Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93.

Representação de licitante a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução de pregão eletrônico pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi I, II, III e IV, com fornecimento de mão de obra, utensílios e equipamentos necessários. Alegou a representante, entre outras supostas desconformidades, a desclassificação indevida de licitantes com propostas mais vantajosas e a aceitação de proposta em desacordo com item do edital. Segundo a representante, teria sido indicada, para elaboração da planilha de custo e formação de preços de encargos sociais e trabalhistas, a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil. A empresa declarada vencedora, contudo, teria utilizado a CCT do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Prestadoras de Serviços Gerais da Paraíba (Sinteg/PB), beneficiando-se em detrimento das demais. Os pontos foram objetos de audiência e análise pela unidade técnica, que concluiu pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo pregoeiro, com proposta de aplicação de multa. Entendeu a unidade instrutiva ter agido o pregoeiro com formalismo exacerbado e em ofensa aos princípios da razoabilidade e da economicidade (ante um prejuízo potencial de R$ 197.133,48/ano), pois proposta mais vantajosa e exequível foi desclassificada por um suposto erro que, além de poder ser caracterizado como formal, não prejudicaria a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes. Destacou a unidade técnica falhas no edital do pregão e no respectivo termo de referência. Por exemplo, da leitura da Nota explicativa constante do edital não fica claro em qual CCT os licitantes deveriam se basear para apresentar suas propostas; o item 6.7 do edital determina que o participante teria que seguir os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, no entanto, o Termo de Referência do pregão em apreço não fez conexão entre a categoria profissional a ser terceirizada e a CBO, assim como não trouxe de forma clara e precisa a memória de cálculo do custo de cada categoria profissional, o que impossibilitaria a avaliação dos custos da contratação, na forma do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993. Essas falhas contribuem para problemas como o verificado no caso em exame, de apresentação de propostas com valores mais vantajosos que os oferecidos pela empresa declarada vencedora. Por fim, ante o fato de se tratar de pregão que deu origem a ata de registro de preços, ponderou a unidade técnica sobre a importância se impedir a prorrogação ou mesmo a adesão por outros órgãos e entidades à referida ata, de modo a estancar prejuízos decorrentes dessa contratação, que poderiam chegar a quase R$ 1 milhão se o contrato fosse prorrogado até o máximo permitido. O relator, em seu voto, anuiu às conclusões manifestas pela unidade técnica, divergindo apenas quanto à aplicação de multa ao pregoeiro. Entendeu que o pregoeiro, apesar de ter atuado com formalismo exagerado, em princípio baseou-se em edital e termo de referência falhos e inconsistentes. Observou, ainda, que, embora sua atuação rígida tenha comprometido a economicidade e a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, com possível prejuízo para a contratação, houve competitividade de lances em todos os itens, conforme se observa da ata do pregão, e não há indícios de que a desclassificação das propostas de menor valor tenha tido como intuito direcionar a contratação para outra licitante. O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar à Prefeitura da UFPB que se abstenha de prorrogar o Contrato vigente e de autorizar a utilização por órgãos da administração pública da Ata de Registro de Preço oriunda do pregão eletrônico questionado, e dar ciência à UFPB acerca da irregularidade constatada no certame, relativamente à ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a", da Lei 8.666/1993. Acórdão 3982/2015-1ª Câmara, TC 027.026/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 7.7.2015.

Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades,  que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”.  Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC 034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

O critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de se promover a adjudicação por item e evidenciadas razões que demonstrem ser aquele o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas.

Representação formulada por licitante a respeito de possíveis irregularidades cometidas pelo Comando da 8ª Região Militar na condução de pregão eletrônico destinado a registro de preços para contratação de solução de infraestrutura de servidores de rede, contemplando o fornecimento de gabinetes (chassis), de servidores de rede em lâminas (blade) e de softwares de virtualização. Foram apresentadas pela representante cinco alegações de irregularidades que, após análise de oitivas pela unidade técnica, mostraram-se inexistentes ou sem suporte documental para fundamentá-las. No entanto, do exame da ata do pregão questionado, a unidade instrutiva constatou que a licitante vencedora, embora tenha oferecido o melhor preço global, ofertou preço unitário mais vantajoso em somente 11 (34,35%) dos 32 itens da licitação: nove dos dezessete itens do Lote 1 (revogado pelo órgão licitante antes mesmo do atendimento das oitivas) e dois dos quinze itens que compunham o Lote 2. Tal fato, consignou a unidade técnica, contraria a jurisprudência do TCU, a qual considera que a adjudicação por lote é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores (Acórdão 2695/2013-Plenário) e que nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço (Acórdão 343/2014-Plenário).  Por se tratar de registro de preços, a unidade técnica propôs restringir adesões à ata de registro de preços do Comando da 8ª Região Militar, uma vez que a permissão integral pode levar a que outros órgãos da administração equivocadamente adquiram produtos para os quais a detentora da ata não ofertou preço mais vantajoso na fase de lances.  No mérito, o Relator anuiu às conclusões da unidade instrutiva e colacionou julgado no sentido de se adotar preferencialmente o critério de adjudicação por item, admitindo-se o julgamento de menor preço por lote aos casos de comprovada inviabilidade do primeiro e evidenciada vantagem econômica, haja vista que na licitação por menor preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretiza na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas, configurando dano ao erário a compra de itens cujos preços registrados não sejam os menores ofertados na disputa (Acórdão 4.205/2014 - 1ª Câmara). Destacou, também, precedente do TCU com determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem demonstração da vantagem econômica dessa modelagem de certame (Acórdão 2.977/2012 – Plenário). O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar ao Comando da 8ª Região Militar que não adquira, individualmente, os itens do Lote 2 não adjudicados pelo melhor lance e se abstenha de autorizar adesão a quaisquer dos referidos itens, dando ciência ao referido Comando de que o critério de julgamento de menor preço por lote, como o verificado no Pregão Eletrônico 28/2014, somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas. Acórdão 1680/2015-Plenário, TC 030.513/2014-6, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 8.7.2015.

O excessivo detalhamento das características do imóvel que se pretende adquirir ou alugar, sem a demonstração da necessidade dessas particularidades, evidencia restrição ao caráter competitivo do certame e direcionamento da contratação.

Em Relatório de Auditoria realizada pela Secex/SP no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP), tendo por objetivo avaliar a regularidade dos procedimentos adotados nas áreas de licitações e contratos, assim como na concessão de passagens e diárias, apontou a unidade técnica indícios, entre outros, de irregularidades na licitação promovida para aquisição do imóvel “sede Angélica”, a constituir nova instalação do Crea/SP. Consistiam, basicamente, na excessiva especificação do objeto, de modo a direcionar a licitação ou restringir o caráter competitivo do certame. Foram chamados em audiência o Presidente e o Consultor Jurídico da Autarquia, além do gestor do contrato e signatário do memorial descritivo com as especificações técnicas do imóvel a ser adquirido. Em análise, posicionou-se a unidade instrutiva pelo acolhimento das razões de justificativa e exclusão da responsabilidade do gestor do contrato, por restar evidenciado que sua conduta não concorrera para a inclusão de tais características no memorial, foi mero produtor da peça técnica. Já quanto ao Presidente e ao Consultor Jurídico, as conclusões da análise técnica foram pela rejeição das razões de justificativa, com proposição de multa. Não lograram justificar as exigências de localização, de área mínima construída privativa, estacionamento rotativo, número de vagas na própria edificação, nas proximidades e de uso privativo; de área livre para 400 pessoas; de número mínimo de elevadores e capacidade mínima de pessoas; de ambientes climatizados com tipos específicos de ar condicionado para diferentes áreas, e outras. Várias dessas demandas não poderiam ser cogitadas antes de se saber a estrutura e o tipo do imóvel oferecido (vagas de uso privativo ou rotativo, tipo de ar condicionado, etc.). Tamanhas e tão detalhadas exigências, agregadas a outras de equipamentos (para votação, sistema de segurança e alarme, acústica), demandariam ampla reforma no imóvel e foram consideradas pela unidade instrutiva como desproporcionais e inadequadas à realização do objeto da licitação. Não há nos autos fundamentos que justifiquem a localização do imóvel apenas na Av. Paulista e, exatamente, em área circunscrita à Av. Angélica. Foi rechaçada pela unidade técnica argumentação dos responsáveis quanto a eventual zelo, pelo fato de se ter optado pelo procedimento licitatório, em vez de utilizar a dispensa do art. 24, X, da Lei 8.666/1993. Tal dispositivo não pode ser invocado para afastar a licitação na hipótese discutida, já que não há no processo comprovação das necessidades de instalação e localização que pudessem condicionar a escolha de um imóvel específico. E mesmo que houvesse justificativa quanto à localização, ainda se haveria de provar que o preço era compatível com o valor de mercado, segundo avaliação previa, o que, no caso, aparentaria ser inviável, haja vista as inúmeras intervenções e modificações reclamadas para conformar o imóvel às descrições feitas e dotá-lo dos equipamentos exigidos. Careceria de pesquisas de preços de mercado. Registrou ainda a unidade instrutiva a ocorrência de pré-empenho com mais de um mês de antecedência da abertura das propostas e o fato de o procedimento contar com a intermediação de imobiliária que intermediara outras duas outras vendas de imóveis do Crea/SP, cujo sócio majoritário também é sócio da consultoria imobiliária que intermediou uma quarta compra de imóvel pelo Conselho. Dez empresas retiraram o edital, mas apenas uma participou do certame, e ainda assim com dificuldades de cumprir as exigências. Todos esses fatores foram considerados no exame técnico como indicativos de direcionamento, não havendo sido justificados pelo Presidente, autorizador e homologador da licitação, nem pelo Consultor Jurídico, que emitira parecer favorável à contratação. Em juízo de mérito, o Relator acolheu as conclusões da unidade instrutiva, que igualmente foram recepcionadas pelo Tribunal, o qual deliberou por aplicar multas individuais ao Presidente e ao Consultor Jurídico do Crea/SP. Acórdão 1656/2015-Plenário, TC 035.902/2011-6, relator Ministro Marcos Bemquerer, 8.7.2015.

Incorre na prática de ato antieconômico o responsável que estabelece exigência impertinente ou irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceita receber produto de qualidade inferior, em desconformidade com as especificações do edital de licitação.

Representação formulada por sociedade empresaria questionara possível irregularidade em pregão eletrônico promovido pelo Serviço Social do Transporte (Sest), destinado à contratação de empresa especializada em produção de vídeo institucional. Realizadas as diligências preliminares, foi constatado pela unidade instrutiva que o vídeo produzido fora entregue em formato Full HD, de qualidade inferior ao especificado no edital (Ultra HD 4k). Realizada inspeção na entidade, constatou-se “a ausência de justificativas para a própria exigência, em edital, do padrão Ultra HD 4K na produção do vídeo institucional. Ademais, o produto realmente entregue pela contratada referiu-se a vídeo em formato Full HD, o qual foi considerado satisfatório para atender às necessidades da entidade”. Realizadas as audiências dos responsáveis, anotou o relator que “a exigência do padrão 4K mostrou-se impertinente, haja vista que no formato Full HD também atenderia ao fim proposto, tanto assim que aceito pelas responsáveis”. Ademais, destacou, “a entidade sequer possuía equipamento de reprodução de vídeo que suportasse o padrão Ultra HD 4K”. Além de impertinente, prosseguiu o relator, “o padrão exigido em edital certamente restringiu indevidamente a participação de mais empresas no certame, e induziu as participantes, especialmente aquelas cujos preços foram bastante elevados se comparados à licitante vencedora, a formularem seus preços tendo por base um custo mais elevado para esse padrão”. Nesse sentido, registrou concordância com a seguinte observação da unidade técnica especializada: “Ao estabelecer exigência impertinente ou irrelevante ao objeto da contratação e, posteriormente, aceitar receber produto de qualidade inferior ao que deveria ser entregue, em não conformidade com as especificações do Edital, a responsável incorreu na prática de ato antieconômico, sujeitando-se, portanto, à apenação pelo TCU”. Nesse sentido, acompanhando o relator, o Plenário considerou procedente a Representação, sancionando as responsáveis com a multa capitulada no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, e determinando ao Sest que promova, no prazo de sessenta dias, “as medidas administrativas necessárias para quantificação e ressarcimento do dano aos cofres da entidade, decorrente de, no Edital do Pregão Eletrônico 1/2014, haver sido inserida especificação exagerada e desnecessária de formato de produção do vídeo mais oneroso do que veio a ser, de fato, entregue e aceito, informando a este Tribunal sobre as providências adotadas ao final do referido prazo, sob pena de instauração da devida tomada de contas especial”. Acórdão 4063/2015-1ª Câmara, TC 011.790/2014-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcante, 14.7.2015.

É irregular a adoção de forma de remuneração do contratado mediante percentual incidente (taxa de administração) sobre o custo efetivo dos serviços prestados, prática que caracteriza a administração contratada, regime de contratação vetado quando da sanção do projeto que originou a Lei 8.666/93, assim como na sanção da Lei 8.883/94.

Ainda na Representação acerca do em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos, fora questionada a regularidade da forma de remuneração da contratada, mediante percentual, limitado a 3%, incidente sobre o custo efetivo dos serviços prestados. Avaliando o ponto, registrou o relator que “esse é mais um fato a demonstrar a completa inadequação do SRP para a contratação dos serviços em tela, na medida em que diversos itens da planilha orçamentária não foram objeto de uma disputa entre as licitantes e poderão ser objeto de futura adesão por parte de órgãos/entidades das três esferas de governo”. Na verdade, prosseguiu, “os preços registrados para tais itens não se traduzem no parâmetro de remuneração efetivo da contratada que será aplicado na futura contratação, na medida em que a empresa de eventos será paga com base no custo real incorrido, acrescido de uma taxa de administração, e não no valor registrado dos itens”.  Ademais, anotou o relator, “essa forma de remuneração é de legalidade duvidosa, pois desvirtua os regimes de execução contratual previstos em lei, ao adotar mecanismo semelhante ao regime de administração contratada, que foi objeto de veto do Presidente da República no projeto que originou a Lei 8.666/93”. Nessa modalidade de contratação, relembrou, “a empresa executora dos serviços receberia um percentual denominado ‘taxa de administração’ aplicada sobre os custos efetivamente incorridos na execução do objeto, comprovados mediante apresentação de documentos fiscais, exatamente como no caso em análise”. Em conclusão, face aos riscos de dano ao erário, fraudes e acertos espúrios, além do desincentivo à eficiência, entendeu o relator que, no mínimo, tal modalidade de remuneração deve ser evitada pela Administração. Nesses termos, e considerando as demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores

O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços.
Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades praticadas em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos. Presentes indícios de irregularidades graves no certame, o relator determinou a suspensão cautelar da licitação e a oitiva do órgão. Ao examinar as justificativas do Ministério e discorrer sobre as irregularidades encontradas, especialmente a relativa ao fato de o critério de julgamento ter sido por preço global e haver a possibilidade de contratação por itens, o que poderia ensejar pagamento de serviços por valores acima dos de mercado,  o  relator questionou “a própria adequação do uso do SRP em contratações de empresas promotoras de eventos, pois o parcelamento da licitação em itens é claramente inviável, haja vista que poderia implicar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento. Por outro lado, a adjudicação por preço global não garante a escolha da proposta mais vantajosa, que somente seria alcançada se o grupo de itens licitados fosse integralmente adquirido ou, ao menos, mantida a proporção entre os quantitativos de todos itens unitários em relação aos quantitativos totais previstos no grupo de itens”. Apesar de considerar as grandes vantagens do sistema de registro de preços, consignou o relator que o SRP “não pode ser indistintamente considerado um remédio para todos os males, pois alguns tipos de objeto, por suas singularidades e características não podem ser contratados mediante registro de preços. Sempre que não houver demanda de itens isolados, pelo fato de os serviços não poderem ser dissociados uns dos outros, não havendo, assim, a divisibilidade do objeto, considero não haver atendimento aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o sistema de registro de preços. É o caso da contratação de obras (...) ou da própria prestação de serviços de eventos, que ora se discute, em que o parcelamento do objeto em itens de serviço é inviável, por resultar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento”. Arrematou, ainda: “É digno de nota também que há completa ausência de padronização nos preços de serviços de hospedagem, que podem variar em função de diversos fatores, tais como local de hospedagem, época do ano, prazo de antecedência das reservas etc., tornando impraticável o SRP para a contratação desse tipo de objeto”. Considerando essa e as demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos, dentre as quais a determinação do item 9.3.2 do acórdão: “observe que o sistema de registro de preços não é adequado nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos no mesmo dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços/apartamentos”. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial, promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante, em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao Cremesp acerca da irregularidade. Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator MinistroSubstituto Weder de Oliveira, 22.7.2015. 

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital

 É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a 2 Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. Representação de licitante (escritório de advocacia) apontara suposta irregularidade em concorrência promovida pela Celg Distribuição S.A. para contratação de serviços advocatícios. Alegara o escritório representante que teria sido indevidamente inabilitado no certame em função de eventual insuficiência de sua infraestrutura física, mesmo após ter comprovado, em sede de recurso administrativo, possuir a infraestrutura mínima exigida no edital. Em sede de oitiva, a Celg informou que o licitante não atendera ao edital, uma vez que “fez juntar ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ (...) de forma genérica, deixando de mencionar a existência de linhas telefônicas”. Complementou que “tal ocorrência denota falta de atenção, sem contar ainda o fato de os demais licitantes terem atendido tal item, conforme a regra do edital”. Ao rejeitar as justificativas da Celg, o relator destacou que “a ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ apresentada pelo licitante, conquanto não tenha declarado explicitamente possuir uma linha telefônica, continha, em seu rodapé, o endereço completo e o número de telefone de sua sede, suprindo, de forma indireta, a exigência”. Acrescentou o relator que, “se mesmo assim, ainda pairassem dúvidas sobre o fato, a CELG poderia ter requerido esclarecimentos complementares, como previsto no art. 43 da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, concluiu que “a decisão de excluir o representante pela ausência de informação que constava implicitamente em sua documentação revela-se como formalismo exagerado por parte dos responsáveis pela análise do certame, com prejuízo à sua competitividade”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, considerou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg adotasse “as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir o ato de inabilitação do escritório”. Acórdão 1795/2015- Plenário, TC 010.975/2015-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22.7.2015.

Medida Provisória 678 / Lei 13.140, de 26 de junho de 2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Medida Provisória 678, de 23 de junho de 2015: altera a Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Lei 13.140, de 26 de junho de 2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Palmas/TO-Uruaçu/GO, sob responsabilidade da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, apontara, dentre outras ocorrências, superfaturamento decorrente de jogo de planilha em contrato para execução das obras. O valor do superfaturamento foi obtido por meio de comparativo entre os valores e quantidades inicialmente pactuados com aqueles consignados a partir dos aditivos firmados, o qual evidenciou “uma redução do desconto inicialmente obtido pela Administração, ensejando um dano estimado em R$ 20,7 milhões ...”. Em preliminar, o relator destacou que o procedimento denominado jogo de planilha, consistente “ no aditamento do contrato com a majoração dos itens com preço acima do mercado e a consequente redução, por aditivos, dos que apresentam preços inferiores aos parametrizados”, ainda se mostra uma prática recorrente nas obras públicas, em que pese “ser veementemente combatido nas deliberações proferidas”. Relembrou ainda o relator deliberação do TCU que defende a tese de que o jogo de planilha decorre da conjugação dos seguintes fatores: (i) má qualidade do projeto básico; (ii) falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; (iii) contratação de proposta de menor preço global compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários; e (iv) aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens com preços inferiores. Ao analisar as justificativas apresentadas em resposta à oitiva, o relator rebateu a alegação da empresa executora de que “a irregularidade consubstanciada na prática de jogo de planilha careceria de amparo legal”. Sobre a questão, ressaltou o relator que “em consonância com o que prescreve o art. 109, § 6º, da Lei 11.768/2008 (Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO de 2009), a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”. Acrescentou ainda que “a LDO apenas veio a positivar o entendimento já pacificado por esta Corte de Contas e de necessária observância na gestão de obras públicas federais”.  Sobre a metodologia utilizada para a estimativa do dano, destacou o relator que “levou em consideração tanto os itens com sobrepreço quanto aqueles com subpreço, promovendo-se a devida compatibilização”, concluindo que “o incremento dos itens com preço acima do referencial excedeu sobremaneira aqueles com subpreço”, resultando no superfaturamento apontado. Considerando a existência de outro processo pendente de análise conclusiva da adequação dos preços licitados no mesmo certame, o que impactaria diretamente na quantificação do débito apurado, o Tribunal, seguindo o voto da relatoria, decidiu, dentre outras deliberações, determinar à unidade técnica que apure, no âmbito de processo de tomada de contas especial a ser autuado, o superfaturamento decorrente do jogo de planilha identificado no contrato analisado. Acórdão 1514/2015-Plenário, TC 006.264/2012-3, relator Ministro Bruno Dantas, 17.6.2015.

A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando não comprometem o caráter competitivo do certame

Tomada de Contas Especial decorrente de Solicitação do Congresso Nacional apurara irregularidades ocorridas em contratos de repasse envolvendo recursos do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários, que tiveram como objetivo a construção habitacional, a regularização fundiária e a implantação de esgotamento sanitário no Município de Caxias/MA. Além das irregularidades que resultaram em débito, a unidade técnica constatara ocorrências que, apesar de não terem causado dano ao erário, motivaram a audiência dos responsáveis, dentre elas, a restrição ao caráter competitivo da licitação, tendo em vista a ausência de publicidade de dois certames (concorrência e tomada de preços) em jornal de grande circulação, com violação do disposto no art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93, resultando na participação de apenas uma empresa na concorrência e duas empresas na tomada de preços. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram “tratar-se de falha meramente formal”, e que “os procedimentos licitatórios ocorreram de forma regular e transparente, em atendimento aos dispositivos legais pertinentes, sem fraude ou qualquer outra prática ilícita que possa maculá-los”. Ao analisar a matéria, o relator registrou que a falha não poderia ser relevada, uma vez que não haveria como dissociar a ausência de ampla divulgação do fato de poucas empresas terem acorrido aos certames, “que, aliás, eram de grande vulto e tinham por objeto serviços comuns”. Enfatizou também que, “por se tratar de objetos inseridos em mercado altamente concorrencial, era de se esperar que houvesse interesse de número elevado de empresas capazes de participar dessas licitações”. Por fim, destacou o relator que o Tribunal, “ao examinar ocorrências semelhantes, considera como falha formal deficiências na publicidade das licitações quando estas não comprometem o caráter competitivo do certame, o que não se observa na hipótese sob exame”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, e considerando o conjunto de irregularidades apuradas, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito e aplicando-lhes as multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 1778/2015-Plenário, TC 009.212/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.7.2015. 

Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

As contratações de seguros por órgãos da Administração Pública, e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro apontara possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), dentre elas a continuidade de serviços e pagamentos mesmo após expirada a vigência contratual. Realizada inspeção para saneamento dos autos, a Secex Estatais, cuja instrução técnica foi transcrita no Relatório que deu suporte ao voto condutor do acórdão sintetizado, apontara que, de fato, a CPRM não formalizou contrato administrativo com a empresa vencedora das licitações e que “os instrumentos que regiam a prestação de serviços de seguros eram as apólices, suas cartas de renovação e eventuais aditivos, sendo que estas apólices foram renovadas sucessiva e automaticamente (...), em alguns casos expressamente, e em outros sem manifestação expressa da Administração”. Não obstante, ponderou a unidade instrutiva: “(i) que os pagamentos realizados pela CPRM estavam sustentados em apólices de seguro vigentes, ou seja, não houve pagamento sem a devida cobertura e contraprestação de serviços; (ii) que, nos casos em que a renovação se deu com o reajuste da apólice, a empresa buscou analisar preços de outras seguradores (...); (iii) que o TCU reconheceu a possibilidade de prorrogação além do prazo previsto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 para contrato de locação, ajuste regido predominantemente pelo direito privado, como o de seguros; (iv) que o art. 62, § 3º, inciso I, da Lei 8.666/93, afasta a aplicação do prazo do art. 57, inciso II, aos contratos de seguro; (v) que diferentes normas do direito privado preveem a possibilidade de renovação tácita da apólice ou contrato de seguros, e que esta é uma prática consagrada do mercado securitário, o que torna parcialmente escusável a falha dos gestores responsáveis pela administração da apólice da CPRM; (vi) que a CPRM estava obrigada a manter, por força do Acordo Coletivo de Trabalho, a cobertura do seguro de vida de seus empregados, sob pena de ter de se responsabilizar pelo pagamento de sinistros ocorridos, no caso de descontinuidade da contratação da seguradora; (vii) que os arts. 60 e 62, caput, da Lei 8.666/93, estabelecem a necessidade de lavrar os contratos e aditivos na repartição, além de obrigar a formalização de instrumento de contrato nos casos de contratação nas modalidades de concorrência e tomada de preços, faixa na qual se situa a presente avença”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “as contratações de seguros por órgãos da Administração Pública e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei”.  Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Pedidos de Reexame interpostos por sociedade empresária e pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional questionaram deliberação do TCU mediante a qual a primeira recorrente fora declarada inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, em virtude de fraude à licitação, e fez determinações à segunda. O órgão questionou determinação dirigida ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) para que estudasse “formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006”. A recorrente pontuou que “a competência do CGSN está restrita à fiscalização do simples nacional, não interferindo diretamente no enquadramento das empresas licitantes como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)”. Analisando o mérito desse recurso, o relator reconheceu que “a determinação exarada por este colendo Tribunal relaciona-se ao aprimoramento de procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao simples nacional, assunto este não contemplado pela representação” apreciada pelo acórdão recorrido. Nesse mister, aduziu, “a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006”. Tal entendimento, prosseguiu, coaduna-se com “a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis ‘a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional’”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, ao tempo em que negou provimento ao recurso da sociedade empresária, proveu parcialmente o Pedido de Reexame interposto pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, alterando a redação da determinação questionada, de modo a harmonizá-la com as disposições da Lei Complementar 123/06. Acórdão 330/2015-Plenário, TC 028.839/2012-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 4.3.2015.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.

Ainda na Representação acerca de possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela CPRM, fora questionada a efetivação, pela Administração, de pagamentos indevidos à corretora, os quais seriam de responsabilidade da empresa seguradora. Embora o questionamento original tenha se mostrado, no ponto, improcedente, a unidade instrutiva destacou que “ainda que não tenha havido pagamentos diretos à corretora, e por conseguinte, inexistindo relação contratual entre a CPRM e a empresa de corretagem, deve-se destacar que a presente inspeção verificou que a [empresa de corretagem] atuou, de fato, como intermediária na relação da CPRM e a seguradora”. A Secex Estatais, revisitando a legislação e a jurisprudência do TCU sobre o assunto, concluiu que “nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93 c/c art. 16 do Decreto 60.459/67, o procedimento licitatório se destina à seleção, de forma direta junto ao mercado de empresas seguradoras nacionais, da proposta mais vantajosa para a administração pública, não havendo previsão legal para a atuação de corretor junto à administração como intermediário da relação contratual com empresa seguradora”. Isso porque “a licitação, procedimento formal que objetiva a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, cumpre justamente o papel que, no mercado privado formado pelas pessoas físicas e jurídicas de direito privado, é atribuído ao corretor de seguros, que ‘angaria e promove’ os contratos entre as seguradoras e os interessados, buscando a proposta que melhor atende ao interesse do segurado privado junto às empresas seguradoras”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “atuação de empresa corretora de seguros na intermediação da execução do contrato de seguros, ainda que sem vínculo formal direto com a Administração Pública, constitui afronta aos arts. 16, § 3º, do Decreto 60.459/67, aos princípios da licitação constantes da Lei 8.666/93 e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como contraria jurisprudência do TCU sobre a matéria (Decisões 938/2002-TCU-Plenário e 400/1995-TCU-Plenário)”. Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015.

Ante a lacuna existente no Decreto 2.745/98 e nos normativos da Petrobras acerca dos elementos mínimos que devem constar nas propostas comerciais recebidas nas licitações, aplicam-se às contratações de obras e serviços de engenharia da estatal, em especial às empreitadas por preço global, procedimentos análogos aos das contratações integradas do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), delimitados em entendimentos do TCU, em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.

Auditoria realizada nas obras de implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), executadas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), apontara, como indício de irregularidade, o modelo de formalização das propostas comerciais, denominado Demonstrativo de Formação de Preços (DFP), que não exigia a apresentação das composições dos custos dos serviços ofertados pelos licitantes. Ao examinar o caso, o relator, mencionando o Manual da Petrobras para Contratação e destacando a omissão do Decreto 2.745/98 sobre o tema, sentenciou que “é de clareza solar que não há regra geral sobre como os preços ofertados pelos licitantes deverão ser discriminados; em cada contratação, os parâmetros a serem seguidos pelos licitantes na formulação de suas propostas comerciais serão arbitrados, a critério dos agentes da Petrobras. As licitantes, pautadas nas exigências editalícias – e na ausência de critérios cogentes inscritos em normativos superiores, detalham seu preço no DFP segundo os padrões estabelecidos”. Por causa da utilização desse modelo, prosseguiu o relator, “ao ofertar seus preços, os empreiteiros não indicam os serviços que estão sendo precificados, nem apresentam quaisquer composições e/ou memórias justificativas que minudenciem a forma como os preços propostos foram constituídos”. Transcrevendo determinações feitas à Petrobras em julgados anteriores, o relator observou fragilidades detectadas pelo TCU na forma como a estatal exige e avalia os custos de suas contratações. Após rebater os argumentos trazidos em oitiva da auditada, o relator asseverou a existência de lacuna normativa sobre o tema, o que “demanda a necessidade de serem delineadas trilhas firmes para o bom trato do patrimônio da Estatal”. Nesse sentido, acolhendo posicionamento da unidade técnica, ancorado na semelhança e paralelismo entre as contratações integradas do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e os contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) autorizados pelo Decreto 2.745/98, o condutor do processo afirmou que vários dos entendimentos da Corte de Contas relacionados ao RDC teriam a mesma aplicabilidade aos contratos da Petrobras e deveriam ser à estatal brasileira estendidos. Assim, como primeira medida, deveria ser exigida “uma ‘matriz de riscos’, a ser divulgada no certame licitatório e posteriormente inserida nos termos contratuais da Petrobras”, com a finalidade precípua de “indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto”. Em seguimento a essa etapa, “uma vez estabelecidas as parcelas da obra com incipiente grau de avanço de projeto (e que ficarão sob a responsabilidade da contratada), o detalhamento exigido do orçamento base da Administração e das propostas comerciais deverá ser proporcional ao nível de minúcias que cada etapa do projeto licitado possui”. Por fim, concordando com a unidade instrutiva, o relator reforçou ser oportuno que etapas do projeto definidas, “com soluções de engenharia já pré-estabelecidas na licitação e cuja responsabilidade por sua integridade recairá sobre a Administração, (...) sejam discriminadas em composições de custo que exprimam todas as informações necessárias à perfeita e inequívoca caracterização do valor ofertado. Complementarmente, etapas do projeto que ainda virão a ser detalhadas pela futura contratada, responsável pelo EPC, deverão ser esmiuçadas na proporção do grau de maturidade do projeto, sem olvidar de serem apresentadas todas as premissas orçamentárias que pautaram a formulação dos preços ofertados”. Recepcionando na íntegra o voto da relatoria, o Plenário decidiu, dentre outras deliberações, determinar à Petrobras, “em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta, que passe a adotar os seguintes procedimentos em suas contratações de obras e serviços de engenharia, em especial nas empreitadas por preço global: 9.1.1. faça constar, no instrumento convocatório das licitações, documento que estabeleça, de forma precisa, quais frações do empreendimento haverá liberdade das contratadas para inovar em termos das soluções metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções previamente delineadas no projeto-base da licitação, seja detalhando os sistemas e procedimentos construtivos do projeto-base da licitação; 9.1.2. elabore e faça constar nos seus instrumentos convocatórios e contratos uma ‘matriz de riscos’, capaz de definir a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, como informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também elemento capaz de subsidiar o dimensionamento das propostas por parte das licitantes; 9.1.3. exija das licitantes a fundamentação técnica (ou memória de cálculo) dos preços ofertados, por meio da apresentação de informações detalhadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP), requerendo, para a parcela da obra que possui projeto desenvolvido, ou para casos em que a totalidade do projeto já estiver definida pela Estatal, de forma que não haja liberdade dos particulares modificarem o projeto licitado, todos os dados necessários à perfeita e inequívoca caracterização dos valores propostos, discriminados, no mínimo, nas seguintes informações: a) relação dos serviços previstos para a obra, com os respectivos preços, quantidades e unidades de quantificação, acompanhadas de memórias de cálculo e justificativas; b) composição e produtividade das equipes de trabalho; c) coeficiente de consumo dos insumos; e d) contingenciamentos considerados; 9.1.4. para a parcela da obra cujo risco de desenvolvimento do projeto estiver ao encargo da futura contratada, em que existir liberdade para as contratadas apresentarem solução de engenharia própria: 9.1.4.1. estabeleça nos editais, a padronização das informações mínimas necessárias nos Demonstrativos de Formação de Preços das contratadas (DFP) que viabilizem o julgamento das propostas, em termos de exequibilidade, alinhamento da oferta aos requisitos editalícios e vantagem dos preços, em comparação com o pré-dimensionamento estabelecido na estimativas de custo do projeto-base da licitação, solicitando da proponentes informações que demonstrem as premissas orçamentárias consideradas para cada etapa de execução do empreendimento, em especial as contingências inseridas nos preços; 9.1.4.2. sempre que o projeto-base da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço da Companhia devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo projeto-base da licitação, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP); 9.1.4.3. quando utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento – ou fração dele –, consideradas as disposições do subitem anterior, dentre duas ou mais técnicas estimativas possíveis, utilize em suas estimativas de preço-base a que viabilize a maior precisão orçamentária, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP)”. Acórdão 621/2015-Plenário, TC 007.315/2011-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 25.3.2015.

Aplicam-se as disposições da Lei 8.666/93, quanto ao prazo máximo de vigência contratual de sessenta meses, aos contratos regidos pelo Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras). A ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos violaria o princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que concederia excessivo poder discricionário ao gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação.
Ainda nos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petrobras, os recorrentes requereram a insubsistência de determinação dirigida à estatal para que “diante da omissão do Decreto 2.745/1998 – que aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás –, fosse observado o prazo máximo de vigência contratual de 60 meses, nos termos do disposto na Lei 8.666/1993”. A determinação fora efetuada em razão de sucessivas prorrogações da vigência de contrato, fazendo com que perdurasse por cerca de dez anos. Em suas razões recursais, a Petrobras alegou que “o procedimento é lícito porque a Lei 8.666/1993 não se aplica à estatal e o Decreto 2.745/1998 não estabelece restrição à duração dos ajustes contratuais”. A esse respeito, o relator citou o Acórdão 1.375/2013-Plenário, segundo o qual “o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. Nessa linha, “não é compatível com o ordenamento jurídico que os contratos administrativos estejam sujeitos a excessivos prazos de vigência, pois tal entendimento iria de encontro ao princípio constitucional da necessidade de realização de licitações públicas. Esse entendimento (...) independe de a avença inicial ter sido celebrada com prazo de vigência indeterminado ou com prazo determinado sujeito a sucessivas prorrogações”. Ressaltou ainda o relator que “o Decreto 2.745/1998 padece de lacuna a ser preenchida mediante o pertinente processo de integração”, motivo pelo qual seriam aplicáveis as disposições da Lei 8.666/93 sobre a matéria. Além disso, “a ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos pode propiciar a violação ao princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que se concederia excessivo poder discricionário para o gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação”. O Plenário do Tribunal, alinhado ao voto do relator, rejeitou os argumentos recursais no ponto, mantendo a determinação recorrida. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.
Ainda na Representação acerca de possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela CPRM, fora questionada a efetivação, pela Administração, de pagamentos indevidos à corretora, os quais seriam de responsabilidade da empresa seguradora. Embora o questionamento original tenha se mostrado, no ponto, improcedente, a unidade instrutiva destacou que “ainda que não tenha havido pagamentos diretos à corretora, e por conseguinte, inexistindo relação contratual entre a CPRM e a empresa de corretagem, deve-se destacar que a presente inspeção verificou que a [empresa de corretagem] atuou, de fato, como intermediária na relação da CPRM e a seguradora”. A Secex Estatais, revisitando a legislação e a jurisprudência do TCU sobre o assunto, concluiu que “nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93 c/c art. 16 do Decreto 60.459/67, o procedimento licitatório se destina à seleção, de forma direta junto ao mercado de empresas seguradoras nacionais, da proposta mais vantajosa para a administração pública, não havendo previsão legal para a atuação de corretor junto à administração como intermediário da relação contratual com empresa seguradora”. Isso porque “a licitação, procedimento formal que objetiva a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, cumpre justamente o papel que, no mercado privado formado pelas pessoas físicas e jurídicas de direito privado, é atribuído ao corretor de seguros, que ‘angaria e promove’ os contratos entre as seguradoras e os interessados, buscando a proposta que melhor atende ao interesse do segurado privado junto às empresas seguradoras”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “atuação de empresa corretora de seguros na intermediação da execução do contrato de seguros, ainda que sem vínculo formal direto com a Administração Pública, constitui afronta aos arts. 16, § 3º, do Decreto 60.459/67, aos princípios da licitação constantes da Lei 8.666/93 e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como contraria jurisprudência do TCU sobre a matéria (Decisões 938/2002-TCU-Plenário e 400/1995-TCU-Plenário)”. Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015.