das auditorias realizadas para avaliar o processo de trabalho de gestão de contratos de Tecnologia da Informação (TI) em órgãos da Administração Pública Federal apontara, dentre outros achados, falhas relacionadas à mensuração de serviços em contratos de suporte ou sustentação à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicações. Nesse aspecto, a unidade técnica destacara que – apesar de um dos pilares do novo modelo de contratações de TI, regulamentado pela IN 4/10, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consistir na remuneração vinculada ao alcance de resultados, em consonância coma a Súmula TCU 269 – alguns contratos auditados utilizaram-se de métricas de resultados para serviços que não geram qualquer produto ou resultado aferível. Como consequência, ainda segundo a unidade técnica, ter-se-ia um maior risco de pagamento por serviços não realizados, assim como “de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento. Reedita-se, assim, o paradoxo do lucro-incompetência (Acórdão 786/2006) sob um modelo supostamente vinculado a resultados”.  Endossando a análise da unidade técnica, o relator anotou que “de acordo com o novo modelo de contratação de TI, a remuneração deve estar vinculada aos resultados obtidos, admitindo-se apenas de forma excepcional o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço. Para isso, nos contratos de suporte à infraestrutura de rede, estão sendo desenvolvidos novos critérios e mecanismos para remuneração dos serviços, como a Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços (UMS)”. Explicou que “nesse critério de remuneração, o ente público promotor da licitação elabora, como anexo ao edital, um catálogo de serviços a serem prestados, contendo a descrição e a respectiva quantidade de UST de cada serviço, de acordo com a natureza, a complexidade e criticidade do serviço”. Ponderou o relator, contudo, que “há serviços cuja execução é praticamente impossível de ser monitorada, porquanto não geram qualquer produto ou resultado aferível, não sendo viável a quantificação do número de ocorrências”. Nesse caso, “a empresa contratada é quem classifica e contabiliza o respectivo número mensal de ocorrências, sem qualquer possibilidade prática de contestação ou de verificação por parte do ente público contratante”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a métrica UST (ou UMS) mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, pois contribui para aumento do risco de remuneração por serviços não prestados, além de gerar um cenário de conflito de interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento”. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outros comandos, recomendar aos órgãos envolvidos que alertem os gestores de que “a utilização de métricas, como Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS), por exemplo, mostra-se inadequada para serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269”. Acórdão 916/2015-Plenário, TC 014.815/2014-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

A aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, reveste-se de gravidade suficiente para justificar a apenação pecuniária do gestor responsável e a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal.

Em Auditoria realizada nas obras da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, contratadas pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., foram realizadas audiências do diretor de engenharia e do superintendente de projetos em razão, dentre outros achados, do atesto e aprovação de termo de referência contendo projeto básico deficiente, o que resultou na realização da licitação sem contemplar os requisitos mínimos exigidos pelos arts. 6º e 7º da Lei 8.666/93, e na consequente contratação de execução da obra baseada em projeto básico deficiente. Ao analisar a questão, o relator anotou que “a precariedade do projeto básico resultou em uma alta demanda de termos aditivos nos lotes da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, visando corrigir falhas, além da demanda de novos estudos para solucionar interrupções de traçado que não estavam previstas, o que culminou no aumento do valor do contrato e no comprometimento do adequado andamento da obra, ocasionando prejuízo ao erário e ao interesse público”. Registrou ainda o relator que, em auditoria anterior realizada nessas obras, fora apontada a inexistência de dados de sondagens geotécnicas no projeto básico utilizado na contratação, bem como a ausência de classificação de solos, que resultaram na adoção de soluções antieconômicas na execução dos serviços de terraplenagem da obra. Ressaltou, contudo, que o dano resultante dessa deficiência não pôde ser calculado tendo em vista o estágio avançado em que se encontrava a execução do empreendimento. Além da ausência das sondagens necessárias à caracterização do solo no leito da ferrovia, o relator destacou que “o projeto básico também não previu as soluções de traçado para o cruzamento com as linhas de alta tensão” e que, “embora eventualmente tenham sido adotadas soluções em campo para contornar os problemas de cruzamento”, ocorreram interrupções na execução da obra nesses pontos. “Essas interrupções nas frentes de obras resultam em impactos negativos não apenas nos prazos de execução, mas também nos próprios custos dos serviços de terraplenagem”. Por fim, concluiu que “a conduta dos responsáveis, que resultou na aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, é de gravidade suficiente não apenas para justificar a apenação pecuniária, como também a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis e aplicou-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, inabilitando os gestores para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo período de cinco anos (art. 60 da mesma Lei). Acórdão 915/2015-Plenário, TC 012.612/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 22.4.2015.

A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração.

 Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.
Pedidos de Reexame interpostos pelos então Diretor-Geral e Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí questionaram deliberação pela qual o TCU, ao apreciar processo de representação, aplicara multas aos recorrentes em face de: (i) prorrogação irregular de contrato relativo à prestação de serviços de lavanderia hospitalar, após sessenta meses de sua vigência; e de (ii) sucessivas contratações emergenciais para serviços de brigadas de incêndio, sem justificativa plausível para a não realização de licitação. Analisando o feito, o relator entendeu, quanto à primeira irregularidade, não estar caracterizada a mora culposa do ex-Coordenador de Administração, por compreender que, embora tenha solicitado a prorrogação do contrato ao Diretor-Geral, “a irregularidade não pode ser atribuída a ele, que estava há pouco tempo na função e, portanto, não deu causa a situação de emergência que deu ensejo à prorrogação do ajuste ora questionada”. Nesse ponto, relembrou o relator “o entendimento deste Tribunal, expresso no Acórdão 46/2002-Plenário, de que a contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois, ‘a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração’". No caso concreto, prosseguiu, “o ponto fulcral da presente irregularidade não foi a prorrogação contratual de per si, mas a desídia da instância administrativa do Hospital de Andaraí na adoção de providências visando à conclusão de licitação, de forma a evitar a extensão do contrato acima do prazo máximo estabelecido no art. 57 da Lei 8.666/1993”. No que respeita à segunda irregularidade, entendeu o relator que os dois responsáveis tiveram tempo suficiente para a adoção de providências destinadas a evitar o descumprimento da lei, razão pela qual as razões recursais não deveriam ser providas. Nesses termos, a Primeira Câmara, acompanhando o relator, deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Coordenador de Administração do Hospital Federal do Andaraí, reduzindo o valor da multa individual que lhe havia sido imposta, negando, contudo, provimento à peça apresentada pelo Diretor-Geral. Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.

Na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto, consoante decidido no Acórdão 140/2012. Contudo, para licitações ocorridas em data anterior à da publicação desse acórdão, o regramento do assunto é aquele previsto nos editais.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao erário decorrente de irregularidades ocorridas na contratação, mediante pregão, de empresa especializada no fornecimento de medicamentos para a Central de Medicamentos de Alto Custo Juarez Barbosa, vinculada à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás (SES/GO). Em preliminar, relembrou o relator que a principal irregularidade apontada, a partir da qual se apurou dano ao erário, consistira “na constatação de que não teria havido efetiva desoneração do ICMS por ocasião dos pagamentos efetuados às empresas contratadas (desoneração devida em razão de isenção fiscal)”. Duas das empresas contratadas “teriam apresentado notas fiscais para fins de faturamento dos valores contratados para fornecimento de medicamentos sem considerar a desoneração do imposto em relação às respectivas propostas, de modo a gerar o abatimento do tributo no momento do pagamento”. Em síntese, “as empresas licitantes deveriam oferecer propostas para os itens licitados contendo a inclusão de todos os tributos, inclusive o ICMS, e, por ocasião dos pagamentos, dever-se-ia abater, na nota fiscal, o ICMS embutido, em razão de isenção do tributo nas operações de fornecimento ao Estado”. No entanto, no caso concreto examinado, uma das empresas contratadas, inobstante a clareza do edital quanto à necessidade de que as propostas incluíssem o ICMS, alegara que os preços constantes de sua proposta já estavam desonerados do tributo, razão pela qual pleiteou e emitiu notas fiscais com valor líquido correspondente ao valor da proposta apresentada. Ao cotejar os preços propostos com pesquisa de preços de mercado realizado pela Administração estadual, concluiu o relator que “os preços adjudicados no Pregão para os itens de maior representatividade no pregão (itens 1, 2 e 6) estavam acima dos preços estimativos, mas compatíveis com os preços de mercado, considerando incluso o ICMS de 17%”. Assim, mesmo adotando o preço máximo ao consumidor, anotou o relator, “os valores praticados, se acaso fossem considerados como desonerados de imposto, estariam claramente eivados de sobrepreço”, sobretudo em face da escala da contratação. Em suas alegações de defesa, a empresa citada tentara afastar o débito imputado em face da prolação do Acórdão 140/2012-Plenário, ocasião em que o TCU entendeu ser inconstitucional a exigência de apresentação de preços onerados para medicamentos isentos. Sobre o assunto, aduziu o relator que “o Acórdão 140/2012 - Plenário possui efeitos ex nunc, possuindo validade apenas a partir de sua prolação por este Tribunal, não afetando assim atos pretéritos praticados ou definidos em licitações anteriores na administração”, como os atos concernentes ao débito apurado, cujo pregão ocorrera no exercício de 2005. Ademais, “o edital era de uma clareza solar ao dispor sobre a necessidade de que as propostas fossem apresentadas com oneração de ICMS, em que pese, para fins de pagamento, esse imposto devesse ser abatido, conforme os Convênios ICMS 87/2002 e 26/2003”. Assim, prosseguiu, “o edital, portanto, era a regra absoluta a reger as licitações no tocante à forma de apresentação das propostas, e os convênios de concessão de ICMS só interferiam no momento da realização dos pagamentos, do faturamento (emissão de NFs), haja vista que a desoneração se tornava obrigatória para os casos enquadrados nas isenções concedidas, sob pena de a apropriação do imposto pelo fornecedor se configurar enriquecimento ilícito”. Nesses termos, o Tribunal, acompanhando o relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis (exSecretários de Estado da Saúde, exSuperintendentes de Administração e Finanças estaduais e empresa contratada), condenando-os ao pagamento dos débitos apurados e da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, e, dentre outras medidas, determinou “à Secretaria de Estado de Saúde de Goiás que (...) providencie a instauração e remessa a este Tribunal de novos processos de tomada de contas especial relativos aos pagamentos porventura efetuados por conta dos fornecimentos licitados mediante o Pregão 223/2005 - SES/GO com recursos federais após a instauração desta TCE”. Acórdão 1025/2015-Plenário, TC 001.922/2009-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 29.4.2015.

A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes.

Embargos de Declaração apontaram omissões e contradições em decisão do Plenário, mediante a qual o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes, condenando-os ao ressarcimento de prejuízo e ao pagamento de multa, no âmbito de processo de tomada de contas especial que apurou irregularidades praticadas por gestores da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) nos exercícios de 2000 e 2002, em especial pagamentos indevidos em contrato para a execução das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA. A componente principal do débito apurado decorrera da formalização de termos aditivos destinados a promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, adotando como método “a comparação entre os preços unitários contratuais e os preços dos mesmos serviços dois anos após a contratação, considerando pesquisa de mercado do custo dos insumos e mantendo o desconto ofertado pela contratada à época da licitação”. Em preliminar, relembrou o relator que no voto da decisão embargada, havia salientado que “a mera variação de preços, para mais ou para menos, não seria suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”. E que “a ocorrência de pequenas variações entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado seriam fatos previsíveis, já que dificilmente os índices contratuais refletiriam perfeitamente a variação de preços do mercado”. Analisando os embargos opostos por uma das empresas condenadas, anotou o relator que a embargante, embora concordasse não caber, em regra, reequilíbrio econômico-financeiro dos ajustes em virtude da simples variação dos preços praticados no mercado, alegara que, no caso concreto, “a situação estaria enquadrada nas hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, pois o contrato tinha como data-base o mês de abril/98 e teve o seu equilíbrio comprometido pela maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro/99”. Sobre isso, embora ponderando ser ilegítima a pretensão da embargante em rediscutir o mérito da matéria, anotou o relator que, ainda que a desvalorização da moeda ocorrida no início de 1999 já tenha sido reconhecida pelos Tribunais como impactante nos contratos que vigoravam à época, tal situação “não pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a revisão contratual”, porque necessária a “demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a sua execução excessivamente onerosa para uma das partes”. Assim, prosseguiu, “a simples variação cambial, por si só, não justifica a revisão contratual por um motivo simples: o particular contratado pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo câmbio antes da ocorrência do evento”. Em tal situação, “ao contrário do alegado, a posterior desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de reajuste contratual supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato ocorrido”. Em circunstância diversa, contudo, “na qual o contratado ainda não tivesse incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio”. Por essa razão, “pleitos do gênero não podem se basear exclusivamente nos preços contratuais ou na variação de valores extraídos de sistemas referenciais de custos, sendo indispensável que se apresentem outros elementos adicionais do impacto cambial, tais como a comprovação dos custos efetivamente incorridos no contrato, demonstrados mediante notas fiscais”. Nesses termos, acompanhando o entendimento do relator, o Plenário rejeitou os embargos, mantendo em seus exatos termos o acórdão recorrido. Acórdão 1085/2015-Plenário, TC 019.710/2004-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.

A utilização de equipamentos já mobilizados em razão de contrato anterior constitui vantagem competitiva da contratada, que tem direito a ser remunerada pelas despesas de “mobilização e desmobilização” conforme previsto na planilha orçamentária do contrato, desde que o preço orçado esteja de acordo com as especificações de projeto e os custos de referência.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Piauí apontara possíveis irregularidades em licitação e contratos realizados pela Secretaria de Infraestrutura do Estado do Piauí (Seinfra/PI), com vistas à implementação do projeto de construção do aeroporto de São Raimundo Nonato/PI, com recursos federais aportados, mediante convênio, pelo Ministério do Turismo. Em decisão preliminar, determinou o Tribunal a audiência dos responsáveis em face das irregularidades apuradas, bem como a oitiva da Seinfra/PI e da empresa contratada para que se pronunciassem a respeito dos indícios de sobrepreço/superfaturamento observados em um dos contratos assinados. No que respeita aos fatos apurados mediante oitiva, entendeu o relator não ter sido comprovada a ocorrência do sobrepreço, discordando da unidade instrutiva quanto à exclusão do custo de “mobilização e desmobilização” do preço global de referência do certame. Levantamento efetuado por dirigente da unidade instrutiva constatara que todos os equipamentos necessários à execução de um dos contratos já estavam no local da obra, em face de sua utilização nos serviços de outro contrato, executado pela mesma empresa em período imediatamente anterior. Sobre o fato, inferiu o relator, “há indícios de que os equipamentos usados neste ajuste foram aproveitados para a execução do contrato posterior, de modo que não ocorreu ‘desmobilização’ no Contrato 54/2007 nem ‘mobilização’ no Contrato 149/2008”. Contudo, prosseguiu, “a suposta utilização dos equipamentos do primeiro ajuste na execução do segundo constitui vantagem competitiva da empresa contratada que decorre de condição fática a ela inerente, não tendo sido originada de fraude, visto que obrigada a cotar o item, nem de descumprimento do projeto”. Assim, “embora o item ‘mobilização e desmobilização’ constitua custo direto e deva fazer parte da planilha orçamentária contratual, segundo a jurisprudência do Tribunal e a prática atual de orçamentação, tais despesas, em verdade, são acessórias e instrumentais à execução do objeto contratual, de forma que a empresa contratada pode, dentro da margem de liberdade que possui para executar o projeto, adotar as estratégias que entender convenientes para executar a obra, desde que cumpra as especificações de qualidade e prazo”. Ou, em formulação alternativa, “se o preço orçado para fazer frente às despesas de mobilização e desmobilização está compatível com o obtido a partir das especificações de projeto e os custos de referência, se não há qualquer impropriedade na estimativa de equipamentos e nas premissas adotadas na orçamentação, enfim, se o preço proposto constitui a remuneração justa para a consecução de tais dispêndios, que, repito, são acessórios à execução da obra em si, entendo que a contratada tem direito à remuneração, independentemente da forma como utiliza os valores a serem repassados pela administração contratante”. Nesses termos, considerando inexistir inconsistências nas premissas orçamentárias adotadas pelo órgão estadual e que o contratado respeitou o preço de referência do item, o Tribunal acolheu, no ponto, o entendimento do relator, julgando parcialmente procedente a representação, em face de outras irregularidades não elididas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 477/2015-Plenário, TC 023.220/2009-9, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Decreto 8.428, de 2.4.2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Decreto 8.428, de 2.4.2015: Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, a serem utilizados pela administração pública.

A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/93 e na Súmula TCU 275.

Auditoria realizada na Superintendência Estadual da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) no Estado de Goiás e nos municípios de Buriti Alegre, Corumbaíba, Sanclerlândia, São Luís de Montes Belos e Simolândia, apontara, dentre outros achados, a exigência restritiva de apresentação simultânea de garantia de participação na licitação e de comprovação de patrimônio líquido de, no mínimo, 10% do valor estimado da contratação. A unidade técnica registrara, em sua análise, que a exigência estaria em desacordo com a Lei 8.666/93 e com a Súmula TCU 275, a qual afirma que "para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços”. Ao analisar o ponto, o relator endossou a análise da unidade instrutiva, acrescentando que a exigência “contraria o disposto no art. 31, § 2º, da Lei de Licitações, além de desrespeitar as reiteradas decisões do TCU, a exemplo dos Acórdãos 383/2010-2ª Câmara, 556/2010-Plenário, 2.098/2010-1ª Câmara e 107/2009-Plenário”. Considerando, entre outros aspectos, que as falhas apontadas foram isoladas, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa e ao município envolvido que a “exigência simultânea de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido de no mínimo 10% do valor estimado da contratação ..., afronta as disposições constantes na Lei 8.666/93 (art. 31, § 2º) e na Súmula - TCU 275/2012”. Acórdão 1084/2015-Plenário, TC 032.458/2014-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.5.2015.

Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Pedidos de Reexame interpostos por sociedade empresária e pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional questionaram deliberação do TCU mediante a qual a primeira recorrente fora declarada inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, em virtude de fraude à licitação, e fez determinações à segunda. O órgão questionou determinação dirigida ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) para que estudasse “formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006”. A recorrente pontuou que “a competência do CGSN está restrita à fiscalização do simples nacional, não interferindo diretamente no enquadramento das empresas licitantes como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)”. Analisando o mérito desse recurso, o relator reconheceu que “a determinação exarada por este colendo Tribunal relaciona-se ao aprimoramento de procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao simples nacional, assunto este não contemplado pela representação” apreciada pelo acórdão recorrido. Nesse mister, aduziu, “a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006”. Tal entendimento, prosseguiu, coaduna-se com “a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis ‘a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional’”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, ao tempo em que negou provimento ao recurso da sociedade empresária, proveu parcialmente o Pedido de Reexame interposto pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, alterando a redação da determinação questionada, de modo a harmonizá-la com as disposições da Lei Complementar 123/06. Acórdão 330/2015-Plenário, TC 028.839/2012-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 4.3.2015.

Aplicam-se as disposições da Lei 8.666/93, quanto ao prazo máximo de vigência contratual de sessenta meses, aos contratos regidos pelo Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras). A ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos violaria o princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que concederia excessivo poder discricionário ao gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação.

Ainda nos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petrobras, os recorrentes requereram a insubsistência de determinação dirigida à estatal para que “diante da omissão do Decreto 2.745/1998 – que aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás –, fosse observado o prazo máximo de vigência contratual de 60 meses, nos termos do disposto na Lei 8.666/1993”. A determinação fora efetuada em razão de sucessivas prorrogações da vigência de contrato, fazendo com que perdurasse por cerca de dez anos. Em suas razões recursais, a Petrobras alegou que “o procedimento é lícito porque a Lei 8.666/1993 não se aplica à estatal e o Decreto 2.745/1998 não estabelece restrição à duração dos ajustes contratuais”. A esse respeito, o relator citou o Acórdão 1.375/2013-Plenário, segundo o qual “o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. Nessa linha, “não é compatível com o ordenamento jurídico que os contratos administrativos estejam sujeitos a excessivos prazos de vigência, pois tal entendimento iria de encontro ao princípio constitucional da necessidade de realização de licitações públicas. Esse entendimento (...) independe de a avença inicial ter sido celebrada com prazo de vigência indeterminado ou com prazo determinado sujeito a sucessivas prorrogações”. Ressaltou ainda o relator que “o Decreto 2.745/1998 padece de lacuna a ser preenchida mediante o pertinente processo de integração”, motivo pelo qual seriam aplicáveis as disposições da Lei 8.666/93 sobre a matéria. Além disso, “a ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos pode propiciar a violação ao princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que se concederia excessivo poder discricionário para o gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação”. O Plenário do Tribunal, alinhado ao voto do relator, rejeitou os argumentos recursais no ponto, mantendo a determinação recorrida. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

A adesão a ata de registro de preços deve ser justificada pelo órgão não participante mediante detalhamento das necessidades que pretende suprir por meio do contrato e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão deve estar evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado.

Denúncia apontara possíveis irregularidades em contrato decorrente de adesão do Ministério do Esporte (ME) a ata de registro de preços de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Defesa (MD) com vistas à prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistemas. Segundo o denunciante, a adesão do ME à ata do MD foi caracterizada por irregularidades, dentre as quais destacam-se: a) falta de planejamento da contratação, uma vez que o contrato “não foi precedido de um levantamento efetivo de necessidades do Ministério dos Esportes”, mas se embasou em transcrição do termo de referência do pregão eletrônico realizado pelo MD; b) ausência de descrição da metodologia empregada pelo MD para definir a unidade de referência utilizada (Unidade de Serviço Técnico - UST) para fins de pagamento, impossibilitando que outros órgãos aplicassem a mesma métrica; c) inviabilidade de aferir a vantajosidade da contratação devido à ausência de pesquisa de preços válida que demonstrasse a economicidade da adesão à ata do MD. Em juízo de mérito, o relator destacou a inconsistência da adesão do ME à ata promovida pelo MD, uma vez que “a medição dos serviços executados, para fins de pagamento, não estava sendo feita com base no referencial UST previsto no Contrato (...), mas sim em termos de Pontos de Função – PF”. Ou seja, o órgão contratou serviços especificados em uma métrica e utilizou outra distinta para o cálculo do pagamento. Alinhado à análise da unidade técnica, o relator aduziu que a conduta dos responsáveis “foi inadequada por terem prescindido do levantamento de necessidades do órgão que dirigem, uma vez que transcreveram o plano de trabalho do Ministério da Defesa; por terem incorporado ao contrato a utilização de unidade de quantificação de serviços notadamente inconsistente, desacompanhada de qualquer metodologia de cálculo (...); e por não terem comprovado a economicidade da adesão à Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico (...) do Ministério da Defesa (MD), haja vista que utilizaram parâmetros de preços inválidos”. Por fim, concluiu o relator que houve ofensa ao art. 8º do Decreto 3.931/01 (revogado pelo Decreto 7.892/13), o qual dispunha que “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. O Tribunal, endossando o voto do relator, rejeitou as justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II da Lei 8.443/92. Acórdão 509/2015-Plenário, TC 028.577/2011-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 11.3.2015.

Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/11 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Laboratório Nacional Agropecuário em São Paulo (Lanagro/SP), destinado à contratação de serviços continuados de apoio administrativo. Dentre outros aspectos, a representante alegara que a vencedora do grupo 3 enquadrou-se como beneficiária do regime de desoneração da folha de pagamentos na condição de empresa do ramo de TI (Tecnologia da Informação), em atenção ao art. 14 da Lei 11.774/08 (mencionado no art. 7º, inciso I, da Lei 12.546/11), que estabelece o rol taxativo dos serviços de TI e de TIC (Tecnologia da Informação e Comunicação), “e, portanto, não poderia se utilizar desse regime em licitação cujo objeto é incompatível com os serviços listados pela lei, por caracterizar vantagem indevida em descompasso com o princípio da isonomia”. Ao rebater as alegações da representante, a unidade técnica observou que, conforme verificado no site da Receita Federal, a licitante “possui outras atividades classificadas como secundárias, dentre as quais a seleção e agenciamento de mão de obra, condição que viabiliza sua participação no pregão referenciado”. Em juízo de mérito, o relator endossou as considerações da unidade técnica, registrando que a empresa “encontra-se apta a prestar os serviços objeto do certame uma vez cadastrada no CNAE (Código e Descrição das Atividades) secundário 78.10-8-00 (Seleção e agenciamento de mão-de-obra)” Explicou o relator que “não há impeditivo legal (...) a que determinada pessoa jurídica, enquadrada no regimento desta lei de desoneração tributária, exerça outras atividades econômicas. Nesses casos, a Lei 12.546/2011 (...) regulou uma forma diferenciada de cálculo da CPRB [Contribuição Previdenciária da Receita Bruta], incidente apenas sobre a receita proveniente da atividade principal da empresa”. Por fim, concluiu o relator, ainda que a empresa esteja vinculada ao regime de tributação previsto no art. 7°, inciso I, da Lei 12.546/11, “não haveria prejuízo a sua participação no certame pelo fato de exercer atividade secundária compatível com o objeto licitado”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, julgou a Representação improcedente. Acórdão 480/2015-Plenário, TC 002.657/2015-5, relator Ministro Augusto Nardes, 11.3.2015.

A capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças no seu quadro de responsáveis técnicos.

Ainda na representação que questionara pregão eletrônico promovido pela Fiocruz para a contratação de serviços de manejo de resíduos hospitalares, fora apontada possível habilitação irregular da empresa vencedora do certame em face do “aceite de atestados técnicos que mencionavam responsáveis não mais pertencentes aos quadros da empresa”. Analisando o ponto, o relator corroborou o ponto de vista da unidade instrutiva no sentido de que tais atestados “referem-se à capacidade técnico-operacional, razão pela qual é indiferente se o profissional responsável técnico à época [de que trata o atestado] não trabalha mais para a empresa”. Ademais, colacionou julgado do Superior Tribunal de Justiça que veicula o seguinte entendimento: “A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal”. Nesse sentido, concluiu o relator que “a capacidade técnico-operacional da empresa não é afastada em razão de mudanças do seu responsável técnico, de forma que a falha não está configurada”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Não cabe desclassificação de licitante motivada por presunção de intenção de fraude durante a execução do contrato.

Representação interposta por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), destinado à contratação de serviços continuados de coleta externa, transporte externo, tratamento e disposição final de resíduos extraordinários e infectantes. Dentre outros aspectos, a representante questionara ter sido inabilitada por não ter apresentado relatório de processo de esterilização de todas as suas autoclaves (apresentou atestados de dois de seus três equipamentos), apesar de o edital exigir a apresentação de relatório para apenas uma. Em sede de oitiva, a Fiocruz alegou que não poderia ter certeza de que os seus resíduos estariam sendo tratados em equipamento válido. Analisando o mérito, o relator aduziu, nesse aspecto, assistir razão à representante, já que “havendo necessidade de apenas uma autoclave e a licitante demonstra possuí-la, não cabe inabilitá-la em razão da existência de outros equipamentos não certificados”. Nesse sentido, prosseguiu, “o princípio da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais (art. 422 do Código Civil) não permite que se presuma a intenção de fraude durante a execução contratual”. No caso analisado, a regular execução contratual deve ser verificada pelo fiscal do contrato, até porque “a mera existência de certificação de todas as autoclaves não garante a correta destinação do lixo hospitalar, como se verifica de notícia veiculada na mídia acerca de empresa que depositava os resíduos hospitalares em terreno a céu aberto”. Ademais, acrescentou, “não se deve olvidar que o tratamento irregular dos resíduos pode sujeitar a empresa e seus dirigentes a sanções de natureza administrativa, civil e penal, o que deve, em princípio desestimular a empresa a fugir de suas obrigações contratuais, principalmente, se tiver ciência da existência de uma eficiente fiscalização do ajuste por parte do contratante”. Em conclusão, entendeu o relator que “a desclassificação da representante não ficou devidamente justificada no procedimento licitatório”. Assim, o Plenário, acolhendo o entendimento do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, em face dessa e de outras irregularidades apuradas nos autos, razão pela qual determinou à Fiocruz a adoção de providências para declarar a nulidade do pregão e do contrato dele decorrente. Acórdão 478/2015-Plenário, TC 025.178/2014-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 11.3.2015.

Os preços dos serviços novos acrescidos por termo aditivo, embora derivem de prévio acordo entre as partes (art. 65, § 3º da Lei 8.666/93), devem ser parametrizados pelos preços referenciais da Administração vigentes à época da licitação (sistemas oficiais de custos e taxa de BDI do orçamento base), e não pelos preços em vigor à época do aditamento, observando-se ainda a manutenção do mesmo percentual de desconto entre o valor global do contrato original e o obtido a partir dos preços referenciais à época da licitação.

Auditoria realizada nas obras de implantação e pavimentação da BR-448/RS, sob responsabilidade do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT), apontara, dentre outras ocorrências, “sobrepreço decorrente da inclusão de serviços novos em termos aditivos, cujos valores unitários estavam acima dos limites admissíveis pela legislação vigente à época e pela jurisprudência do TCU”. Conforme demonstrado no relatório de fiscalização, os preços unitários de serviços novos foram pactuados indevidamente a partir de cotações de mercado, retroagidos à data base dos contratos e acrescidos de percentual de BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) de 30 %, proposto pelos consórcios construtores. Além disso, o DNIT não exigira desconto adicional a fim de manter o mesmo equilíbrio econômico financeiro resultante da licitação, de forma que os preços unitários dos aditamentos foram superiores aos preços de referência da Administração (obtidos a partir de parâmetros de custos do Sistema SICRO e de taxa de BDI de 19,6%). Ao analisar o caso, o relator observou que, “embora o regime jurídico dos contratos administrativos preveja que o estabelecimento dos valores dos serviços novos dependa de acordo entre as partes, a Administração tem por dever verificar a adequação dos preços a serem contratados aos preços de mercado, observando as exigências da Lei e os princípios da eficiência e da economicidade”. Explicou ainda que, nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, “o valor referencial máximo admitido pela Administração para o serviço novo acrescido por meio de termo aditivo deve ser aquele vigente à data base dos contratos, por espelhar mais fielmente as condições efetivas da proposta estabelecidas ao tempo da licitação (...). Tais condições iniciais devem ser mantidas ao longo da execução das avenças mesmo em face da celebração de termos aditivos”. Dessa forma, no caso em exame, os preços de referência para os serviços novos deveriam ser parametrizados pelos custos unitários constantes do Sistema SICRO/RS vigentes na data base dos contratos, e não aqueles em vigor na época dos aditamentos. “A esses custos paramétricos deve ser acrescida taxa de BDI referencial de 19,60%, também adotada no orçamento base licitação, e não a taxa vigente no período dos aditivos”. Acrescentou o relator que os preços estimativos traduzem a quantia máxima autorizada a se pagar pelos serviços novos, considerando as regras do edital de licitação, as limitações impostas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias e os princípios da economicidade e eficiência. Por fim, mencionou diversos julgados do Tribunal que exigem a limitação dos preços unitários de serviços novos aos preços unitários referenciais apurados com base no Sistema SICRO, acrescidos da taxa de BDI do orçamento base, vigentes à época da licitação, ressaltando ainda que deve ser mantido, nos aditamentos, “o mesmo percentual de desconto entre o valor global do contrato original e o obtido a partir dos custos unitários e BDI do Sistema SICRO à época da licitação”. Considerando o sobrepreço apurado, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, determinou, dentre outras medidas, a instauração de Tomada de Contas Especial para a citação dos responsáveis. Acórdão 467/2015-Plenário, TC 012.291/2013-7, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 11.3.2015.

É admitida a utilização de certificação ISO 9001 como critério de pontuação de proposta, desde que vinculado tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços prestados, sendo vedada a pontuação de atividades específicas.

Ainda na Representação sobre a concorrência tipo técnica e preço promovida pelo Sebrae, para a contratação de empresa especializada no desenvolvimento de conteúdo educacional na modalidade a distância, a representante apontara a exigência de certificação ISO 9001 com atribuição de pontos a expressões e redações específicas no escopo do certificado. Em suas justificativas, o Sebrae alegou que decidira pontuar processos específicos da certificação, considerando “o objeto a ser contratado e os itens que envolvem os serviços de ensino a distância, uma vez que processos genéricos de educação ou de educação presencial não comprovariam a excelência em processos específicos de educação a distância”. Ao analisar a questão, o relator registrou que o TCU “tem aceitado a exigência desse tipo de certificado como critério de pontuação desde que vinculado tão somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si, de forma global pelos serviços de informática prestados, vedada a pontuação de atividades específicas”. Nessa linha, citou, dentre outros precedentes, o Acórdão 1094/2004-Plenário, de sua relatoria. O Plenário do Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames abstenha-se de estabelecer pontuação de atividades específicas quando exigir certificações ISO 9001 para fins de classificação técnica das propostas”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.

Em Representação sobre concorrência tipo técnica e preço, promovida pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), destinada à contratação de empresa especializada para desenvolver, sob demanda, conteúdo educacional na modalidade a distância via internet, a unidade técnica apontara a exigência indevida de certificações ISO 9001 e SCORM como critério de habilitação, em desacordo com a jurisprudência do TCU. Em sua análise, a unidade instrutiva constatara que a pontuação da proposta técnica corresponde a 60% da pontuação final, sendo no máximo 15 pontos para a certificação ISO 9001 e 10 pontos para a certificação SCORM. “Considerando a pontuação quanto à experiência da empresa e de sua capacidade, de no máximo 35 pontos, e que o edital estipula que somente serão classificadas as propostas que atingirem, no mínimo, 36 pontos, a não apresentação concomitante das certificações referidas eliminaria a licitante da disputa”. Nesse sentido, concluira a unidade técnica que, no caso, a despeito de a apresentação dos certificados estar prevista nos critérios de pontuação da proposta técnica, a exigência constitui, em essência, “requisito para a participação no certame, uma vez que exclui a possibilidade de que licitantes que não possuam ambos os certificados classifiquem-se para a disputa”. O relator, alinhado à análise da unidade instrutiva, ressaltou que a jurisprudência do TCU “é firme no sentido de proibir a exigência de certificações na fase de habilitação das licitações”, e visa “impedir o afastamento de concorrentes em razão da ausência de certificação, a qual somente poderia ser exigida para fins de pontuação técnica”. Sobre o caso em exame, observou o relator que, “muito embora se trate da fase de julgamento das propostas e o Sebrae tenha procurado justificar a necessidade dos certificados, a distribuição dos pontos constantes da licitação e a previsão de desclassificação de propostas, nos limites em que estipulado, indica tratar-se de um requisito de habilitação técnica transverso, o que representa indevida restrição à competividade no certame”. Destacou ainda que “a despeito de a contratação envolver serviços da ordem de aproximadamente R$ 15 milhões, apenas duas empresas participaram do certame". Comprovado o prejuízo à competitividade, o Tribunal fixou prazo para a anulação da concorrência e determinou ao Sebrae, no ponto, que “em futuros certames, abstenha-se de exigir a apresentação de certificações, do tipo ISO e SCORM, como critérios que ensejem a desclassificação de propostas, ainda que constem como itens de pontuação técnica”. Acórdão 539/2015-Plenário, TC 021.768/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.3.2015.