A EFICÁCIA DA LEI 8666/93

 

A EFICÁCIA DA LEI 8666/93

João Antonio Ramalho Junior
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Artigo baseado em apresentação do autor no
Congresso dos Tribunais de Contas (outubro de 1999, Fortaleza).

 

Como temos estudado, ao longo dos anos a regra em nosso País é a licitação, ou seja, a administração pública deve propor direitos iguais para todos poderem avençar com a "coletividade", por ser um contrato com a coletividade em virtude da composição do poder estatal que, nada mais é, o poder da coletividade centrado nas mãos de quem a conduz, nas palavras do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso(pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se isto) e assegurar aos administradores ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares".

Por analogia, no direito privado temos uma notável semelhança com esta coletividade de interesses em relação à gestão de uma Sociedade Anônima, qualificação empresarial que, como o próprio nome lhe atribui, é composta de diversos acionistas. Neste âmbito também temos uma coletividade de interesses, ou seja, para uma S.A. fazer uma aquisição, deve também seguir uma norma, tendo até mesmo uma lei para regê-la (6.404/76), o interesse coletivo deve ser predominante, sob pena de uma gestão ser considerada fraudulenta.

Nos atendo ao tema proposto, o diploma legal que estava positivado anteriormente à nossa carta magna atual era o Decreto Lei 2.300/86. Através do Poder constituinte originário, a Lei Maior, no seu art.37, inciso XXI, instituiu tal princípio " ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações", sendo tratado em específico quase cinco anos após, através da Lei Federal 8.666/93, regulando tal princípio, instituindo normas e dando providências gerais, praticamente, esvaziando a competência supletiva dos estados e municípios pelo fato de ter regulado inteiramente tal matéria.

Por tal fato, desde a sua publicação causou divergências entre correntes de juristas no que se refere à legalidade, chegou a ser inclusive apelidada de "diabólica"(em virtude da existência nela de três algarismos seis, o que, segundo a Bíblia, significa a besta, o diabo) e receber indagações quanto a sua total inconstitucionalidade.

Ao analisarmos o surgimento desta norma legal, vale ressaltar que se tratou de um período com muitas denúncias sobre irregularidades em contratações e, até mesmo, a um processo de destituição do então Presidente da República, além de termos um período com altos índices inflacionários, condição esta totalmente antagônica com a atual realidade econômica, em que aguardamos até uma deflação.

Em virtude da necessidade de alterar o disposto na Lei 8.666/93(já alterada em 1994 pela Lei 8.883/94) o executivo federal vinha reeditando a Medida Provisória n.º 1.531, sendo a última edição a de 29 de abril de 1998. Em 27 de maio a medida foi convertida na Lei n.º 9.648, com algumas alterações introduzidas pelo Congresso Nacional.

Na doutrina encontramos vários conceitos de licitação, tendo como conceito predominantemente acolhido, a discricionariedade ao contratar o vencedor do certame. Por outro lado, tal certame deve ser regrado, ou seja, na escolha do vencedor não cabe o poder discricionário.

Entretanto, no direito alienígena, via de regra, temos uma conduta diversa à praticada em nosso ordenamento. Na França, como afirmava Gaston Jezé, "a regra certa do direito público francês é que a administração elege livremente, discricionariamente, seu co-contratante. A exceção é que a competência da administração esteja travada neste assunto e que se deva proceder pelo sistema da adjudicação pública" (Princípios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1950). Francis Paul Benóit (Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968) nos traz afirmação categórica: "Em direito positivo, o princípio geral é aquele da liberdade de escolha de seu contratante pela Administração; a autoridade administrativa competente escolhe livremente o particular com o qual entende de concluir um contrato".

Porém, no direito administrativo brasileiro não manifestam a realidade legal e doutrinária, trata-se de hipótese afastada tal livre eleição, licitar é um dever da administração, conforme preconizava o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles: "A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo...; é a condição para a sua formalização".

No que se refere à eficácia do referido diploma legal, incluindo-se as alterações impostas pela Lei 9.648/98, elaboramos, de forma sucinta e superficial, sujeitando-nos a errar, afinal somente com erros é que aprendemos, uma análise dos principais pontos da norma legal que orientam o cumprimento dos Princípios Legais aplicáveis à Administração Pública, fiscalizada pelos competentes Tribunais de Contas, pois, segundo Thomas Jefferson, a aplicação das leis é mais importante que sua elaboração, ficando desta forma enaltecida a atividade dessas Cortes, fundamentais à aplicabilidade das normas editadas pelo legislativo.

Esclarecemos ainda que este trabalho foi subsidiado pelas dificuldades existentes em se fiscalizar o cumprimento da norma legal em pequenos municípios paulistas em auditorias " in loco ", ainda certos de que não esgotaremos o assunto.

DA ANÁLISE

Iniciamos relatando que, logo no primeiro artigo, esta lei comete um equívoco, rege que em seu bojo tratará as normas gerais sobre licitação, porém, como veremos adiante, estabelece todas as demais normas, praticamente esvaziando a competência dos estados e municípios, comprometendo assim, a eficácia da norma nos aspectos regionais .

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em seu segundo artigo preceitua a obrigatoriedade dos entes públicos em licitar, reiterando o Inciso XXI do Artigo 37 da CF.

Art. 2^o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Elencamos neste momento os Princípios básicos que devem nortear um procedimento licitatório:

• Legalidade – o dirigente somente deve praticar ou se eximir de algum ato em virtude da lei em função da legalidade restrita que norteia a Administração Pública;
• Impessoalidade – os licitantes são figuras indiferentes, não podem ser rotulados, discriminados ou privilegiados pela Administração Pública;
• Moralidade Administrativa – o dirigente deve praticar uma boa administração, uma gestão honrosa, digna dos votos que recebera no pleito, deve ainda ter auto controle de seus atos e subordinados;
• Oposição/Competitividade – a não existência de conluios entre licitantes, sob pena de falecer a própria licitação;
• Igualdade/Isonomia – os licitantes são figuras equânimes em relação ao contratante e entre si;
• Publicidade – assegura a eficácia do procedimento e sua fiscalização pela coletividade, adiante relataremos um exemplo digno deste princípio executado pelo Governo do Estado de São Paulo;
• Julgamento objetivo – critérios de apreciação objetivamente prefixados, não cabendo o subjetivismo;
• Procedimento formal – formalismo atinente aos atos processuais correlatos, juntada aos autos de forma clara, fidedigna e cronológica.

Entendemos que o § 2º do artigo 3 está revestido de ineficácia, oriunda da revogação do artigo 171 da CF pela EC 6/95. Não há por que se falar em privilégio à bens e serviços produzidos no Brasil, desta forma, tornando ineficaz o parágrafo em questão e conseqüentemente de forma parcial, o § 2º do artigo 45 do mesmo diploma legal que reza pela preferência em caso de empate de 2 ou mais proponentes; devendo ser, desta forma, por sorteio em ato público tal decisão.

Art. 3 ^o ....

§2^o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

O artigo 4 confere a possibilidade inédita a qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento da licitação, buscando assim tornar o procedimento público, transparente e acessível. Relatamos que apesar de ser notadamente legal esta prerrogativa concedida ao cidadão, poucos se interessam a fiscalizar estes procedimentos.

Art. 4 ^o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1. têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

O artigo 5 se refere à Polêmica ordem cronológica de pagamentos que no âmbito do Estado de São Paulo é controlada de forma eficaz devido ao sistema SIAFEM, sistema este que disponibiliza todos os dados patrimoniais e financeiros por unidade gestora executora em poucos minutos. Mesmo que certa unidade queira privilegiar determinado credor em detrimento de outros, o sistema bloqueia e reorganiza a emissão de pagamentos automaticamente.

Cremos que o grande problema da ordem cronológica é o controle relativo aos pagamentos municipais que, invariavelmente, apresentam descontroles. Trata-se de um tema extenso e delicado que no TCESP é acompanhado em processos acessórios para acompanhamento às contas anuais da unidade e que não detalharemos os pormenores deste assunto para nos atermos à proposta inicial deste trabalho.

Por derradeiro, entendemos que o § 3º deste artigo cria uma exceção à ordem cronológica, estipulando valores a serem pagos com preterição a outros.

Art. 5^o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 3º Observado o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura.

O próximo artigo que trataremos é muito importante para a eficácia desta lei em relação à obras e serviços de engenharia, trata-se do artigo 7 que exige uma definição precisa do objeto ora avençado no § 2º - I, procurando evitar o descontrole e abusos desenfreados em obras públicas através de : projeto básico, orçamento detalhado em planilhas com custos unitários e previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da obra contratada.

Por sua vez, o § 3º, com exceção às concessões de obras públicas, impede que o contratado tenha de viabilizar os recursos necessários e o § 4º veda a inclusão posterior de materiais e serviços sem previsão de quantidades em que não correspondam às previsões reais do projeto básico previamente elaborado.

Convém citarmos que o E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, através da Ordem de Serviço SDG n.º 03/98, deliberou que no caso de obras de engenharia a auditoria fará inspeções " in loco " em no mínimo dois processos por Diretoria de Fiscalização ou Unidade Regional, trimestralmente, acompanhando tais obras até o seu recebimento definitivo, submetendo ao relator para os fins regimentais.

Art. 7^o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§1^o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§2^o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

§3^o É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

§4^o É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

No que se refere ao artigo 9, entendemos que em virtude dos Princípios Básicos da Administração Pública, principalmente no que tange ao Princípio da Moralidade, anteriormente exposto, este artigo veio reiterar o óbvio, por se tratar de um arbítrio a participação, direta ou indireta, do autor do projeto ou servidor da contratante como contratados, porém, em seu § 1º, prevê uma importante participação do autor do projeto, a missão de fiscalizar e supervisionar o feito, exclusivamente a serviço da contratante.

Art. 9^o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§1^o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico da Administração interessada.

Diante da degradação ambiental em que vivemos, o artigo 12 trata de um tema de extrema importância para nossas vidas, prevendo no seu texto, especificamente no inciso VII, o acompanhamento do impacto que a obra trará ao meio ambiente.

Art. 12^o Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: ......

VII - impacto ambiental.

Por outro lado, o artigo 15, no seu inciso IV é um convite à ineficácia, incitando o administrador, se aplicá-lo isoladamente, a fracionar as aquisições, eivando-se de convites, tendo o legislador minimizado este aspecto com a redação do inciso II do artigo 24.

Art. 15^o As compras, sempre que possível, deverão:

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

O artigo 17 dispõe que a alienação dos bens da Administração Pública será precedida de avaliação e obedecerá às normas que indica, ou seja, impondo aos entes federados que devam seguir uma lei ordinária federal para alienar seus bens, violando o regime federativo.

Art. 17^o A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas..

O artigo 22, em seu § 3º, versa sobre a modalidade licitatória que nos parece ser a mais conturbada nas prefeituras e unidades gestoras executoras do Estado de São Paulo, estas últimas, tendo um melhor controle devido ao SIAFEM.

Em linhas gerais, entendemos que o artigo supra carece de eficácia no que diz respeito aos 3 participantes, deveria o legislador ter restringido a participação de empresas do mesmo grupo financeiro, com sócios em comum ou sócias entre si, enfim, especificamente de modo a evitar a simulação tão comum aos nossos olhos. Trataria-se de coibir um conluio que desperdiça o escasso orçamento dos entes públicos, colabora para o déficit orçamentário e incita uma péssima qualidade dos produtos e/ou serviços adquiridos.

Ressaltamos que os parágrafos 6º e 7º versam ainda sobre esta questão, porém, não esgotando a matéria ao nosso entender.

Entretanto, devemos relatar que o § 8º versa sobre uma impossibilidade de suma importância, a não criação de novas modalidades licitatórias ou mesmo a fusão das existentes. Este parágrafo, com certeza, inibiu a " criatividade " de muitos dirigentes mal intencionados.

Cumpre-nos relatar que o Governo do Estado de São Paulo, através do Decreto nº 43.859/99, deu um enorme passo em direção à publicidade de suas compras. A partir da edição desse decreto as micro e pequenas empresas terão total acesso às licitações do governo paulista pelo Programa de Compras Governamentais. O decreto determina o envio de cópias de cartas-convite de todas as obras, serviços e compras das secretarias, autarquias e fundações do Estado ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae-SP), ao Sindicato da Micro e Pequena Indústria (Simpi) e ao Departamento da Micro e Pequena Indústria da Fiesp (Desempi). Essas entidades repassarão aos associados os termos das cartas-convite. No modelo de licitação anterior, apenas as empresas oficialmente convidadas pelo Estado participavam das convites. Pelo atual, poderão participar as pequenas e microempresas que tiverem acesso à carta-convite e apresentem suas propostas de preço com antecedência de 24 horas, em relação ao prazo final, prazo esse que permanece válido para as convidadas oficiais.

Art. 22^o São modalidades de licitação: ........

§3. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo e 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§6. Na hipótese do §3. deste artigo, existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§7. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3. deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§8. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

No que se refere à dispensabilidade de licitar, versa o artigo 24, com muita propriedade, sobre as hipóteses para tal. Primeiramente, o inciso II prevê que contratações de até R$8.000,00 serão dispensadas de licitar. Entendemos que este entendimento é pacífico entre os doutrinadores, porém, no caso de despesas desta faixa valoral sob o regime de adiantamento, ou seja, numerário colocado à disposição do servidor para posterior prestação de contas, há quem entenda que o limite é de R$4.000,00. Tal ambigüidade pode ser explicada devido ao exposto no parágrafo único do art. 60 da mesma lei, rezando que:

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Portanto, devido à inexistência de uma legislação atualizada que verse sobre adiantamentos na administração pública estadual(atualmente vige a Lei 10.320/68), temos uma polêmica quanto ao valor que a unidade pode disponibilizar ao servidor, restando, ao nosso entender, usar o bom senso em relação ao orçamento e à organização de formalização dos processos de prestação de contas, além da autenticidade de comprovantes de despesa e finalidade das mesmas em relação aos objetivos da unidade.

O inciso IV trata da dispensa de licitação em virtude da urgência, tendo como prazo improrrogável 180 dias, sendo vedada a prorrogação do avençado inicialmente. Entendemos que o legislador quando elaborou esta norma concedeu ao dirigente um prazo para que providencie uma licitação cabível, ou seja, na data da assinatura do contrato de urgência, o mesmo(dirigente) começaria a providenciar a feitura da licitação. Porém, não é o que ocorre, principalmente nas municipalidades, havendo ilegais prorrogações duramente coibidas pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

O inciso XIII, ao nosso ver, deveria estar elencado como uma inexigibilidade de licitação, por se tratar de inviabilidade de concorrência.

Ressaltamos que o parágrafo único deste artigo(implementado pela Lei 9.648/98) institui que para sociedade de economia mista, empresa pública, autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, o limite para este dispositivo legal será fixado em até 20%(vinte por cento).

Além das questões expostas anteriormente, no que diz respeito à dispensabilidade licitatória atualmente temos questões inusitadas, como por exemplo, a escolha de uma empresa de telefonia por parte dos entes públicos e, da mesma forma, a escolha de provedores de acesso à internet. Certamente, são questões que deverão ser interpretadas pelos renomados juristas brasileiros devido ao dinamismo do Direito em relação ao ordenamento legislativo.

Art. 24^o É dispensável a licitação: ......

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; ......

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; .......

XIII - na contratação de instituição brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; .......

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

O artigo 25 versa sobre as inexigibilidades de licitação, em especial, havendo inviabilidade de competição, notória especialização ou objetivo a ser contratado possuir natureza singular. Ao nosso ver, duas são as vertentes que impõem eficácia ao artigo em questão. A primeira se refere à exigibilidade de atestado de exclusividade de fornecimento emitido por órgão do registro do comércio, sindicato, federação ou confederação patronal das entidades; a segunda vertente está presente no artigo 62 desta lei, obrigando a formalização de contrato nos casos em que a dispensa ou inexigibilidade atingir o valor previsto para tomada de preços ou concorrência.

Art. 25^o É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial:

I - para a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Na fase licitatória que conduz à habilitação dos proponentes entendemos ser relevante em relação à eficácia da norma o seguinte aspecto:

Emissão de Certidões

Há, no âmbito do Governo Federal, projeto elaborado pelo MARE – Ministério da Administração e Reforma do Estado com o intuito de unificar a emissão de todas as certidões federais em uma única certidão de regularidade, porém, este ainda não foi disponibilizado, devendo, desta forma, os possíveis proponentes da Administração Pública efetuarem uma busca individualizada. Cumpre-nos ressaltar que esta busca, até pouco tempo, era feita de forma lenta, dispendiosa e burocrática, porém, atualmente, o referido ministério disponibilizou estas informações na Internet, estando as mesmas divididas em:

• Secretaria da Receita Federal;
• Instituto Nacional de Seguridade Social;
• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
• Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Portanto, rapidamente e de forma gratuita uma empresa pode emitir as certidões federais e até mesmo regularizar a sua situação, imprimindo DARF´s, recibos e demais documentos.

No que se refere ao artigo 43, entendemos que poderia o legislador facilmente simplificar a questão da habilitação, de acordo com o entendimento do Eminente Conselheiro Dr. Antonio Roque Citadini (TCESP-SP) "...seria a inversão da forma de julgamento. Na primeira fase o administrador escolhe e classifica as propostas mais vantajosas. Num segundo momento, já com a empresa vencedora, esta, e somente esta, deveria comprovar sua habilitação para a execução do contrato. Com esta medida, como afirma o Prof. Jessé Torres Pereira Júnior, no que é acompanhado por alguns outros juristas, estaria eliminada toda a discussão que ocorre na fase de habilitação, com uma empresa tentando impugnar outra, com perda de tempo, prejudicial para a Administração Pública e para a sociedade em geral.

Somente aquele que vencer na primeira fase terá seus documentos de habilitação apresentados e conferidos na segunda. Isto representaria um grande avanço na lei de licitações...", em matéria publicada no Jornal Gazeta Mercantil, 11/03/1998, p.25.

Art. 43^o A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Art. 48.......

§ 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis."

A fórmula prevista no § 1º do artigo 48 é extremamente polêmica na opinião de diversos doutrinadores, com alegação de que tal fórmula ressuscita a "média base", denominada por Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello como "jogo de azar", violando o princípio do julgamento objetivo, tal princípio não admite aleatoriedade no julgamento licitatório. Esta definição legal veio permitir que uma proposta inexeqüível possa vir a vencer o certame.

Por sua vez, o § 3º fere gravemente o Princípio da Isonomia, no caso de existirem 3 propostas, supondo-se que duas delas tenham sido desclassificadas por não atenderem às exigências formais editalícias, e uma delas, pelo fato de ter apresentado preço superfaturado, na apresentação de novas propostas, a rigor as duas primeiras não poderão alterar seus preços propostos anteriormente, porque não foram essas as causas de suas desclassificações; a terceira, por sua vez, que havia cotado um preço superfaturado, agora conhece o preço proposto pelas demais, certamente, vindo a vencer o certame nesta segunda "oportunidade legal".

Art. 48^o Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

§ 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis."

Entendemos que no artigo 56, inciso I, faltou à norma estabelecer de forma clara a necessidade de se renovar a garantia contratual – caução em caso de aditamento visando a prorrogar o prazo de entrega do produto e/ou serviço. Corriqueiramente, em auditorias " in loco ", nos deparamos com contratos prorrogados e cartas de fiança vencidas, ou seja, a fiança requerida na avença inicial foi esquecida pela contratada.

Art. 56^o A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§1. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

§2. A garantia a que se refere o "caput" deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3. deste artigo.

§3. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

O parágrafo único do artigo 61 impõe a publicidade do instrumento contratual na imprensa oficial. O artigo 62 somente obriga a efetivação do termo de contrato no caso em que o valor contratado seja igual ou maior que o valor de tomada de preços, admite, nos demais casos, a sua substituição por nota de empenho de despesa, carta contrato, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Portanto, entendemos que nestes casos peculiares em que não há a obrigação de se formalizar um contrato, há a obrigação da referida publicação para que esses atos sejam revestidos de eficácia jurídica.

Art. 61^o Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Art. 62^o O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

No artigo a seguir (65), notamos uma mudança implementada pelo § 2º deste artigo, prevendo que a supressão do objeto contratual para além dos vinte e cinco por cento seria válida desde que com isso concordasse o contratado. E no mesmo parágrafo, porém no inciso I, limitaria os acréscimos em 50%(cinqüenta por cento), entretanto, houve um veto desta disposição por parte do Presidente da República, desta forma, permanecendo a Lei sem qualquer limitação à teoria da imprevisão.

Art. 65^o Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§1. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento até o limite de 50% ( cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§2. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.

§4. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§5. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

O artigo 78, em seu inciso VI, diz ser motivo de rescisão contratual a subcontratação ou cessão total ou parcial do objeto se não admitidas no edital e no contrato. Constatamos que essa norma foi transcrita do extinto Decreto - Lei 2.300/86 e pensamos ser evidente a impossibilidade de um edital ou um contrato prever uma subcontratação ou cessão total, posto que nessas hipóteses teríamos uma empresa executando um contrato sem ter vencido a etapa licitatória, fere a eficácia contratual, vai de encontro à Carta Magna, em específico, no seu artigo 37, XXI, extinguindo definitivamente o contrato.

Entendemos, porém, que a cessão ou subcontratação parcial possa ser efetuada, desde que prevista em edital e contrato, aqui não cabe falarmos em uma nova relação jurídica, afinal, a empresa que praticou a cessão permanece presente ao contrato, podendo ser responsabilizada a qualquer momento.

Art. 78^o Constituem motivo para rescisão do contrato: .........

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; ........

No artigo 87, inciso III, a sanção prevista neste fragmento da lei, sendo uma sanção administrativa, somente terá eficácia jurídica dentro da esfera que expediu o ato, pelo princípio da especialidade administrativa. Por outro lado, a sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, ou seja, a declaração de inidoneidade, ganha a abrangência territorial de ordem nacional devido à norma penal em branco declarada pelo artigo 97, sendo crime "admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo".

Art. 87^o Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 97^o Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Por derradeiro, entendemos que a Seção III - Dos Crimes e das Penas que inicia-se no artigo 89, tendo seu término no artigo 108, poderia ser excluída da redação desta complexa lei, tendo apenas um artigo prevendo que os crimes relativos às normas licitatórias, bem como as penas e procedimentos judiciais oriundos dos mesmos são tratados em capítulo próprio do Código Penal(afinal, este sofre uma grande reforma atualmente), pensamos que por este capítulo ser demasiadamente extenso e estar situado no término da lei muitos servidores públicos, principalmente municipais, não o conhecem, por outro lado, se houvesse apenas a previsibilidade dos crimes serem tratados no Código Penal, entendemos que teríamos uma eficácia muito maior, vindo a coibir de uma forma direta os abusos praticados por infratores da norma.

É o que nos parece.