O Tribunal apreciou processo de
acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade e legitimidade de
aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar),
subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, em empresa privada. Observou-se
que o modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias
especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de
participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas
empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante
contratação direta. O relator, após refutar a possibilidade de contratação com
fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, uma vez que a participação
da Caixa não a qualificava como controladora da empresa a ser contratada, mas
apenas como acionista minoritária, enfrentou o argumento de que seria possível
a contratação com base no art. 25 da Lei 8.666/1993, pois nesses casos
existiria “uma especial sinergia entre
contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia
proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias”.
Em outras palavras, segundo a tese da possibilidade de contratação por
inexigibilidade, “seria contraditório que
a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa
em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma
vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente
subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos”. O
relator consignou que é possível reconhecer que a empresa com participação
estatal “poderá sim ser contratada por
inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação
acionária”. Contudo, “o simples fato
de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente
para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso
concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993,
exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa
privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal”. Dessa forma,
asseverou o relator ser possível apenas afirmar que “a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem,
única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a
sociedade na qual detém participação acionária”, pois tal relação “não retira a aptidão de outras empresas
fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos”.
Consignou que, a prevalecer entendimento diverso, restariam malferidos
princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico
(principalmente isonomia e livre concorrência) e “haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem
licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a
adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos
mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal
minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos
e favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Tribunal
assinou prazo para que a Caixa Econômica Federal e a CaixaPar apresentem plano
de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos
à aquisição de participação acionária na referida empresa privada, “ante o vício relativo ao motivo, haja vista
a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a
contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento
público vinculante da Lei 8.666/1993 )”, em afronta a princípios e
dispositivos legais, dentre eles os arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei
8.666/1993. Acórdão
1220/2016 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Bruno Dantas.
Entusiasta da Administração Pública, Petrônio Gonçalves, Economista pós-graduado, Militar aposentado, Pregoeiro com mais de 20 anos na área, facilitador da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) e do Centro de Formação do Servidor Público do Est. de PE (CEFOSPE), fomenta neste blog as discussões sobre a matéria. Com súmulas, decisões e acórdãos do TCU, e textos de juristas, (© Copyright 10/11/12/13/14/15/16/17/18/19/20 Tribunal de Contas da União; dos Juristas/Autores/p. Editor).
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sexta-feira, 14 de outubro de 2016
Não se admite contratação direta com base no art. 25 da Lei 8.666/1993 em razão, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas para fornecer determinado produto ou serviço nos termos pretendidos.
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