É indevida a proibição de somatório de atestados, para efeito de comprovação de qualificação técnico-operacional, quando a aptidão da licitante puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado

Auditoria realizada nas obras de construção do sistema de esgotamento sanitário do município de Parnamirim/RN, custeadas com recursos repassados pelo Ministério das Cidades, apontou indícios de irregularidades na Concorrência n. 001/2008, que resultou na assinatura do Contrato n. 85/2008-Semop/RN com a empresa declarada vencedora do certame, no valor de R$ 81.714.726,01. Entre os indícios de irregularidades apontados, destaquem-se as exigências contidas em edital que vedaram o somatório de atestados para fins de habilitação dos licitantes. Anotou a unidade técnica que o edital de licitação estabeleceu, para efeito de habilitação técnico-operacional, que a capacidade para execução de cada item da obra deveria ser demonstrada “em um único atestado, referente a uma ou mais obras isoladamente, não se aceitando valores resultantes de somatórios e, ainda, que todas as onze exigências, agrupadas nas letras a, b, c e d do item 7.5.1.2, fossem comprovadas em no máximo 03 (três) atestados”. Considerou insatisfatórias as razões de justificativos dos responsáveis, no sentido de que tal medida visava simplificar o cumprimento de exigências pelas licitantes e aumentar a participação de empresas. Ressaltou, a esse respeito, que “a possibilidade de apresentar um maior número de atestados permitiria que mais empresas alcançassem os quantitativos exigidos”. Ademais, “a jurisprudência deste Tribunal de Contas admite a soma dos quantitativos constantes de mais de um atestado”. O relator, por sua vez, anotou que as deliberações do Tribunal têm sido no sentido de que tal vedação é indevida, “nos casos, como o que ora se analisa, em que a aptidão técnica da empresa licitante possa ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado”. O Tribunal, então, quanto a esse aspecto, decidiu determinar ao Município de Parnamirim/RN que, em futuras licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, custeadas com recursos federais, abstenha-se de: “(...) 9.2.2. estipular a necessidade de que a prova da execução anterior de determinados serviços se faça num único atestado, o que potencializa a restrição à competitividade, a não ser que a vedação ao somatório esteja devida e amplamente fundamentada nos autos do procedimento licitatório, em consonância com o disposto nos Acórdãos ns. 1636/2007, 2150/2008, 342/2012, todos do Plenário, dentre outros julgados deste Tribunal;”. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs 1.678/2006, 1.636/2007, 597/2008, 1.694/2007, 2.150/2008, 342/2012, todos do Plenário. Acórdão n.º 1865/2012-Plenário, TC-015.018/2010-5, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 18.7.2012.

Inovação Legislativa: Medida Provisória nº 575, de 7/8/2012

Medida Provisória nº 575, de 7/8/2012: Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

A Sub-rogação da execução de contrato, configurada pela substituição de consórcio por sociedade de propósito específico formada pelas duas empresas que o integravam e terceira empresa, quando o edital limitava a duas o número de integrantes do consórcio, configura burla à licitação

Ex-presidente e ex-diretor de engenharia da Desenvolvimento Rodoviário S.A. (Dersa) interpuseram pedidos de reexame contra o Acórdão nº 2.342/2011-Plenário, por meio do qual, o Tribunal os apenara com multas do art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00, em decorrência de irregularidades no contrato das obras do trecho sul do Rodoanel de São Paulo. Tais sanções foram impostas em razão de haverem eles permitido a sub-rogação da execução do Contrato nº 3.587/2006 (lote 5 do Rodoanel), inicialmente celebrado com o consórcio formado pelas empresas OAS e Mendes Júnior. Verificou-se que a contratada teve sua estrutura societária modificada para sociedade de propósito específico, tendo ainda sido incluída uma terceira cotista, a Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. O relator, ao apreciar as razões dos recorrentes, anotou que, “a citada modificação contratual, subscrita pelos ex-gestores apenados, implicou ofensa às regras da licitação – não havia previsão editalícia para a formação da SPE e o número de componentes dos consórcios participantes estava limitado a dois – e ao art. 20 da Lei nº 8.987/1995, que, ao prever a hipótese de o poder concedente determinar que o consórcio vencedor se constitua em empresa, estabelece que isso deva ocorrer ‘antes da celebração do contrato’...”. Acrescentou que tal vício merece ser considerado grave e configurou burla à licitação, pois permitiu a inclusão, na nova sociedade, de terceira sócia que não participara da licitação. Tal empresa, acrescentou, “foi trazida intempestivamente à relação contratual sem que fossem obedecidos os ritos e as exigências legais, por simples ato de alteração societária”. Ao endossar observação da unidade técnica, ressaltou que, “caso já houvesse no edital, desde o início, a permissão para a associação de três empresas, o panorama do certame seria substancialmente diverso, permitindo que empresas menores se unissem para participar da disputa”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer os recursos interpostos pelos responsáveis e, no mérito, negar provimento a eles. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.342/2011-Plenário. Acórdão n.º 1854/2012-Plenário, TC-011.818/2010-7, rel. Min. José Múcio Monteiro, 18.7.2012.

A comprovação de habilitação técnica para execução de dada obra pode ser efetuada por meio da apresentação de atestados que demonstrem a execução de objeto do mesmo gênero e complexidade superior ao que se pretende contratar, consoante autoriza o comando contido no §3º do art. 30 da Lei 8.666/93

Levantamento de Auditoria realizado na Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil - Novacap, apontou indícios de irregularidades na condução da Concorrência 046/2008–ASCAL/PRES Novacap/DF que teve por objeto a contratação das obras de construção de 1.290 unidades habitacionais na Vila Estrutural no Distrito Federal, os quais teriam restringido o caráter competitivo do certame (25 empresas retiraram e somente duas participaram da licitação). Além da falta de estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários, exigência de vínculo empregatício entre responsável técnico e a licitante, exigência, sem amparo legal, de certificação emitida pelo GDF, apurou-se restrição indevida relacionada a quesito de qualificação técnica da licitante. Essa última ocorrência ficou evidenciada nos esclarecimentos prestados pela Administração a licitante que buscava demonstrar sua aptidão para realizar o referido objeto, por meio da apresentação de atestados de construção de edifícios residenciais e comerciais. Em resposta, a Novacap informou que os atestados deveriam guardar compatibilidade com o objeto da licitação: “construção de habitações horizontais individuais populares”. O relator, ao endossar o pronunciamento da unidade técnica a respeito desse item do edital, ressaltou o disposto no art. 30, §3º, da Lei 8.666/93, segundo o qual “será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior”. Observou que, a despeito disso, “a Administração estabeleceu no edital requisito mais restritivo que tal comando legal.” E acrescentou: “Ainda que haja diferenças na administração e na coordenação da obra, em razão da dimensão dos canteiros de obras, não se justifica a exigência de tamanha especialização”. Concluiu, então, que “... uma empresa que tenha executado obras mais complexas poderia facilmente construir tais casas, que possuem procedimentos construtivos primários”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e levar em conta todos os vícios identificados nessa fiscalização, decidiu, entre outras providências, rejeitar razões de justificativas de alguns gestores da Secretaria de Obras do DF e da Novacap e apená-los com multas proporcionais à responsabilidade de cada um deles pelo cometimento das irregularidades apuradas. Acórdão n.º 1847/2012-Plenário, TC-010.137/2009-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 18.7.2012.

A imposição a entidade privada, por meio de cláusula contida em contrato de repasse, da necessidade de observância do regramento contido na Lei nº 8.666/1993 encontra amparo no ordenamento jurídico

Tomada de contas especial examinou indícios de irregularidades na execução do Contrato de Repasse 169.766-13/2004, firmado entre a Cooperativa de Habitação dos Agricultores Familiares (Cooperhaf) e o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), no valor de R$ 77.040,00, que tinha por objeto a realização de cursos de capacitação de agricultores familiares e a aquisição de material didático. Além de vícios na emissão de cheques nominais à própria Cooperhaf, desacompanhados de recibos de diárias e em valores superiores ao da soma dos respectivos recibos, montagem dos recibos, identificação de documentos de despesas em desacordo com o plano de trabalho, apurou-se falta de realização de procedimento licitatório para contratação dos respectivos serviços, em desacordo com os termos do referido contrato. O relator, além de concluir pela ocorrência de dano ao erário por de falta de comprovação da regularidade das despesas realizadas, efetuou a seguinte análise: “21. No tocante à não realização de licitação, os responsáveis alegaram que a Cooperhaf encontrava-se desobrigada de adotar o procedimento por ser entidade privada e inexistir legislação à época nesse sentido. 22. Veja-se, contudo, que era o próprio contrato de repasse que estabelecia esse dever, ao estatuir na cláusula terceira, item 3.2.g, que o contratado se obrigava a ‘observar o disposto na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações, e na IN STN 01/1997, para contratações de empresas para a execução do objeto’ ...”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) julgar irregulares as contas da Cooperativa de Habitação dos Agricultores Familiares e de seu ex-Presidente; II) condenar o ex-gestor e a entidade, solidariamente, ao pagamento dos valores repassados à Cooperativa; III) apenar o citado ex-dirigente e a entidade com multas no valor de R$ 25.000,00. Acórdão n.º 5034/2012-Segunda Câmara, TC-019.636/2011-3, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 17.7.2012.

Súmula nº 280

Súmula nº 280: É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

A desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados pelo TCU só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por subavaliação de custos de serviços e produtos


Auditoria realizada nas obras de implantação e ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário de São Luís/MA – Sistema Anil, identificou possíveis irregularidades na condução da Concorrência n. 005/2011 – CCL/CAEMA, que tem por objeto a primeira etapa do empreendimento. Tal licitação já foi homologada e o respectivo contrato, no valor de R$ 24.621.808,68, firmado com a empresa declarada vencedora. Quatro licitantes participaram do certame. Todas elas foram habilitadas. Na fase de julgamento das propostas, dois dos consórcios participantes tiveram suas propostas desclassificadas. A unidade técnica, entre outras ocorrências, apontou como indevida a desclassificação de proposta em razão de utilização de Bonificação de Despesas Indiretas – BDI em percentual excessivo. Ao endossar análise da unidade técnica, o relator anotou que: “a utilização de BDI em percentuais superiores àqueles eventualmente fixados em determinado Acórdão do TCU pode ser compensado por preços inferiores obtidos nos custos dos serviços”. Acrescentou que essa orientação norteara a decisão prolatada por meio do Acórdão n. 1.551/2008 – Plenário, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: “9. Não se admite a impugnação da taxa de BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados, resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado. (...)”. A despeito disso, tendo em vista que a proposta do consórcio desclassificado, caso atualizada para a mesma data de referência da proposta vencedora do certame, superaria em R$ 727.733,59 o valor do citado contrato e também que eventual anulação não atenderia ao interesse público, o relator forneceu proposta de determinação visando prevenir a reincidência de irregularidade dessa mesma natureza. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu determinar à Companhia de Saneamento do Maranhão que: “9.2.2. doravante, nas licitações que efetuar quando da utilização de verba pública federal: 9.2.2.1. somente desclassifique proposta de licitante que eventualmente tenha apresentado BDI em percentual superior àquele informado em Acórdão desta Corte, após a completa análise do preço global ofertado, dado que o excesso na cobrança do BDI pode ser compensado pelo custo de serviços e produtos”. Precedente mencionado: Acórdão 1.551/2008-Plenário. Acórdão nº. 1804/2012-Plenário, TC-007.626/2012-6, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 11.7.2011.

O período durante o qual constou no Sicaf registro de inidoneidade declarada pelo Tribunal, a despeito da incidência de efeito suspensivo resultante da interposição pela empresa de recurso contra a respectiva deliberação, merece ser computado para efeito de cumprimento da sanção

Ainda nos autos do pedido de reexame interposto por empresa contra decisão do Tribunal que declarou sua inidoneidade para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal, o relatou apreciou pleito da recorrente de se levar em conta, no cômputo do prazo da sanção (6 meses), o período durante o qual o registro da declaração de inidoneidade da empresa constou no Sicaf. Consoante, ressaltou o secretário da unidade técnica, a despeito da interposição, em 27/12/2012, do citado pedido de reexame - que possui efeito suspensivo - tal registro perdurou no sistema de 30/12/2011 a 7/3/2012. O relator, por sua vez, endossou o entendimento de que “a simples existência do registro no Sicaf era capaz efetivamente de prejudicar à recorrente”. Considerou, por isso, acertado computar, no tempo da sanção imposta, o período durante o qual o registro da declaração de inidoneidade da empresa constou no Sicaf. O Tribunal, então, ao endossar proposta do relator, decidiu, quanto a essa questão, comunicar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, “no cômputo do prazo de 6 (seis) meses da declaração de inidoneidade determinada no Acórdão 3.074/2011 – TCU – Plenário, deve ser considerado o prazo em que já houve o registro da ocorrência no Sicaf (31/12/2011 a 7/3/2012)”. Acórdão n.º 1782/2011-Plenário, TC-012.545/2011-2, rel. Min. Augusto Nardes, 11.7.2011.

A omissão de licitante em informar que não mais se encontrava na condição de empresa de pequeno porte, com consequente obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica sua inabilitação para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal

Empresa declarada inidônea pelo TCU para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo período de seis meses, interpôs pedido de reexame contra a respectiva deliberação (Acórdão n.º 3411/2012-Plenário). Ao examinar as razões recursais da recorrente o relator, em consonância com o pronunciamento da unidade técnica, considerou que remanesce intocada a conclusão de que participara, efetivamente, de licitações públicas na condição de empresa de pequeno porte (EPP), sem atender aos requisitos legais para tanto. Conforme ressaltado no voto condutor da decisão recorrida, “o faturamento bruto da empresa objeto da representação era, já ao final de 2009, superior ao limite estabelecido para o enquadramento como EPP”. E que, a despeito disso, tal empresa “não solicitou a alteração de seu enquadramento e participou em 2010 de procedimentos licitatórios reservados para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão”. O relator do recurso, por sua vez, ressaltou que “Incorre, sem dúvida, em falha gravíssima quem tenta se valer de suas disposições excepcionais para obter vantagens sobre seus competidores em licitações públicas”. Relacionou, a título de exemplo, algumas decisões com desfecho similar à que foi objeto do recurso. Entendeu, por esses motivos, que não merecia ser alterada a decisão recorrida. O Tribunal, então, decidiu conhecer o recurso da licitante e, no mérito, julgá-lo improcedente. Precedentes mencionados pelo relator: Acórdãos nos 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e 970/2011, todos do Plenário. Acórdão n.º 1782/2011-Plenário, TC-012.545/2011-2, rel. Min. Augusto Nardes, 11.7.2011.

Indícios de deficiências grosseiras em projeto básico e de substancial sobrepreço no contrato celebrado com a empresa vencedora da licitação justificam a suspensão cautelar da execução da obra

Auditoria realizada na Superintendência da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em Mato Grosso apontou possíveis vícios em projeto básico da Concorrência 13/2012, que tem por objeto a contratação de empresa para a construção de sistema de abastecimento de água do município de Planalto da Serra/MT, e sobrepreço no valor da proposta da empresa vencedora do certame. Entre essas supostas irregularidades destaque-se primeiramente a deficiência de projeto básico decorrente de: “1. Insuficiência das especificações do projeto de captação; 2. Insuficiência dos estudos de alternativas locacionais para a adutora de água bruta; 3. Não dimensionamento da tubulação contra golpe de aríete; 4. Insuficiência dos elementos gráficos, memoriais de cálculo e especificações de materiais da ETA; 5. Orçamentação de tubos para adutora de água bruta sem considerar a economia de escala; 6. Ausência de subsídios para a montagem do plano de licitação da obra; 7. Ausência de estimativa do impacto do projeto no equilíbrio orçamentário-financeiro do Departamento de Água e Esgotos, no exercício em que o sistema deva entrar em operação e nos dois subsequentes (art. 16, inciso I, da LRF)”. O sobrepreço global, por sua vez, foi estimado em R$ 1.491.016,30, sendo R$ 5.269.836,24 o valor do contrato. O relator, ao se debruçar sobre esses achados, ressaltou que “revelam falhas graves de projeto básico, descumprindo o disposto no art. 6º, inciso IX, c/c/ 7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Além disso, verifica-se risco de dano aos cofres públicos, tais como o sobrepreço do valor contratado (decorrente da inadequada orçamentação na fase de projeto básico), além de ilegalidades que podem ser tidas como insanáveis (como o não parcelamento do objeto em fornecimento de tubos e obras civis), em desacordo com os princípios da licitação pública, estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993”. Ressaltou, na ocasião, que as obras se encontravam na iminência de serem iniciadas. Em face de restarem configurados os requistos do periculum in mora e fumus boni iuris, o relator deferiu medida cautelar, sem realização de oitiva prévia, determinando à Prefeitura de Planalto da Serra/MT que suspenda a execução das obras de ampliação do sistema de abastecimento de água daquela municipalidade, objeto da Concorrência nº 13/2012. Determinou também a oitiva da Prefeitura e da empresa contratada. O Tribunal ratificou as providências implementadas pelo relator. Comunicação de Cautelar, TC 012.380/2012-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 11.7.2012.

Decreto nº 7.775, de 4/7/2012

Decreto nº 7.775, de 4/7/2012: Regulamenta o art. 19 da Lei n^o 10.696, de 2 de julho de 2003, que institui o Programa de Aquisição de Alimentos, e o Capítulo III da Lei n^o 12.512/2011, e dá outras providências.

É ilícita a realização de certame licitatório que tenha por objeto a contratação de empresa para executar serviços concernentes à área finalística de ente da Administração Pública

Representação de unidade técnica apontou possíveis irregularidades em várias concorrências promovidas pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) com objetivo de contratar empresas de consultoria de engenharia para assistir e subsidiar a Funasa na supervisão de obras de implantação, ampliação ou reforma de sistemas de abastecimento de água e de sistema de esgotamento sanitário em municípios de todos os estados da federação. Entre as supostas ilicitudes, a unidade técnica considerou indevida a realização de licitação para contratação indireta de pessoal, com infringência do art. 37, inciso II, da Constituição Federal; art. 1º, caput e § 2º, do Decreto 2.271/1997 e do artigo 9º, da Instrução Normativa MPOG 2/2008, visto que as atividades contempladas no edital deveriam ser executadas por seus próprios servidores. Observou que, de acordo com o Estatuto da Funasa, o “acompanhamento e análise de projetos de engenharia relativos a obras financiadas com recursos da Funasa” é função atribuída a seu Departamento de Engenharia de Saúde Pública (Densp). Acrescentou que as atividades de acompanhamento e análise de tais projetos de engenharia competem especificamente aos engenheiros da entidade, consoante atribuições extraídas do último edital de concurso público lançado pela Fundação para provimento de cargos de engenheiro (Edital 01/2009). Anotou, também, que os respectivos termos de referência fazem uso de expressões como apoiar e auxiliar, “no intuito de demonstrar a subsidiariedade das atividades contratadas em relação às atribuições da Funasa (...) No entanto, compulsando o TR dos editais, observa-se que as atividades licitadas ultrapassam esses limites e abrangem as atribuições inerentes à supervisão das obras”. Ressaltou, a partir de avaliação preliminar, que devem ser realizadas por servidores da entidade - e não por empresa contratada -, as seguintes tarefas: “averiguar o cumprimento das especificações técnicas, quando da execução dos serviços; analisar, sempre que ocorrer medição na obra, os quantitativos dos serviços realizados, com vistas a emitir opinião, no relatório mensal de acompanhamento, sobre a efetividade dos quantitativos executados; verificar as adequações das especificações de materiais e equipamentos ...”. Observou que a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que não se admite terceirização de serviços concernentes à área finalística dos órgãos e entidades da administração. O relator também em face desse motivo e por considerar caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora, decidiu, em caráter cautelar, suspender o andamento das 26 concorrências conduzidas pela Funasa e promover sua oitiva a respeito do indício de irregularidade acima destacado e de outros. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs. 2.085/2005, 1.520/2006, 607/2008, 32/2010, 1.466/2010, todos do Plenário. Comunicação de Cautelar, TC 019.355/2012-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 11.7.2012.

As impugnações apresentadas por licitantes contra disposições de editais devem ser respondidas no prazo de cinco dias e anteriormente à abertura das propostas, tendo em vista o que prescrevem o art. 41, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 24 da Lei nº 9.784/1999

Representação formulada por consórcio de empresas apontou supostas irregularidades na Concorrência Pública nº 011/2011, conduzida pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, que tem por objeto a contratação de empresa especializada para a execução das obras de alinhamento do Cais de Outerinhos, no Porto de Santos/SP. No entender do relator, remanesceu não esclarecida a intempestividade de resposta a impugnação de licitante (dezoito dias após a protocolização do pedido, quinze dias após a abertura dos envelopes de habilitação e dois dias após a decisão de inabilitação). Ao examinar esse aspecto da representação, divergiu do entendimento esposado pela unidade técnica no sentido de que "o § 1º do art. 41 da Lei 8.666/93 estabelece as regras para que qualquer cidadão apresente impugnação ao edital de licitação. Para o caso de licitantes, as regras estão consignadas no § 2º do mesmo artigo, o qual não fixa prazo para a administração responder a impugnação da licitante" – grifos do original. Segundo o relator, caso tal entendimento prevalecesse, restaria comprometida a possibilidade de o licitante impugnar o edital. “Se todos os atos licitatórios posteriores já se aperfeiçoarem e só então a Administração decida sobre mácula anterior, a anulação de todos os atos já tomados, ex tunc, iria de encontro à eficiência e à racionalidade administrativa”. Lembrou do rito delineado nos §§ 5º e 6º do art. 43 da Lei 8.666/93 e registrou: “Quando ultrapassada a fase de classificação (...), se não julgadas as impugnações – que muitas vezes podem se referir à própria exequibilidade do objeto – não vejo como exigir que a licitante sustente a sua proposta, se ela mesma a questionou em fase anterior. A segurança jurídica para a contratação estaria comprometida”. Prosseguiu: “Qualquer que seja a modalidade de licitação, ... não poderá ser declarado o vencedor antes de concluídas todas as etapas e observados os prazos de divulgação, impugnação, interposição de recursos”. Em face desse panorama e ante a ausência de prazo explícito na Lei 8.666/93, considerou aplicável, “de forma subsidiária”, o regramento contido na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: “Art 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.” O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu notificar a Codesp para que, doravante, “em cumprimento ao art. 41, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e em atenção ao Acórdão 1.201/2006-Plenário, responda tempestivamente às impugnações apresentadas por licitantes contra os editais de suas licitações, atentando para o prazo de cinco dias constante no art. 24 da Lei nº 9.784/1999 e necessariamente anterior à data de abertura das propostas”. Precedente mencionado: Acórdão 1.201/2006-Plenário. Acórdão nº. 1686/2012-Plenário, TC-011.934/2012-3, rel. Min. Valmir Campelo, 4.7.2011.

É lícita a utilização do sistema de registro de preços para contratação de serviços contínuos, desde que configurada uma das hipóteses delineadas nos incisos I a IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001

 



Pedido de reexame interposto pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio impugnou dispositivo contido no Acórdão 2.312/2009-P, parcialmente alterado pelo Acórdão 2.775/2010-P, ambos do Plenário, proferidos nos autos de denúncia que versou sobre possíveis irregularidades na condução de licitação para formação de registro de preços visando a contratação de empresa prestadora de serviços de apoio às atividades operacionais, de forma contínua. Por meio desse recurso, o citado Instituto pediu a reforma de determinação que o impedia de utilizar o sistema de registro de preços – SRP “para contratação de serviços contínuos essenciais ao funcionamento do órgão”. O recorrente, em suas razões, acentuou a ampliação da competitividade e da publicidade conferidas pelo sistema de registro de preços, especialmente quando realizado por meio do pregão eletrônico, além da celeridade e economicidade dos procedimentos licitatórios. A unidade técnica pugnou pela negativa de provimento ao recurso, por considerar que a terceirização de mão de obra, objeto da ata de registro de preços, não se ajusta às disposições legais que normatizam o SRP. A relatora ao dissentir desse entendimento, ponderou que “o sistema de registro de preços, antes restrito a compras, pode ser utilizado na contratação de prestação de serviços”. Reconheceu que os quantitativos dos serviços de natureza continuada devem ser mensurados com antecedência, o que impediria o enquadramento de casos dessa natureza à hipótese prevista no inciso IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001. A utilização desse sistema, contudo, pode ser justificada pelas outras hipóteses que ensejam a adoção do sistema de registro de preços, explicitadas nos incisos I, II e III desse mesmo artigo. E acrescentou: “Vislumbro a importância da utilização do SRP nos casos enquadrados no inciso III, por exemplo, onde a partir de uma cooperação mútua entre órgãos/entidades diferentes, incluindo aí um planejamento consistente de suas necessidades, a formação de uma ata de registro de preços poderia resultar em benefícios importantes. Também nos casos de contratação de serviços frequentemente demandados, mas que não sejam necessários ininterruptamente, a ata poderia ser uma solução eficaz e que coaduna com a eficiência e a economicidade almejadas na aplicação de recursos públicos”. Ressaltou, porém, a necessidade de impedir ilimitadas adesões a uma mesma ata de registro de preços, por ofensa aos princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública. O Tribunal, então, ao endossar a proposta de encaminhamento da relatora, decidiu conhecer do pedido de reexame e conceder provimento parcial a esse recurso, a fim de reformar o subitem da decisão atacada, o qual passou a assumir a seguinte redação: “1.5.1.1 quando da utilização do SRP, inclusive para contratação de serviços contínuos, fixe, no instrumento convocatório, os quantitativos máximos a serem contratados e controle, enquanto órgão gerenciador da ata a ser formada, as adesões posteriores, para que esses limites não sejam superados”. Acórdão nº. 1737/2012-Plenário, TC-016.762/2009-6, rel. Min. Ana Arraes, 4.7.2011.

A imposição pelo concedente de condição que obrigue entidades públicas convenentes a utilizarem, sempre que houver, atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais afronta o ordenamento jurídico, por falta de amparo constitucional e legal

Consulta formulada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), na qualidade de órgão concedente responsável pela transferência de recursos financeiros destinados à execução do objeto de convênios, indagou sobre a legalidade da inclusão de cláusula, nos respectivos termos de convênio, exigindo dos convenentes que utilizem atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais, para a aquisição de bens ou serviços custeados com recursos dessa avença. O relator, em linha de consonância com pronunciamento do Ministério Público/TCU, entendeu que não há amparo legal para tal imposição. Com intuito de embasar esse entendimento, anotou que, segundo disposto no comando contido no art. 15 da Lei 8.666/93, “art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços;”. Acrescentou que o art. 2º do Decreto 3.931/2001 explicitou esse caráter preferencial ao estabelecer que: “art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: (...)” – grifo do relator. Ressaltou, também, que “o caráter de opção preferencial do registro de preços subsiste após concluída a respectiva licitação, conforme estabelecido pelo art. 15, § 4°, da Lei 8.666/93, in verbis: ‘§ 4° A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições’. ” Concluiu, então, que a contratação efetuada por intermédio de registro de preços não é obrigatória, nem mesmo para o ente promotor/gerenciador da respectiva licitação. Tal entendimento pode ser extraído do art. 8° do Decreto 3.931/2001, segundo o qual: “art. 8° A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.” – grifo do relator. Ao final, arrematou: “... o ente federal não pode transmutar uma norma facultativa em norma cogente sem que haja lei autorizando esse proceder e, diante disso, também não pode avançar sobre os limites da autonomia administrativa atribuída pela Constituição Federal aos demais entes federados”. O Tribunal, então, ao endossar proposta do relator, decidiu: “... responder ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) que não é possível exigir, como condição para celebração de convênios, que as entidades públicas (Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive suas autarquias e fundações públicas) a serem beneficiadas com verbas federais se utilizem, sempre que houver e desde que atendidas as exigências legais e regulamentares, de atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais, quando da aquisição de bens ou serviços com recursos oriundos da transferência voluntária, ante a ausência de amparo nas normas constitucionais e legais vigentes”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

É licito o estabelecimento de cláusula que recomende a adesão de entes públicos convenentes a ata de registro de preços vinculada ao programa executado, resguardando-se a possibilidade de realizarem licitação própria, desde que obtenham condições mais vantajosas que as de tal ata

Ainda na consulta formulada pelo MCTI sobre a utilização de atas de registro de preços para aquisição de bens e serviços com recursos de convênios, o relator acrescentou que tal “consulta deixa transparecer que haveria, por parte do Ministério, preocupação em garantir a boa execução de seus convênios ...”. Por esse motivo, a título de orientação, passou a formular alternativas que encontram respaldo na legislação e que atenderiam aos objetivos buscados por aquele órgão. De início, abordou a faculdade de o Ministério utilizar sua autoridade normativa sobre os convênios a serem celebrados, “para instituir cláusula não para obrigar, mas para recomendar a adesão a ata vinculada ao programa executado”. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, decidiu esclarecer ao MCTI que a legislação vigente, entre outras possibilidades, permite: “9.3.1. alternativa 1: com fundamento no art. 10, § 6°, do DL 200/67, no art. 15, § 4°, da Lei 8.666/93 e nos arts. 15, I, da Lei 8.666/1993 e 14 do Decreto 6.170/2007, a instituição de cláusulas no convênio para: 9.3.1.1. recomendar a adesão à ata de registro de preços vinculada ao programa de governo executado, licitada sob responsabilidade ou supervisão do Ministério com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 para atender especificamente ao programa, e que contemple os quantitativos máximos necessários a seu atendimento, consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário; 9.3.1.2. estabelecer que, caso o ente público convenente decida pela realização de procedimento licitatório próprio em detrimento à recomendação referida no item 9.3.1.1 retro, fica obrigado a demonstrar ao Ministério a vantajosidade das propostas assim obtidas quanto ao preço e à qualidade em relação àqueles constantes da ata vinculada ao programa e, na hipótese de verificadas condições iguais ou desvantajosas em qualquer desses fatores, deverá aderir à ata vinculada ao programa concedendo preferência ao beneficiário do registro para fins de padronização ou adotar providências para obter novas propostas em conformidade com os padrões estabelecidos pelo Ministério; 9.3.1.3. no caso de as normas locais vigentes obstarem a adesão nos moldes recomendados no convênio conforme referido no item 9.3.1.1 retro, estabelecer que as condições propostas para a contratação sejam previamente submetidas pelo ente público convenente à apreciação do MCTI, o qual somente autorizará que a contratação seja custeada pelos recursos federais do convênio se verificadas condições de preço e qualidade iguais ou mais vantajosas do que as constantes da ata vinculada ao programa executado”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

É possível a realização de licitação para registro de preços em que os entes públicos convenentes figurem como participantes do processo de planejamento da aquisição

Ainda na citada consulta formulada pelo MCTI, foi apresentada pelo relator alternativa para aprimorar a execução de seus convênios, formulada a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU. Consiste ela na promoção de licitação para registro de preços contemplando a quantidade total de bens ou serviços necessários à execução de convênios a serem celebrados com outros entes, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001, que prevê a adoção preferencial do SRP nas contratações destinadas a atender a mais de um órgão ou entidade ou a programas de governo. Nessa hipótese, os entes públicos convenentes participariam do planejamento da aquisição. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, também a título de orientação, esclareceu ao MCTI que a legislação vigente também possibilita: “9.3.2. alternativa 2: a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, podendo os demais entes públicos convenentes figurar como participantes devidamente incluídos no processo de planejamento da aquisição, conforme previsto no art. 3º do mencionado regulamento;”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

A realização pelo concedente de licitação para registro de preços destinado a atender a programa de governo com a finalidade de adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes encontra amparo na legislação vigente

Também na citada consulta formulada pelo MCTI, o relator desenvolveu terceira rotina, a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU, para aprimorar a execução de seus convênios. Essa nova possibilidade sugere a utilização de ata de registro de preços resultante de licitação a ser promovida pelo Ministério, com a aquisição e distribuição dos bens constantes do registro aos convenentes. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, a título de orientação, esclareceu ao MCTI que a legislação vigente também possibilita: “9.3.3. alternativa 3: a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, podendo o MCTI utilizar a ata resultante para adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes, com fulcro na padronização prevista no art. 15 do Decreto 6.170/2007;” Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

Decreto 7.746/2012, de 5/6/2012: Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993 e Decreto nº 7.767, de 27/6/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal

Decreto 7.746/2012, de 5/6/2012: Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.


Decreto nº 7.767, de 27/6/2012: Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos médicos para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

A condição de que empresa a ser contratada para prestação de serviço de abastecimento de combustível de frota baseada em dada unidade da federação mantenha rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional configura restrição ao caráter competitivo de certame licitatório

Representação efetuada por empresa, com suporte no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 352/2011-7, promovido pela Superintendência Regional do Dnit no Estado do Rio de Janeiro, que tem por objeto a prestação de serviços de gestão de abastecimento de combustível, com a utilização de cartão magnético. A autora da representação alegou que o edital da licitação possuía cláusulas restritivas à competitividade do certame, entre elas a que impunham à contratada a obrigação de “6.5-Manter uma rede de postos de serviço credenciados em todo território nacional, com distância entre 60 Km a 200 Km entre eles, de forma a permitir um abastecimento continuado para veículo em viagem e/ou localizado em qualquer Unidade local da SRERJ/DNIT fora do município do Rio de Janeiro”. A unidade técnica considerou que a exigência de que a contratada mantivesse rede de âmbito nacional, “mesmo se tratando de frota pertencente à unidade com jurisdição limitada ao estado do Rio de Janeiro”, afrontaria o disposto no inciso I, § 1º do Art. 3º da Lei 8.666/93, “com evidente prejuízo à competitividade do certame”. O relator, então, após consignar que apenas duas empresas participaram do certame, deferiu medida cautelar suspendendo-o, o que mereceu endosso do Tribunal. Após examinar os esclarecimentos trazidos pelo Dnit em resposta a oitiva, reiterou o entendimento de ter sido “desarrazoado o requisito de manutenção de uma rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional, sobretudo porque não há, no processo, qualquer estudo que demonstre a necessidade e a economicidade dessa opção”. O Tribunal, após considerar o fato de que o certame em tela veio a ser anulado e ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao Dnit que: “9.2.2 - abstenha-se de estabelecer cláusula contratual que contemple rede de postos de serviço credenciados em todo o território nacional para abastecer os veículos das superintendências regionais, salvo se restar demonstrada nos autos a efetiva necessidade de deslocamentos para fora dos limites da unidade da federação envolvida e a economicidade dessa solução”. Acórdão nº. 1632/2012-Plenário, TC-033.757/2011-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 27.6.2011.