Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.
terça-feira, 11 de outubro de 2011
Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório
Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC-015.752/2011-9, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 31.08.2011.
segunda-feira, 10 de outubro de 2011
Contratação de bens e serviços de informática: 3 – Em licitação do tipo técnica e preço, é admissível a exigência de nota mínima para valorização da proposta, no que se refere aos quesitos de avaliação da proposta técnica
Também nas representações que foram apresentadas ao Tribunal, em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), uma das representantes contestou os quesitos de avaliação da proposta técnica, asseverando que eles assumiriam feição de itens eliminatórios na medida em que as empresas teriam de obter, no mínimo, 50% da nota máxima de cada um deles para não serem sumariamente desclassificadas. Ao examinar a situação, a unidade técnica consignou que, de fato, o subitem 18.4 do edital do certame disporia que seriam desclassificadas as propostas técnicas que não obtivessem o mínimo de 50% da nota total máxima para cada um dos quesitos julgados. Contudo, afirmou não vislumbrar irregularidade na fixação de uma pontuação mínima para as propostas técnicas, visto que o art. 46, § 1º, inciso II, da Lei nº. 8.666, de 1993, admitiria essa hipótese ao estabelecer que “proceder-se-á à abertura das propostas de preços dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório”. Assim, no ponto, a representação careceria de fundamento, para a unidade técnica, com o que concordaram o relator e o Plenário. Todavia, em razão de outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspender e corrigir as impropriedades do certame, bem ainda pela expedição de alerta à instituição, quanto a outros fatos aferidos no processo. Precedente citado: Acórdão 2471/2008, do Plenário. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.
sábado, 8 de outubro de 2011
Contratação de bens e serviços de informática: 2 – Em licitação do tipo técnica e preço, a atribuição de pontuação ao critério tempo de atuação da licitante só é aceitável se feita em limites razoáveis, bem como se for conjugada com outros critérios que avaliem a experiência e a capacidade da licitante
Ainda com relação às representações que foram apresentadas ao Tribunal em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), diversas representantes apontaram que o critério Tempo de Atuação da Licitante - (TAL), um dos itens utilizados para a avaliação da capacidade técnica das empresas, seria ilegal, na forma definida pelo edital, por priorizar a condição particular das empresas proponentes, em detrimento da qualidade técnica do produto. Ao analisar a situação, a unidade responsável pelo feito apontou que, a partir da redação do inciso I do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993, extrai-se que os critérios de avaliação de uma proposta técnica deveriam contemplar três aspectos: a) a capacidade e a experiência do proponente; b) a qualidade técnica da proposta; e c) a qualificação das equipes técnicas. No caso do edital da concorrência nº 471/2009, os critérios lá definidos evitariam a subjetividade. Seriam eles, então, parcialmente adequados, mas não suficientes. Primeiro, porque não existiria, no certame, um quesito para aferir a qualidade técnica da proposta, compreendendo a metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos. Depois, porque os quesitos também não abrangeriam as parcelas de maior relevância do orçamento (52,8% - Disponibilização de equipamentos/sistemas; 23,0% - manutenção de equipamentos/sistema; e 8,7% - processamento). E o peso dado na análise da proposta técnica à, por exemplo, disponibilização dos equipamentos (apenas 10% do total de pontos atribuídos para a nota técnica) seria desproporcional à parcela que os equipamentos representariam na composição do orçamento. Dessa forma, apenas com base em tais distribuições, seria possível concluir que os quesitos “capacidade técnica da licitante e capacidade da equipe técnica não são suficientes para atender plenamente ao disposto no art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993, porquanto avaliam preponderantemente a experiência da licitante e do seu corpo técnico, com pouca ênfase sobre os equipamentos”. Destacou a unidade técnica, ainda, que “especificamente nas licitações do DNIT, em duas oportunidades (Acórdãos nº 2.632/2007 e 1.993/2008, ambos do Plenário), concluiu-se que, nos casos examinados, o critério de pontuação técnica, denominado ‘tempo de atuação do proponente’ não causava prejuízos à competição, visto que estipulava limites razoáveis para pontuação”. Só que tais licitações, destacou ainda a unidade instrutiva, destinavam-se à contratação de serviços técnicos de consultoria e de serviços de elaboração de projetos, e o critério era pontuado com, no máximo, 10 (dez) pontos. No caso concreto, entretanto, tratava-se de objeto que empregava equipamentos de informática com participação relevante no orçamento da contratação. Citando precedente da jurisprudência do Tribunal (Acórdão 481/2004), no qual se tratou exatamente de licitação para serviços técnicos de informática, destacou a unidade técnica ter o Tribunal entendido que o tempo de atuação da licitante não avaliava o seu desempenho, pois, conforme o relator do feito, “na área de informática, a obsolescência de produtos e serviços ocorre muito rapidamente, fazendo com que o domínio sobre a tecnologia e, consequentemente, o desempenho independam do tempo de existência da empresa. Ademais, não vejo como se atribuir menor valor ao desempenho daquela empresa que, embora tenha executado o serviço em menor número de oportunidades, tenha feito a tarefa de forma plenamente satisfatória. Portanto, o critério afronta o princípio da isonomia, pois privilegia aspectos individuais das empresas concorrentes que não são determinantes da sua capacidade técnica em executar o objeto”. Naquela oportunidade, na conclusão pela razoabilidade de se utilizar o tempo de atuação da licitante como um dos critérios de avaliação da capacidade técnica, levou-se em consideração que, no caso examinado, o critério não era responsável exclusivo pela pontuação da capacidade da proponente, bem como representava apenas 10% do total de pontos atribuíveis ao julgamento da proposta técnica. No presente caso, apesar de o objeto envolver o emprego de equipamentos de informática, seria pertinente, ainda conforme a unidade instrutiva, a aplicação do entendimento externado no Acórdão nº 481/2004-Plenário, dado que o critério TAL na Concorrência Pública nº 471/2009 fora pontuado com 20 (vinte) pontos e representara 50% do total da pontuação atribuída à capacidade técnica da licitante. Ao concordar com os exames procedidos pela unidade técnica, por essa e por outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspendesse o certame e corrigisse suas irregularidades, sendo que, no atinente à pontuação excessiva atribuída ao tempo de atuação da licitante (TAL), que lhe fosse dado peso proporcional, uma vez ter este representado 50% (cinquenta por cento) da nota atribuída ao quesito capacidade técnica da licitante, contrariando entendimento desta Corte, segundo o qual esse critério só é aceitável se for pontuado em limites razoáveis, bem como se for conjugado com outros critérios que avaliem a experiência e a capacidade da licitante. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.
sexta-feira, 7 de outubro de 2011
Contratação de bens e serviços de informática: 1 – De modo geral, a licitação para que sejam contratados bens e serviços de informática deve ocorrer por pregão
Representações foram apresentadas ao Tribunal, em face de possíveis irregularidades no Edital da Concorrência Pública nº 471/2009-00, do tipo técnica e preço, conduzida pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - (DNIT), para contratação de empresa para executar serviços necessários ao controle viário nas rodovias federais, mediante a disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos, com coleta, armazenamento e processamento de dados estatísticos e dados e imagens de infrações, divididos em doze lotes. Dentre tais irregularidades, identificou-se que o objeto, tal como definido no edital do certame, não se enquadraria na condição de prestação de serviço de grande vulto, dependente de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 3º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 1993, nem nas hipóteses referidas no caput do mesmo artigo e no § 4º do art. 45 da referida Lei, para que restasse justificado o uso do tipo técnica e preço. Nesse quadro, a unidade técnica destacou que o orçamento da Concorrência 471/2009, pela composição apresentada (52,8% - disponibilização de equipamentos/sistemas; 23,0% - manutenção de equipamentos/sistemas; 8,7% - processamento; 5,0% - infraestrutura; 4,6% - coordenação; 4,2% - seguro de equipamentos; 1,3% - atualização tecnológica; 0,5% - estudo técnico), denotaria não haver predominância de serviços de natureza intelectual, a indicar a adequação do tipo de licitação utilizado. Destacou, ainda, que tal ponto de vista estaria em linha com o do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual entenderia que bens e serviços de informática comuns são aqueles que envolvem a presença de duas características fundamentais: “a disponibilidade e a padronização, isto é, aqueles que podem ser fornecidos a qualquer tempo, em face da existência de uma atividade empresarial estável, e suas qualidades e atributos são precedentemente definidos e de modo uniforme”. Para o relator inexistiria discricionariedade para o uso do pregão por parte do gestor público, que seria a modalidade, a princípio, a ser utilizada no caso concreto, “uma vez que a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica”, conforme precedentes jurisprudenciais do Tribunal. Por essa e por outras irregularidades, o relator, ao concluir pela procedência parcial da representação, votou por que fosse fixado o prazo de quinze dias para o DNIT suspender e corrigir as impropriedades do certame, bem ainda pela expedição de alerta à instituição, quanto a outros fatos aferidos no processo. Precedente citado: Acórdão 2471/2008, do Plenário. Acórdão n.º 2353/2011-Plenário, TC-022.758/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.08.2011.
quinta-feira, 6 de outubro de 2011
A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame
Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011.
quarta-feira, 5 de outubro de 2011
Supressões contratuais anteriores devem ser levadas em consideração para o fim de se determinar a base para acréscimos percentuais posteriores
A partir de auditoria realizada nas obras do Canal do Sertão Alagoano, executadas por conta do Contrato nº 03/1992, celebrado pela Secretaria de Infra-Estrutura do Governo do Estado de Alagoas, o Tribunal apreciou razões de justificativas apresentadas por responsáveis acerca de alterações contratuais acima dos limites permitidos pelo ordenamento jurídico. Ao refutar os argumentos apresentados com relação a tais alterações contratuais, a unidade técnica entendeu que estas teriam desnaturado, por completo, a avença original. Isso se deveu, ainda conforme a unidade instrutiva, por conta de a instituição contratante não ter considerado as supressões advindas ao contrato, após a firmatura deste, o que determinaria uma nova base para o fim de cálculo dos acréscimos percentuais admitidos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, conforme entendimento mantido pelo Tribunal na Decisão nº 1575/2002-Plenário. Consoante a unidade técnica, “em tese, não há limites para a redução contratual consensual, mas, a partir do momento da redução da avença, por força de supressões de serviços licitados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico um novo contrato (aditivado por supressão), que será a nova base para fins de incidência do percentual máximo de 25%. Por esta metodologia, introduzida pela Decisão nº 1575/2002-Plenário, com a retirada do item de orçamento ‘Ponte-Canal’ do orçamento licitado e contratado, no valor de R$ 25.690.573,68 a preços de agosto/2002, por meio do 2º Termo Aditivo, o valor total do contrato passou de R$ 41.778.628,39 a preços de agosto/2002 para R$ 16.088.054,71 na mesma data de referência (diferença entre o total do contrato e o que foi suprimido). Portanto, esta seria a nova base de incidência (R$ 16.088.054,71) do limite legal máximo de 25%”. Diante disso, concluiu a unidade responsável pelo feito que “só poderia ser acrescido, em termos de serviços, o valor de R$ 4.022.013,68 (25% de R$ 16.088.054,71), os quais, acrescidos ao valor do contrato com a supressão (R$ 16.088.054,71), chegaríamos ao montante de R$ 20.110.068,39. Passando este a ser o valor máximo permitido pela Lei nº 8.666/93”. Todavia, como o contrato, após aditivos, alcançou o valor de R$ 50.172.205,03, mediante acréscimos de novos serviços, totalizou-se, conforme o ponto de vista da unidade técnica, o percentual de 211,86% em relação à base de incidência (R$ 16.088.054,71), o que a levou a propor, por esta e por outra irregularidade, multa aos responsáveis envolvidos, no que contou com a anuência do relator e do Plenário. Acórdão n.º 2331/2011-Plenário, TC-014.771/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.08.2011.
terça-feira, 4 de outubro de 2011
A concessão de tempo reduzido nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços ainda sejam significativas, prejudicam a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública
Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 28/2010, realizado pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte - (Spoa/ME), cujo objeto consistiu na contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção corretiva, adaptativa e evolutiva de sistemas de informação, sítios e portais web. Dentre tais irregularidades, constou a alocação, pelo pregoeiro, de um tempo inferior a cinco minutos para a fase de lances, o que teria reduzido a possibilidade da obtenção de lances menores para a contratação. Ao examinar o assunto, o relator destacou que o exíguo tempo de competição entre os licitantes pode eventualmente ter impedido que as propostas apresentadas chegassem a um ponto mais atrativo. Para ele, “indício bastante claro da exiguidade do tempo conferido para a fase de competição é o fato de se ter observado uma redução de cerca de R$ 150.000,00 no valor dos lances apenas nos últimos 30 segundos dessa fase”. Tal ocorrência, somada a outras, teriam apontado, ainda para o relator, de forma bastante convincente para a possível ocorrência de sobrepreço no objeto adjudicado à empresa vencedora do certame, razão pela qual votou por que se determinasse à Spoa/ME a adoção de medidas com vistas à anulação do Pregão Eletrônico 28/2010, sem prejuízo de alertá-la que a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços ainda sejam significativas, a exemplo do ocorrido no Pregão 28/2010, prejudicam a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1188/2011-Plenário, TC-031.590/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 11.05.2011.
segunda-feira, 3 de outubro de 2011
Pregão para contratação de serviços de transporte: 2 – A aferição da compatibilidade dos serviços a serem contratados pela Administração Pública com base unicamente nos dados da empresa licitante que constam no cadastro de atividades da Receita Federal não encontra previsão legal
Ainda na representação que trouxe ao conhecimento do Tribunal possíveis irregularidades ocorridas no Pregão nº 05/2008, promovido pela Superintendência da Zona Franca de Manaus – (Suframa), a unidade técnica reputou como indevido o impedimento de participação da licitante no certame, mesmo com esta trazendo em seu contrato social objetivo compatível com o objeto desejado (transporte urbano de passageiros e transporte urbano de cargas). Para a unidade instrutiva, o cerne da questão estaria na necessidade de a empresa comprovar previamente sua especialização no ramo de atividade que estava sendo licitado, a fim de poder apresentar lances no pregão. Ao examinar a questão, a unidade técnica compreendeu que a representante fora impedida de participar apenas porque seu cadastro na Receita Federal do Brasil apontava atividade não exatamente igual à atividade licitada, embora houvesse grande proximidade entre ambas, sendo certo, para a unidade instrutiva, tratar-se de transportes de pessoas e cargas. Para ela, “o cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa, ainda mais que tal cadastro não era totalmente discrepante do objeto do certame (...). É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro”. Para o relator, “em princípio, até parecia razoável a exigência fixada no edital, no sentido de que somente poderiam participar do pregão empresas legalmente estabelecidas e especializadas no respectivo ramo”. Todavia, não haveria, na espécie, qualquer indicação no edital de que o cadastro de atividades junto à Receita Federal seria utilizado como o meio de identificação do ramo de atuação dos licitantes, o que significou, conforme o relator, “ampliação não prevista do poder do pregoeiro de decidir quem participaria do certame”. Nesse quadro, ainda para o relator, “não havia razão jurídica ou administrativa para conferir-se arbitrariamente tamanha proeminência à formalidade da anotação cadastral”. Além disso, existiriam outros fatores que indicavam a aptidão da licitante em participar da licitação e em oferecer propostas que aumentariam a competitividade do certame, tal como um contrato firmado anteriormente com a própria Suframa, na qual a representante já houvera provido a instituição com serviços de transporte. Em consequência, votou o relator pela procedência da representação, bem como pelo encaminhamento de determinação à Suframa para que se abstivesse de prorrogar o contrato decorrente do Pregão nº 05/2008, e, caso houvesse por parte da instituição em contratar os mesmos serviços, realizasse nova licitação, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1203/2011-Plenário, TC-010.459/2008-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 11.05.2011.
sexta-feira, 30 de setembro de 2011
Pregão para contratação de serviços de transporte: 1 – A inabilitação de licitante antes da abertura das propostas é indevida
Representação de licitante trouxe ao conhecimento do Tribunal possíveis irregularidades ocorridas no Pregão nº 05/2008, promovido pela Superintendência da Zona Franca de Manaus – (Suframa), para a contratação de empresa especializada na prestação dos serviços de transporte de pessoas, documentos, cargas leves, cargas médias e cargas pesadas em veículos com características pré-determinadas. Dentre tais irregularidades, constou a inabilitação da representante, antes da abertura dos envelopes de proposta de preços, o que, para ela, estaria em desconformidade com o art. 4° da Lei n° 10.520/2002, pois tal procedimento teria ocasionado inversão indevida das fases do certame, uma vez que, no pregão, a habilitação ocorreria somente após a etapa competitiva e realizadas as ofertas. Para o relator, assistiria razão à representante quanto a esse aspecto. Segundo ele, as justificativas apresentadas pela Suframa, atinentes a problemas acontecidos na execução de contratos celebrados anteriormente com empresas sem a especialização requerida e a necessidade da contratação de fornecedor capaz de cumprir o futuro contrato, não prosperariam, já que, de acordo com a Lei nº 10.520/2002, “a precaução contra esse tipo de ocorrência pode e deve ser tomada na fase de habilitação técnica do pregão, quando cabe exigir a comprovação da qualificação e capacidade técnica do concorrente”. Por outro lado, a menos que houvesse evidências de que licitantes de outros ramos atuariam na competição apenas para complicar a sessão, circunstância de qual não se teve notícia nos autos, não se vislumbraria, para o relator, qual vantagem administrativa resultaria da aplicação da exigência em questão antes da abertura das propostas. Concretamente, a medida indevida de alteração do sequenciamento do pregão teria trazido como consequência relevante o impedimento descabido da participação da representante no certame. Em consequência, votou o relator pela procedência da representação, bem como pelo encaminhamento de determinação à Suframa para que se abstivesse de prorrogar o contrato decorrente do Pregão nº 05/2008, e, caso houvesse interesse por parte da instituição em contratar os mesmos serviços, realizasse nova licitação, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 1203/2011-Plenário, TC-010.459/2008-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 11.05.2011.
quinta-feira, 29 de setembro de 2011
Fornecimento de vale-refeição: a exigência de comprovação de rede credenciada próxima ao ente público demandante deve ser feita somente no momento da contratação
Em razão de alegada obscuridade, embargos de declaração foram opostos pelo Serviço Social do Comércio - (Sesc) contra o Acórdão 528/2011, do Plenário, o qual negou provimento a pedido de reexame interposto anteriormente, mantendo-se, naquele momento, o Acórdão 2.581/2010 – TCU – Plenário (ver informativo número 36), o qual, por sua vez, determinava ao Sesc, em seu item 9.3, que, em contratações de serviço de fornecimento de vales refeição para suas unidades, fizesse constar exigência de comprovação de rede credenciada próxima às unidades apenas na fase de contratação, com estabelecimento de prazo para que a vencedora do certame credenciasse os estabelecimentos comerciais em referência. Nesta etapa processual, o embargante alegou que o Tribunal não esclarecera, adequadamente, o que seria “fase de contratação”. Todavia, o relator entendeu não existir obscuridade na decisão anterior. Segundo ele, a partir da leitura do item 9.3 do acórdão embargado, bem como do voto e do relatório que o fundamentaram, não restaria dúvida de que o Tribunal considera irregular a exigência, para o fim de habilitação, de apresentação de declaração de estabelecimentos credenciados, pois tal exigência obrigaria os licitantes a custos adicionais, sem a certeza de que seriam vencedores do certame, bem como poderia inviabilizar a participação de empresas potencialmente capazes de prestar o serviço. Nesse quadro, enfatizou o relator que, conforme já decidido pelo TCU anteriormente, “o Tribunal admite que seja dado prazo para que a vencedora do certame, antes da adjudicação e da assinatura do contrato, atenda a outros requisitos do edital essenciais para o cumprimento dos objetivos pretendidos”. Assim, ainda para o relator, no caso das próximas contratações de serviço de fornecimento de vales refeição para suas unidades, o Sesc não poderá exigir a comprovação de rede credenciada na fase de habilitação, “mas sim após a finalização do certame, antes da adjudicação do objeto da licitação à vencedora e da assinatura do contrato, com estabelecimento de prazo para que a vencedora credencie os estabelecimentos comerciais localizados nas imediações das unidades a serem atendidas”. Por conseguinte, por concluir não haver obscuridade a ser sanada, votou pela rejeição dos embargos oferecidos, sendo acompanhado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 6.198/2009, 1ª Câmara. Acórdão n.º 1194/2011-Plenário, TC-016.159/2010-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 11.05.2011.
quarta-feira, 28 de setembro de 2011
Contratos de publicidade: com o advento da Lei 12.232, de 2010, é possível a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, desde que haja justificativa no processo de licitação
Pedido de reexame foi interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – (ECT), contra disposições do Acórdão nº 222/2006, do Plenário, dentre elas, a constante do item 9.2.1.6, o qual determinou à ECT que, em contratos de publicidade, promovesse a contratação de mais de uma agência de propaganda exclusivamente se houvesse a segregação das diferentes contas publicitárias, com diferentes linhas de atuação. Na presente etapa processual, após analisar os argumentos apresentados pela empresa pública, o relator entendeu que a determinação anterior deveria ser excluída do Acórdão originária, uma vez que, com o advento do § 3º do art. 2º da Lei nº 12.232, de 2010, “a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, passou a ser permitida, desde que haja justificativa no processo de licitação”. Por conseguinte, ao considerar justificada pela ECT a disponibilidade de mais de uma agência para cuidar de suas ações de publicidade, o relator votou, no ponto, pelo provimento do pedido de reexame interposto, para excluir da redação do Acórdão nº 222/2006 a determinação constante do item 9.2.1.6, no que contou com a acolhida do Plenário. Precedente citado: Acórdão 3233/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1189/2011-Plenário, TC-002.880/2007-1, rel. Min. Valmir Campelo, 11.05.2011.
terça-feira, 27 de setembro de 2011
Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: argumentos como a limitação de espaço para estocagem de alimentos ou o prazo de validade dos produtos perecíveis não impedem que seja utilizada a correta modalidade de licitação, desde que seja realizada a elaboração de cronograma de fornecimento, o qual deve integrar o instrumento convocatório do certame
Denúncia noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades na gestão de recursos federais despendidos pelo Município de Maués/AM à conta de diversos Programas, dentre eles, o Nacional de Merenda Escolar – (PNAE). Após o exame dos fatos, a unidade técnica concluiu que haveria irregularidade nas aquisições de merenda escolar nos anos de 2009 e 2010, consistente na realização de licitações sob as modalidades convite e tomada de preços, quando deveria ter realizado concorrência, em razão dos valores totais envolvidos. Teria, ocorrido, portanto, fracionamento indevido de despesa, na opinião da unidade técnica, que chegou a essa conclusão após examinar argumentos do responsável no sentido de que a realização de diversas licitações deveu-se, além de outros motivos, “à dificuldade de estocagem dos alimentos adquiridos, bem assim à necessidade de observância do prazo de validade dos produtos perecíveis, que, se comprados em uma única licitação, certamente resultariam em perdas no decurso do ano letivo”. O relator, ao concordar com os exames da unidade técnica, destacou, em sua proposta, “a soma dos valores das aquisições de merenda escolar realizadas pelo Município de Maués/AM indica a adoção da concorrência como modalidade licitatória, e não de convite ou tomada de preços, conforme aconteceu”. Ainda consoante o relator, “a limitação de espaço para estocagem de alimentos e a necessidade de observância dos prazos de validade poderiam ser facilmente contornadas mediante a elaboração de um cronograma de fornecimento, o qual deveria integrar o instrumento convocatório da licitação”. Por conseguinte, considerou que a utilização de modalidade licitatória distinta de concorrência prejudicara a obtenção de proposta mais vantajosa à administração municipal, tendo em conta que a compra fracionada dos alimentos afastara a possibilidade de ganhos provenientes de economia de escala. Propôs o relator, então, a rejeição das justificativas do responsável, sem prejuízo de encaminhar sugestão de que lhe fosse aplicado multa, tendo em face a irregularidade ocorrida, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 2109/2011, TC-011.886/2010-2, rel. Min.-Subst. André Luís de Carvalho, 10.08.2011.
segunda-feira, 26 de setembro de 2011
Para fins de configuração de ilicitude, basta a utilização indevida do benefício de desempate previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006, destinado à empresa de pequeno porte ou microempresa, não sendo necessária a efetiva contratação para que seja declarada a inidoneidade da empresa
Por meio de processo de representação, o TCU identificou no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e no Portal de Compras do Governo Federal – (Comprasnet) que diversas empresas de pequeno porte – (EPP) e microempresas – (ME) teriam se utilizado indevidamente do benefício do critério preferencial de desempate em licitações públicas, fixado pelo art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, dado que apresentavam receita bruta anual superior ao permitido em lei para o enquadramento em tal categoria. Ao averiguar os fatos, a unidade técnica responsável pelo feito apontou que uma dessas empresas apresentou faturamento superior ao máximo permitido em lei para enquadramento como ME ou EPP por três anos seguidos, utilizando-se do benefício da preferência de desempate em 85 oportunidades. Em sua oitiva, a empresa beneficiada alegou, dentre outros argumentos, que não fora demonstrado, nos autos, a utilização efetiva do benefício do lance de desempate, “uma vez que não constam informações de contratações entabuladas pela empresa”. Consoante o relator, todavia, “a sociedade empresária lançou mão do privilégio de desempate em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, tendo sido identificados 4 (quatro) certames em que a empresa utilizou-se do lance de desempate para vencer o torneio licitatório, o que indica fraude à licitação, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993”. Além disso, ainda para o relator, “a concretização de avenças ulteriores decorrentes das disputas é irrelevante, pois basta verificar a ocorrência de utilização indevida do benefício preferencial do empate, haja vista que a empresa usou a benesse legal para sagrar-se vencedora de certames públicos, para fins de configuração da ilicitude em exame”. Por conseguinte, propôs, e o Tribunal acolheu, que a empresa que utilizou indevidamente o benefício do desempate fosse declarada inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de um ano, ante a conduta fraudulenta percebida. Acórdão n.º 2101/2011, TC-019.543/2010-7, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 10.08.2011.
domingo, 25 de setembro de 2011
As contratações da Administração Pública mediante adesão aos registros de preços realizados por órgãos ou entidades diversos do contratante
http://jus.com.br/revista/texto/20017
Publicado em 09/2011
Resumo: O presente artigo analisa a possibilidade jurídica da celebração de contratos administrativos através do procedimento de adesão às atas de registros de preços, que passou a ser conhecido pela denominação de "carona".
Sumário: I – Introdução.II- Classificação dos usuários das atas de registros de preços. III- Controvérsia doutrinária acerca da juricidicidade da "carona" nas atas de registro de preços. IV – A posição do Tribunal de Contas da União. V- Conclusão. VI- Referências.
I.Introdução
O objeto do estudo do presente artigo consiste na análise da juridicidade da celebração de contratos administrativos através do procedimento de adesão às atas de registros de preços.
Um sistema de registro de preços decorre de licitação promovida por um ou mais órgãos administrativos determinados. A licitação é sempre disciplinada por um edital que fixa os quantitativos máximos que serão adquiridos, considerando as projeções das necessidades dos órgãos que integram aquele específico sistema de registro de preços. Diferentemente da licitação convencional, no sistema de registro de preços não se assume o compromisso de efetivar a contratação, nem mesmo se define quais são os quantitativos mínimos. Outrossim, a efetivação da contratação apenas ocorre se houver necessidade, a exclusivo critério da Administração. Destarte, o licitante se compromete a manter, durante o prazo definido no edital, a disponibilidade do produto nos quantitativos máximos pretendidos.
O Decreto nº. 3.931, de 19 de setembro de 2001, alterou a regulamentação do Sistema de Registro de Preços, e, em seu artigo 8º, instituiu a possibilidade da proposta mais vantajosa numa licitação ser aproveitada por outros órgãos e entidades. Esse procedimento passou a ser conhecido pela denominação de "carona", palavraque denota que se pretende aproveitar o veículo utilizado por outrem em benefício próprio, sem custos. Trago à colação o mencionado preceito legal, in verbis:
II- Classificação dos usuários das atas de registros de preços
De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes², pode-se classificar os usuários das atas de registro de preços em dois grupos:
– órgãos participantes: são aqueles que, no momento da convocação do órgão gerenciador, comparecem e participam da implantação do SRP, informando os objetos pretendidos, qualidade e quantidade. Sua atuação é prevista no art. 1º, inc. IV, do Decreto nº 3.931/01; e– órgãos não participantes (caronas): são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requererem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da Ata de Registro de Preços.
Ainda segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a distinção entre órgãos participantes e meramente usuários não é só relativa ao tempo do ingresso no Sistema de Registro de Preços do órgão gerenciador. Os órgãos participantes têm as seguintes vantagens:
- têm suas expectativas de consumo previstas no ato convocatório;
- têm dos fornecedores o compromisso do fornecimento;
- têm direito de requisitar, automaticamente, todos os objetos previstos no SRP.
Já o atendimento dos pedidos dos órgãos meramente usuários(caronas) fica na dependência de:
- prévia consulta e anuência do órgão gerenciador(par. 1º do art. 8º do Dec. 3.931/2001);
- indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor ou prestador de serviço(par. 1º do art. 8º do Dec. 3.931/2001);
- aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, condicionada esta à não gerar prejuízo aos compromissos assumidos na Ata de Registro de Preços(par. 2º do art. 8º do Dec. 3.931/2001).
Ressalte-se, em conformidade com o par. 3º do art. 8º do Dec. 3.931/2001, acima colacionado, os órgãos não participantes (caronas) da ata de registro de preços apenas poderão contratar até o limite de 100% das quantidades registradas.
III- Controvérsia doutrinária acerca da juricidicidade da "carona" nas atas de registro de preços
A doutrina se controverte acerca do instituto ora analisado, Marçal Justen Filho³ sustenta que a utilização da ata de registro de preços por órgãos não participantes (caronas) é ofensiva aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, republicano e da isonomia e à disciplina da habilitação. Assevera também o citado jurista que tal utilização infringe a essência da sistemática constitucional e legislativa sobre licitações e contratações administrativas. Passa-se a citar o renomado autor, in verbis:
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes(artigo "Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle") sustenta a juridicidade da utilização da ata de registro de preços por órgãos não participantes (caronas), aduzindo que:
.Destarte, evidencia-se que o tema em análise não é pacífico entre os estudiosos do Direito Administrativo brasileiro, em especial das licitações e contratos administrativos.
IV – A posição do Tribunal de Contas da União.
O plenário do egrégio Tribunal de Contas da União enfrentou o tema da utilização da ata de registro de preços por órgãos não participantes (caronas) no acórdão nº 1.487/2007, da Relatoria do eminente Ministro Valmir Campelo, ao apreciar representação da 4ª Secex, acerca de possíveis irregularidades na ata de registro de preços do Pregão nº 16/2005, da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde. Segundo a Secretaria de Controle Externo, a irregularidade consistiria no fato de vários órgãos terem aderido à ata, apesar de o Tribunal ter determinado à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde que evitasse realizar licitações tais como a que resultou na ata então questionada, vez que poderiam advir prejuízos aos cofres públicos ante a possibilidade da prática de "jogo de planilha". Isso porque foram constatadas distorções nos preços unitários praticados na proposta vencedora do Pregão nº 16/2005. Considerando que a súmula 222 do e. TCU dispõe que "as Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", passo a citar o v. Acórdão nº 1.487/2007, in verbis:
Diante da decisão acima transcrita, constata-se que o egrégio Tribunal de Contas da União não vedou peremptoriamente a utilização da ata de registro de preços por órgãos não participantes (caronas). Todavia, deflui-se do venerando acórdão nº 1.487/2007 que tal sistemática pode vulnerar princípios fundamentais que norteiam as contratações pela Administração Pública, quais sejam, os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, desvirtuando as finalidades buscadas pelo sistema adesão às atas de registros de preços, como ocorreu no caso analisado pelo e. TCU, em que a empresa vencedora do Pregão 16/2005 do Ministério da Saúde sagrou-se vencedora de uma licitação para a prestação de serviços no valor de R$ 32 milhões e firmou contratos com 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais.
De acordo com Marçal Justen Filho(artigo "TCU restringe a utilização de "carona" no sistema de registro de preços"), o acórdão nº 1487/2007 demonstra que a contratação adicional, não prevista originalmente, é potencialmente danosa aos cofres públicos. Ademais, a sua adoção envolve a assunção do administrador público do risco de produzir uma contratação equivocada. Aduz também o mencionado jurista que a comprovação de que a prática da "carona" produziu enriquecimento injusto e indevido para o fornecedor privado deve conduzir à severa responsabilização dos agentes estatais que a adotaram.
Em decorrência da orientação do e. TCU através do v. Acórdão nº 1487/2007, os participantes do 3º Encontro Nacional de Pregoeiros, promovido pela editora Zênite, em Brasília/DF, no período de 27 a 29 de maio de 2008, concluíram que "é recomendável que não se realize a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades ("carona") até que haja uma definição final sobre o tema. Se realizada a adesão, é prudente, então, que seja limitada à quantidade total do objeto efetivamente licitado".
V- Conclusão
Pelo exposto, considerando que há discordâncias doutrinárias acerca do tema. e que o e. TCU não vedou a "carona" de forma peremptória, constata-se que a Administração Pública tem a possibilidade de optar pela utilização do instituto criado pelo artigo 8º do Decreto n° 3.931/2001.
VI - Referências
1.Brasil. Decreto n° 3.931/2001. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3931htm.htm
2.Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Artigo "Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle", disponível em: http://www.biblioteca.sebrae.com.br/bds/BDS.nsf/95A4B255758B1B8D832574C60073E8D2/$File/NT00038E62.pdf
3.Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 12ª edição, 2008.
Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
MELO, José Arteiro Vieira de. As contratações da Administração Pública mediante adesão aos registros de preços realizados por órgãos ou entidades diversos do contratante. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3001, 19 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20017>. Acesso em: 25 set. 2011.
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