A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal.

Ainda na Auditoria realizada nos pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 por meio do Comprasnet, a relatora, a par das irregularidades praticadas pelos licitantes, discorreu sobre as possibilidades de aplicação da sanção prevista no art. art. 7º da Lei 10.520/02 (impedimento para licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios) em perspectiva com aquela assentada no art. 46 da Lei 8.443/92 (inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal). Em apoio, fez transcrever excerto da análise realizada pela unidade especializada, da qual se destacam as seguintes assertivas: (i) “a atuação deste Tribunal, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, tem natureza distinta daquela decorrente do art. 7º da Lei 10.520/2002, de competência das unidades promotoras dos pregões”; (ii) “a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pela unidade gestora responsável pelo pregão, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/2002, requer tão somente a conduta culposa do licitante”; (iii) “a declaração de inidoneidade do licitante para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo TCU, com fulcro na sua Lei Orgânica, depende de comprovação de fraude à licitação”; (iv) “deve ser considerado fraude à licitação o comportamento de licitante que, sem motivos escusáveis, incide repetidamente, ao longo do tempo, nos mesmos tipos de irregularidades tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002. No caso, o elemento doloso configura-se pela repetição deliberada e consciente da conduta prejudicial aos certames e, portanto, ilícita, segundo preconiza a Lei do Pregão”. Assim, concluiu a relatora que “não há dúvidas de que a aplicação da sanção de inidoneidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/2002 independe da comprovação de dolo ou má-fé por parte do licitante. Basta que se incorra, sem justificativa, numa das condutas ali consignadas para que seja aplicada a pena”. Já no que respeita à aplicação do art. 46 da Lei 8.443/92, prosseguiu, “a comprovação da fraude é essencial, para o que se faz necessária a constatação de dolo ou má-fé”. Noutro giro, abrindo divergência com a unidade instrutiva, ponderou a relatora que, para a maioria dos pregões examinados, “não se pode concluir pela existência do dolo pela simples repetição do fato, ao menos num caso como o aqui tratado”, afastando assim, para esses casos, a hipótese de declaração de inidoneidade pelo Tribunal, com arrimo no art. 46 da Lei 8.443/92. Contudo, acrescentou que “a simples incidência injustificada numa das condutas previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002 permitiria ao órgão licitante, após o trâmite do devido processo administrativo, declarar a inidoneidade [impedimento] da empresa infratora, independentemente da comprovação da fraude”. Ao revés, diante de condutas comprovadamente fraudulentas detectadas no comportamento de duas empresas participantes de um pregão realizado no exercício de 2011 pelo Laboratório Nacional Agropecuário no Rio Grande do Sul, nos quais fora utilizada a técnica do “coelho”, entendeu a relatora presentes os requisitos para a sanção das licitantes fraudadoras com espeque no art. 46 da Lei 8.443/92. Assim, o Plenário, dentre outras medidas, declarou a inidoneidade dessas empresas para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de dois anos.  Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relator Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.