BREVES COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE LICITAÇÕES DE SERVIÇOS PUBLICIDADE (Lei 12.232/2010)

BREVES COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE LICITAÇÕES DE SERVIÇOS PUBLICIDADE (Lei 12.232/2010)

1. Introdução

Foi publicada no último dia 30 de abril a Lei Federal nº 12.232, que instituiu normas gerais para licitações e contratações de serviços de publicidade pela Administração Pública.

Trata-se de lei de grande importância, não só por conta do significativo volume de recursos públicos empregados em ações de publicidade, como também em razão das inovações contidas nesse novo diploma legal.

2. Âmbito de aplicação da Lei 12.232/2010

A Lei 12.232/2010 instituiu normas gerais aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como à Administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente por essas pessoas políticas. Sua aplicação não se restringe ao âmbito federal, portanto.

3. Definição de serviços de publicidade

O primeiro ponto que se destaca na nova lei diz respeito à compreensão das atividades de publicidade a ela sujeitas.

O artigo 2º define os serviços de publicidade para efeitos de aplicação da lei como sendo o "conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir idéias ou informar o público em geral".

Portanto, nem toda contratação de serviços que possam ser compreendidos como de publicidade está sujeita à Lei 12.232/2010. A nova lei destina-se a regular licitações e contratos administrativos de atividades complexas de publicidade, que envolvem serviços diferentes de modo integrado - e que, por essas características, sujeitar-se-ão a um procedimento mais complexo de avaliação técnica, conforme será referido abaixo. Além disso, a nova lei se aplica apenas às contratações de serviços prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, conforme destacado no artigo 1º.

Os três incisos do § 1º do artigo 2º da Lei 12.232/2010 ainda relacionam as "atividades complementares" que podem ser contratadas em conjunto com aquelas estabelecidas no caput do dispositivo. São elas: (i) o planejamento e a execução de pesquisas e outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação e os resultados das campanhas realizadas, (ii) a produção e a execução técnica das peças e projetos publicitários criados, e (iii) a criação e o desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias. Essas atividades, se forem contratadas isoladamente, não se sujeitam em princípio à Lei 12.232/2010. Somente se sujeitam a essa lei se forem contratadas em caráter complementar aos serviços de publicidade relacionados no caput do artigo 2º. Além disso, deverão guardar pertinência temática com a ação publicitária em questão, sendo vedado versarem sobre outras matérias.

Outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, não podem ser incluídas no objeto das licitações realizadas em conformidade com a Lei 12.232/2010. Essas atividades deverão ser contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, sujeitando-se em princípio à Lei 8.666/93.

4. A exigência de certificado de qualificação técnica

A Lei 12.232/2010, no artigo 3º e seu § 1º, estabelece que os serviços de publicidade serão contratados em agências de propaganda "que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento" perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, ou por "entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda".

Ou seja, os serviços de publicidade previstos na lei somente serão contratados junto a agências de propaganda detentoras de certificação emitida pelo CENP ou "entidade equivalente".

A questão das certificações e sua exigência como requisito para participação em licitações constituem temas sujeitos a uma série de controvérsias.

Antes demais nada, é necessário compreender os mecanismos de certificação e seu papel no âmbito do desempenho de atividades econômicas.

Conforme ensina Pedro Gonçalves, "A organização de sistemas de certificação voluntária é, em geral, um meio de que o Estado se serve para incutir nos particulares uma 'cultura de qualidade e de exigência': tais sistemas, geralmente associados a campanhas públicas de promoção dos sinais que distinguem os aderentes, procuram criar nos consumidores um espírito que os leve a adquirir preferencialmente produtos e serviços certificados ou produzidos e prestados por empresas certificadas" (Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005, p. 212).

Os sistemas de certificação de qualificação existem em diversos ramos. Podem ter por objeto a certificação de produtos, de empresas, de processos produtivos, entre outros. Baseiam-se na adesão voluntária de empresas, que é incentivada por diversos meios.

Por um lado, esses sistemas reforçam a responsabilidade privada ao estimular as empresas a assumir tarefas de controle (autocontrole). Por outro lado, para que esses sistemas funcionem, é necessário que as entidades certificadoras gozem de respeitabilidade e confiança.

Os sistemas de certificação de qualidade, portanto, constituem um importante mecanismo de incentivo à adoção de boas práticas produtivas, comerciais, ambientais, éticas e das mais diversas ordens.

A questão que surge, entretanto, diz respeito à validade da exigência de certificações específicas como pré-requisito à participação em licitações públicas.

Em princípio, não há uma vedação em tese a que a Administração exija dos licitantes determinados certificados de qualificação técnica. Dessa forma, o Estado a um só tempo incentiva a adoção de práticas voltadas à qualidade e procura contratar licitantes melhor qualificados.

Entretanto, a exigência de certificação técnica como requisito para a participação de licitações pode apresentar uma série de problemas.

Em primeiro lugar, pode-se frustrar o caráter competitivo do certame. A obtenção de determinada certificação pode levar mais tempo do que o prazo compreendido entre a publicação do edital e a abertura da licitação. Nesses casos, empresas plenamente qualificadas, que cumpririam todos os requisitos necessários à obtenção da certificação, seriam impedidas de participar do certame.

Em segundo lugar, a obtenção de certificações de qualidade constitui uma opção empresarial - e que envolve certos custos. Determinadas empresas podem perfeitamente deixar de obter determinada certificação, ainda que cumpram em tese todos os requisitos necessários para obtê-la. Nesses casos, a exigência de determinada certificação como requisito à participação de licitações acaba por restringir o universo de possíveis interessados sem que haja propriamente uma vantagem à Administração em termos de qualificação dos licitantes - a não ser, é claro, que a certificação do contratado, por si só, constitua uma garantia relevante ao Poder Público.

Em terceiro lugar, a exigência de certificações de qualidade representa, sob certo ângulo, um custo adicional aos licitantes - que normalmente pagam determinados valores para a obtenção da certificação e, depois, têm o dever de pagar valores periodicamente à entidade certificadora. Por óbvio, esses custos serão compensados, ainda que parcialmente, na elaboração das propostas comerciais dos licitantes. Isso pode resultar em contratações administrativas de valores mais elevados do que ocorreria se não houvesse exigências de certificação de qualidade. Em outras palavras, as exigências de certificação de qualidade representam custos de transação aos licitantes.

Apesar de tudo isso, não é recomendável afastar de plano a validade de exigências de certificação de qualidade. A previsão desse mecanismo como requisito para a participação em licitações deve ocorrer com extrema cautela por parte da Administração, apenas quando a certificação é imprescindível para a garantia dos fins buscados pelo Poder Público. Além disso, a certificação exigida deve ser a adequada às necessidades da Administração. De nada adiante exigir dos licitantes que apresentem determinada certificação se ela em nada beneficia a posição do ente contratante.

Em certos setores, determinadas certificações de qualidade são bastante difundidas e não chegam a representar custos significativos às empresas. Nesses casos, é útil que o Estado se valha dessa prática do mercado como mecanismo que reforce a qualidade nas contratações de serviços pela Administração.

É interessante notar que as discussões acerca da exigência de certificações para participação em procedimentos licitatórios não se põe apenas no direito brasileiro. Em Portugal, conforme destaca Pedro Gonçalves, o artigo 36º/1,g do Decreto-Lei 197/99, que trata da contratação pública de bens e serviços, confere às entidades adjudicantes o poder de exigir dos concorrentes a apresentação de "certificado emitido por organismos independentes para a certificação da conformidade do prestador com determinadas normas de garantia de qualidade" (op. cit., p. 216, nota 316). De modo geral, conforme nota o doutrinador, esse mecanismo vem se difundindo no âmbito da União Europeia. Exemplo disso é o Regulamento (CE) nº 761/2001, que, no artigo 11º/2, estabelece a possibilidade de os organismos públicos estudarem a utilização de exigências de certificações como forma de incentivar as organizações a participarem do EMAS - que é o sistema comunitário de ecogestão e auditoria.

Não se pretende aqui esgotar a discussão. De todo modo, já se pode antever que a previsão contida no artigo 3º e § 1º da Lei 12.232/2010 pode gerar diversas discussões - não só quanto à validade de exigências de certificação de qualificação, como também na definição de entidades equivalentes ao CENP. Será fundamental aliar as preocupações relativas à qualidade com a ampla competitividade nos certames.

Outra questão que poderá gerar discussões diz respeito ao momento de comprovação de que o licitante detém a certificação exigida. O artigo 4º da Lei 12.232/2010 estabelece que a certificação de qualificação técnica é um requisito de contratação. Não afirma propriamente que se trata de um requisito de participação na licitação. Ainda que, na prática, em virtude do tempo exigido, seja impossível postergar a obtenção da certificação, a questão do momento de comprovação da exigência pode gerar discussões.

Por fim, ainda quanto ao tema, é necessário ressalvar que a Lei 12.232/2010 não esclarece os requisitos para se considerar uma instituição certificadora como "entidade equivalente" ao CENP. Isso pode dar margem a discussões.

5. Tipos e modalidades obrigatórios de licitação

Para a contratação dos serviços de publicidade que são objeto da Lei 12.232/2010, o artigo 5º estabelece como obrigatórios os tipos "melhor técnica" e "técnica e preço". Além disso, prevê como modalidades de licitação aquelas indicadas no artigo 22 da Lei 8.666/93.

Ao se reportar ao artigo 22 da Lei 8.666/93, depreende-se que a nova lei vedou a utilização do pregão para a contratação dos serviços de publicidade que são objeto da Lei 12.232/2010. De todo modo, dada a complexidade dos serviços de publicidade sujeitos à nova lei, eles dificilmente se enquadrariam como objeto de licitações realizadas na modalidade de pregão.

A obrigatoriedade legal na adoção dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço" na contratação de serviços de publicidade, por sua vez, tem o claro intento de fazer com que a Administração se valha da criatividade das agências de propaganda na elaboração de propostas técnicas. Esse mecanismo é bastante proveitoso na contratação de serviços de publicidade, em que necessariamente deve haver um espaço significativo ao exercício da criatividade. Se a Administração formulasse um objeto específico, sem qualquer margem à inovação por parte dos licitantes, a disputa se resumiria à proposta comercial, o que poderia privar o Estado de determinadas soluções criativas e possivelmente mais vantajosas à Administração.

Evidentemente, a avaliação das propostas técnicas deve ocorrer por meio da aplicação de critérios objetivos e previamente conhecidos dos licitantes. Por isso, a Administração deverá elaborar um briefing e fornecerá aos interessados as informações necessárias à elaboração de propostas que atendam às necessidades do ente contratante.

6. Preocupação com a objetividade do julgamento

A Lei 12.232/2010 prevê uma série de mecanismos para garantir a objetividade do julgamento. Há previsões no sentido de padronização das formas de apresentação das propostas técnicas, cuja autoria somente poderá ser conhecida após a correspondente avaliação. A manutenção do sigilo acerca da autoria das propostas é imprescindível para que haja um julgamento parcial.

Além disso, nos casos em que a diferença de pontuação técnica a determinado quesito for significativa (superior a 20% entre a maior e a menor pontuação), haverá a reavaliação (artigo 6º, inciso VII). Trata-se de mais um mecanismo destinado a se obter as devidas justificativas das avaliações.

7. A "subcomissão técnica"

Outro ponto importante da Lei 12.232/2010 consiste na previsão de uma subcomissão técnica para a avaliação das propostas técnicas (artigo 10).

A subcomissão técnica não se confundirá com a comissão de licitação. Esta fica responsável pelo processamento e julgamento da licitação. Já a subcomissão técnica terá a incumbência de analisar e julgar as propostas técnicas apresentadas pelos licitantes. Ela será composta por, pelo menos, um terço de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. Haverá listas publicadas com antecedência contendo a relação de profissionais que poderão integrar a subcomissão técnica, sendo que, em data e hora marcada, ocorrerá uma sessão pública de sorteio, na qual os interessados poderão inclusive impugnar determinados nomes "mediante fundamentos jurídicos plausíveis" (artigo 10, § 5º).

Quando a licitação for processada sob a modalidade de convite, no entanto, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível a formação de uma subcomissão técnica, ela será substituída pela própria comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente e que deverá ter conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.

8. Inversão de fases

A Lei 12.232/2010 ainda instituiu a inversão de fases. Somente após a avaliação das propostas técnicas e de preços e o julgamento de eventuais recursos em cada uma dessas etapas é que haverá a "convocação dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para apresentação dos documentos de habilitação" (artigo 11, XI).

9. Conclusões

A Lei 12.232/2010 ainda contém uma série de previsões de ordem procedimental e contratual, que poderiam ser objeto de outros comentários.

De modo geral, nota-se que a Lei 12.232/2010 procurou estabelecer premissas a serem adotadas em contratações de serviços mais complexos de publicidade. Buscou-se valorizar a qualificação dos licitantes e profissionalizar a avaliação das propostas técnicas, sem deixar de lado a preocupação com o princípio do julgamento objetivo.

Espera-se que a Lei 12.232/2010 proporcione condições para a realização de licitações pautadas pela objetividade e que proporcionem contratações vantajosas à Administração Pública, não só em termos econômicos, mas também para a realização dos objetivos buscados com as ações de publicidade.

Fonte: Internet