A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

   

Ao apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que “os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.