Ainda
na Auditoria que examinou o edital de RDC eletrônico destinado à elaboração dos
projetos básico e executivo, sinalização, balizamento e execução das obras de
dragagem do Porto de Rio Grande/RS, apreciou a relatora a falta de
justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação
integrada. Analisando o ponto, anotou inicialmente a relatora que “o art. 8º daquela lei definiu a empreitada
por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada como regimes
preferenciais de execução”. Contudo, prosseguiu, “a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação
de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica
para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo
menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º [inovação
tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias;
ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado]”. Dessa forma, “não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de
qualquer serviço com metodologias diferenciadas [art. 9º, inciso II] seja
suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º
levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir
de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição
da lei”. No caso concreto, a SEP/PR apresentou justificativas técnicas e
econômicas genéricas, “desprovidas da
cabal demonstração das vantagens para a Administração da opção pela contratação
integrada”. Em voto complementar, face às ponderações consignadas pelo
ministro revisor, a relatora prosseguiu no tema relembrando o raciocínio
adotado pelo ministro-substituto Marcos Bemquerer no voto condutor do Acórdão 3.569/2014
Plenário, no qual consignara que “a Administração pode usufruir dos
benefícios – especialmente redução de custos e inovação tecnológica – da
liberdade de adoção de metodologias diferenciadas (no sentido estrito da
expressão) em obras com a adoção do regime de empreitada por preço global,
opção preferencial do RDC que não exige justificativa. Já a admissão de
metodologias diferenciadas no seu sentido amplo, que permite a existência de
soluções técnicas alternativas que alteram as características do próprio objeto
final contratado, é restrita ao regime de contratação integrada”. Em
síntese, concluiu, “se o dispositivo
legal exige que a opção por determinado regime, em detrimento de outro, seja
justificada, não é razoável admitir que as vantagens apresentadas para
justificar a opção CI possam também ser obtidas se adotada a opção EPG. Por
isso a necessidade de diferenciar as condições de meio (como fazer) das
condições de fim (que envolve características do produto final)”. No caso
em exame – um simples serviço de dragagem portuária –, “todas as justificativas apresentadas pela SEP/PR, cuja essência
encontra-se transcrita no item 47 do voto original, referem-se ao ‘como fazer’.
Todas as supostas vantagens poderiam ser obtidas, portanto, se a contratação
previsse o regime de EPG. Logo, não são justificativas aceitáveis”. O
ministro revisor, por sua vez, dissentiu quanto à conclusão de que na
empreitada por preço global caberia ao contratado escolher a metodologia
construtiva que considerasse mais conveniente, ainda quando se tratasse do
“como fazer”. Ponderou que, não obstante existir um grau de discricionariedade
mínimo na execução do objeto, há situações nas quais a metodologia construtiva –
mesmo relativa à área meio do empreendimento – impacta significativamente na
execução contratual, “quer pelos custos
envolvidos quer pelas consequências sócio-ambientais”. Nesse caso,
acrescentou, “ao se permitir [na
empreitada por preço global] que serviços
significativos sejam objeto de metodologias diferenciadas de execução, o
projeto básico estaria se afastando dos pressupostos legais e aproximando-se do
conceito de anteprojeto de engenharia, ínsito à contratação integrada”, o
que, na prática, equivaleria a instituir um novo regime de execução indireta de
obras públicas, não previsto em lei. De
todo o modo, anuiu à proposta da relatora, após sugestões que foram por ela
acolhidas, no sentido de que os estudos pela opção da utilização da contratação
integrada não sejam compostos por “justificativas genéricas, aplicáveis a
qualquer empreendimento” pois, de fato, “a justificativa da utilização da contratação integrada deve vir
acompanhada de elementos sólidos e que reflitam a vantajosidade de sua
aplicação”. Observou ainda o revisor que tais estudos “não serão simples e demandarão significativos esforços econômicos e
humanos por parte da administração”, mas, depois de concluídos, “refletirão a realidade para determinado tipo
de obra, v. g. obras de dragagem, sendo desnecessário que sejam refeitos
para cada contratação da espécie que mantenham as mesmas características
técnicas”. Assim, adotou o Plenário a proposta da relatora, que incorporou com
ajustes a sugestão do revisor ao item 9.1.1 do acórdão, para, dentre outros
comandos, cientificar o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil,
sucessor da SEP/PR, que “a opção pelo
regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei
12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem
técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a
competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de
execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos
e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo
vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento”.
Acórdão
1388/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.
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