Exigência editalícia da apresentação do certificado de qualidade emitido pela Associação Brasileira da Indústria do Café

Representação oferecida ao TCU noticiou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico n.º 126/2009, promovido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, destinado à aquisição de café para o biênio 2009/2010. A questão central referia-se à obrigatoriedade de apresentação, pelos licitantes, do certificado de qualidade emitido pela Associação Brasileira da Indústria do Café (ABIC). Em seu voto, o relator louvou a preocupação demonstrada pelo órgão no sentido de assegurar qualidade mínima aos produtos que adquire. Contudo, “tal preocupação não pode se dar ao arrepio dos dispositivos legais que regem as aquisições no âmbito da administração pública”. Para a unidade técnica que atuou no feito, “a exigência - isoladamente - de Certificado de Qualidade, emitido pela ABIC, e de Certificado de autorização ao uso de selo de pureza ABIC, devidamente válido”, prevista no edital do Pregão Eletrônico n.º 126/2009, não poderia ser levada adiante, “mesmo que o objetivo precípuo da inclusão dos mesmos seja a compra de café de qualidade”, pelos seguintes motivos: 1º) “o art. 5º, inciso XX, da Constituição Federal, não permite, ainda que por meios indiretos, obrigar alguém, no caso o licitante, a associar-se ou a permanecer associado”; e 2º) “os arts. 3º, caput, e 44, caput, da Lei n.º 8.666/93, não permitem, ainda que por meios indiretos, dar tratamento diferenciado aos licitantes”. Segundo a unidade técnica, “a comprovação da qualidade do café, seja na fase da licitação ou durante a execução contratual, não precisa ser feita, necessariamente, por meio de laudo emitido por instituto especializado credenciado à ABIC, podendo a mesma ser aferida por intermédio de laboratório credenciado junto ao Ministério da Saúde/Agência Nacional de Vigilância Sanitária, da Rede Brasileira de Laboratórios Analíticos em Saúde - Reblas, os quais estão habilitados a realizar ensaios em produtos sujeitos à Vigilância Sanitária.”. Acompanhando a manifestação da unidade técnica, o relator propôs – e a Primeira Câmara acolheu – a expedição de determinação corretiva ao TRF-2ª Região. Acórdão n.º 1354/2010-1ª Câmara, TC-022.430/2009-1, rel. Min. Valmir Campelo, 16.03.2010.

Parcelamento do objeto e princípio da economicidade

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades em licitação conduzida pela Base de Fuzileiros Navais do Rio Meriti, cujo objeto era a compra de gêneros alimentícios. Entre as supostas irregularidades estaria a “inclusão de itens heterogêneos no grupo 9, como carne, aves e peixes, com indícios de restrição à competitividade”, por se tratar de itens geralmente comercializados de forma autônoma. Segundo os responsáveis, “todos os itens envolvem fornecedores da área frigorífica, pequeno espaço para armazenagem dos produtos na Base de Fuzileiros, necessidade de entregas semanais em pequenas quantidades, e experiências anteriores com a adjudicação de tais produtos por item, situação na qual as contratadas sistematicamente se recusavam a entregar os produtos sob o alegado aumento do custo com os fretes”. Dessa recusa decorreriam alguns problemas, tais como a necessidade de instauração de procedimento para aplicação de penalidades e o risco de colapso no abastecimento de gêneros de primeira necessidade. A unidade técnica que atuou no feito, ao constatar que, se fosse efetivada a adjudicação por itens, haveria redução de 21,5% no valor final do Grupo 9, questionou a economicidade da decisão. Ponderou ainda, a título de exemplo, que a compra de câmaras frigoríficas para o órgão possibilitaria a aquisição de cada item separadamente, não sendo mais impositiva a entrega em pequenas quantidades, fator de aumento do custo. Levando em conta que a administração da Base de Fuzileiros Navais, tão logo tomou conhecimento dos questionamentos do TCU, resolveu revogar o aludido certame, considerou o relator pertinente a expedição de recomendação ao órgão no sentido de que “efetue estudos avaliando, dentre outros aspectos julgados pertinentes, o resultado das licitações realizadas (por lotes e por item) em relação aos preços finais propostos, a execução contratual, a situação do mercado local e regional e a necessidade ou oportunidade de compra de câmaras frigoríficas, objetivando identificar, a partir dos elementos objetivos colhidos, a melhor opção para a aquisição de gêneros alimentícios com foco em fatores técnicos e econômicos”. O Plenário, por unanimidade, acolheu a proposta do relator. Acórdão n.º 501/2010-Plenário, TC-025.557/2009-4, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 17.03.2010.

CURSO AVANÇADO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 Divulgação:

OBJETIVO: Capacitar os participantes a interpretar e aplicar, com ênfase na jurisprudência do TCU, a ordem jurídica pertinente a licitações e contratos no âmbito da Administração Pública, analisando as suas peculiaridades, bem como as controvérsias suscitadas pela aplicação das normas vigentes.

PÚBLICO-ALVO: O curso é essencialmente voltado àqueles que trabalham em setores envolvidos na realização de licitações e na celebração/execução de contratos administrativos.

CONTEÚDO: Fases da licitação (interna e externa), sob a ótica da Lei de Responsabilidade Fiscal (apresentação de acórdãos e decisões); Obras e Serviços (dissecação dos regimes de execução), com apresentação de súmulas e acórdãos; Projeto básico (seus elementos para obras de engenharia e serviços) com apresentações de acórdãos; Projeto Executivo (elementos, definições e apresentação de acórdãos); Termo de Referência (elementos e apresentação de acórdãos); Parcelamento do objeto da licitação (adequações e finalidades), e apresentação de acórdãos; Terceirização (legislação Federal e Estadual), e apresentação de acórdãos; Cooperativas (participações em licitações, casos especiais) e apresentação de acórdãos; Compras (generalidades, insumos para impressoras) e apresentação de acórdãos e decisões; Padronização (análise; estudo de agravo de instrumento real e utilização), e apresentação de acórdãos e decisões;  Indicação de marca (possibilidade, indicações e vedações), e apresentação de acórdãos e decisões; Licitações por item (por item ou por lote?), e apresentação de súmula, acórdãos e decisões; Amostra/protótipo (possibilidade, indicações e vedações), e apresentação de acórdãos e decisões; Registro de Preços (utilização, normas e doutrina), e apresentação de acórdãos e decisões; Elaboração do ato convocatório (edital ou convite), dissecação e detalhes, e apresentação de súmula, acórdãos e decisões; Aprovação Jurídica de Editais, minutas, contratos e convênios, e apresentação de acórdãos; Recurso Administrativo e Impugnação de Edital (elaboração de pareceres, estudo de casos reais e prática); Cálculo de Proposta inexeqüível para obras e serviços de engenharia (teoria e prática com exercícios); Licitação do tipo melhor técnica e técnica e preço (uso, exercícios e prática); Duração dos contratos (prática e apresentação de acórdãos e decisões).

 

DATA DE REALIZAÇÃO 4 a 7/10 - Sala 13 / 8h às 16h/

 

Realização - CEFOSPE/IRH

32 h/a
Facilitador: Petrônio Gonçalves

Inclusão posterior de documento que deveria constar originariamente da proposta

Em processo de tomada de contas especial, foram os responsáveis citados em razão de indícios de irregularidades em procedimentos licitatórios promovidos pelo Município de São Paulo, merecendo destaque a “desclassificação irregular da proposta mais vantajosa da empresa Philips Medical Systems Ltda., na aquisição de tomógrafos computadorizados no âmbito da Concorrência Internacional nº 3/2004”. O argumento utilizado pela comissão de licitação para a desclassificação da empresa foi o de que ela descumpriu dois itens do edital, relativos ao computador associado ao equipamento de tomografia computadorizada: 1º) ‘memória RAM de no mínimo 1 GB para reconstrução de imagens com capacidade de expansão até 4 GB’; e 2º) software para reconstrução em ‘Volume rendering’. Isso porque, na proposta da empresa, não constava o segundo item e, quanto ao primeiro, constava apenas ‘Memória principal: 1 GB de memória RAM’, sem qualquer menção à expansividade. Contra a decisão da comissão de licitação foi interposto recurso administrativo, ao qual foi anexado documento comprovando que o equipamento possuía a expansividade exigida no edital, além da afirmação de que o software para reconstrução em ‘Volume rendering’ já constava da proposta. Considerando que, em relação ao quesito ‘Memória RAM do equipamento cotado’, a certeza quanto ao atendimento das exigências editalícias só foi possível a partir de informação constante em documento complementar anexado ao recurso, a comissão de licitação concluiu que a proposta fora corretamente desclassificada, tendo sido observados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas, bem como o art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/93. O referido dispositivo legal, “ao mesmo tempo em que faculta a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório, veda a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Segundo o Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), para o deslinde da questão importava saber “se o documento entregue extemporaneamente pela empresa Philips à comissão de licitação, em sede de recurso, constituía-se em documento ou informação que deveria constar originalmente na proposta ou se se tratava de documento destinado a esclarecer ou a complementar a proposta da empresa. [...] o caso concreto em exame encontra-se no limite entre um e outro caso previstos no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993.” Para o MP/TCU, “não houve interpretação equivocada, absurda ou desarrazoada da lei, mas sim a adoção de uma de duas interpretações possíveis”, razão por que deveria o Tribunal “acolher as alegações de defesa de todos os responsáveis, julgando-se regulares as presentes contas”. Em seu voto, o relator anuiu à proposta do Parquet, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 491/2010-Plenário, TC-024.031/2006-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 17.03.2010.

Exigência da certificação necessária para a comercialização do produto licitado

Exigência da certificação necessária para a comercialização do produto licitado

Representação oferecida ao TCU levantou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 27/2009-MC, por meio do qual o Ministério das Comunicações faria registro de preços visando à aquisição de soluções integradas de Telecentro para atendimento ao Programa Inclusão Digital, envolvendo microcomputadores, rede wireless, câmera de segurança IP, estabilizadores de tensão e impressoras. Para o representante, a apresentação, pela vencedora da etapa competitiva do certame, de certificado de conformidade do estabilizador n.º INF-11504-Revisão 3 em data posterior à apresentação da proposta configuraria infração ao art. 43, § 3º, da Lei n.o 8.666/93, que veda a inclusão posterior de documento ou informação que deveria originalmente constar da proposta. Em seu voto, reconheceu o relator que “ao examinar a cronologia dos atos é possível afirmar que tal documento foi apresentado a destempo, mas o edital não o exigia, motivo pelo qual não resta caracterizada infração ao referido dispositivo do Estatuto das Licitações”. No entanto, tendo em vista que, nesse caso, a certificação dos estabilizadores seria “compulsória para a comercialização dos produtos”, conforme Portaria n.º 262, de 12/12/2007, do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), propôs fosse expedida recomendação ao Ministério das Comunicações para que exija a devida certificação quando evidenciada a sua compulsoriedade para o comércio do produto. O Plenário acolheu a proposição do relator. Acórdão n.º 463/2010-Plenário, TC-029.792/2009-2, rel. Min. José Jorge, 17.03.2010.

Limites para o exercício do direito à repactuação dos preços contratados

Ao analisar representação sobre possíveis irregularidades em contrato firmado no âmbito da Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT), cujo objeto era a prestação de serviços especializados de tecnologia da informação de natureza continuada, o Plenário proferiu o Acórdão n.o 1.828/2008, por meio do qual expediu a seguinte determinação ao órgão contratante: “9.2.8. torne nulo o ato assinado em 31/7/2007 pelo Subsecretário de Assuntos Administrativos, mediante o qual fora autorizada despesa referente ao pagamento, retroativo a 1/5/2005, da repactuação do Contrato nº 19/2005, ressalvada a possibilidade de elaboração de novo ato que reconheça, como marco inicial para a incidência dos efeitos da repactuação de preços, a data de 1/5/2006, primeira data-base ocorrida após a celebração do Terceiro Termo Aditivo;”. Ao apreciar pedido de reexame interposto pela contratada contra a aludida determinação, destacou o relator que o ponto fulcral era “o direito que teria a contratada de repactuar, com efeitos financeiros retroativos a 1º/5/2005, o contrato 19/2005, firmado em 18/4/2005, sendo que tal repactuação somente fora pleiteada em 6/2/2007, posteriormente, portanto, à assinatura de termo aditivo que, em 13/4/2006, modificou a vigência do ajuste para 18/4/2007, ratificando-se as demais condições do ajuste, inclusive com relação ao preço pactuado”. Em seu voto, deixou assente a ausência de controvérsia acerca do direito da recorrente à repactuação, previsto no próprio contrato. Afirmou também que “se é direito do contratado obter a repactuação para restabelecer a equação econômica financeira original, também é direito da Administração decidir, no caso de prestação de serviços contínuos, se deseja prorrogar o ajuste”, ilação extraída do art. 57, II, da Lei n.o 8.666/93, cujo texto denota que a prorrogação está condicionada “à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração”. Portanto, se à época da prorrogação, a contratada não pleiteou a repactuação a que fazia jus, “a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, ou seja, naquele em que as condições econômicas seriam mantidas”. Nesse cenário, não poderia a contratada, após a assinatura do aditivo, requisitar o reequilíbrio, porque isso implicaria “negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste”. E arrematou o relator: “não se trata de negar às empresas contratadas pelo Poder Público o direito constitucional e legal de repactuar o contrato, a fim de manter a equação econômico-financeira original, mas sim de garantir, por via da interpretação sistemática, que a Administração possua condições, asseguradas em lei, de decidir sobre a conveniência e oportunidade de prorrogar o ajuste”. Acompanhando o voto do relator, decidiu o Plenário manter inalterado o subitem 9.2.8 da deliberação recorrida. Acórdão n.º 477/2010-Plenário, TC-027.946/2007-5, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.03.2010.

Exigências de habilitação restritivas ao caráter competitivo da licitação: 2 - Requisitos de qualificação técnica e de regularidade fiscal

Ainda quanto às Tomadas de Preços n.os 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010 e 06/2010, realizadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Tanque D’Arca/AL, foram apontadas outras exigências supostamente restritivas ao caráter competitivo dos certames: I) apresentação de “certidão de infrações trabalhistas referentes à legislação de proteção à criança e ao adolescente” e também de “certidão de infrações trabalhistas”; II) exigência de que a visita ao local das obras fosse feita pelo responsável técnico da licitante, bem como de que fosse apresentado atestado de visita das obras assinado por engenheiro habilitado contendo “levantamento topográfico com GPS georreferenciado e fotos”; III) apresentação de certidão de quitação com a Procuradoria Estadual da Fazenda Pública da sede da licitante. Em seu despacho, o relator destacou que a comprovação da exigência de que trata o inciso V do art. 27 da Lei n.º 8.666/93, referente ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, “faz-se por intermédio de declaração firmada pelo licitante, nos termos do art. 1º do Decreto 4.358, de 5 de setembro de 2002”. Considerando que “o termo exclusivamente constante do art. 27, caput, da Lei 8.666/1993, significa que nada mais poderá ser exigido além da documentação mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993”, não poderia ser exigida certidão de infrações trabalhistas, por falta de amparo legal. Conforme a jurisprudência do TCU, “não existe fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação do licitante, que a visita técnica seja realizada por um engenheiro responsável técnico da licitante”, além do que o levantamento topográfico deveria ser fornecido às licitantes “como elemento constitutivo do projeto básico”. Ressaltou ainda o relator que a exigência de certidão de quitação com a Procuradoria Estadual da Fazenda Pública da sede da licitante “carece de amparo legal”, uma vez que a legislação vigente exige “comprovação de situação regular e não quitação junto às [...] fazendas”. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-004.287/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.03.2010.

Exigências de habilitação restritivas ao caráter competitivo da licitação: 1 - Requisitos de qualificação econômico-financeira

O relator comunicou ao Plenário haver deferido cautelar determinando à Prefeitura Municipal de Tanque D’Arca/AL que suspendesse as Tomadas de Preços n.os 01/2010, 02/2010, 03/2010, 04/2010 e 06/2010, em razão de possíveis exigências editalícias “não previstas na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que restringiriam o caráter competitivo dos certames”, entre elas: a) apresentação simultânea de patrimônio líquido e de “caução de participação”, contrariando as “decisões do TCU n.os 681/1998 e 1521/2002”; b) apresentação de certidão negativa de falência ou concordata da empresa e “dos sócios”; c) utilização de índice não usual para aferir a situação financeira da licitante, “quando se fixou o valor de 0,12 para o índice de endividamento total”. Conforme assinalou o relator, a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a Administração não deve exigir, para fim de qualificação econômico-financeira das licitantes, a apresentação de capital social, ou de patrimônio líquido mínimo, junto com a prestação de garantia de participação no certame. Além disso, a exigência editalícia de garantia de participação correspondente a 1,00% do valor global previsto das obras, a ser prestada até três dias antes da data de apresentação dos documentos de habilitação e da proposta de preços, é “altamente nociva, visto que permite se conhecer de antemão as empresas que efetivamente participarão do certame, possibilitando, dessa forma, a formação de conluio para loteamento das obras”. Não lhe pareceu também adequada a “solicitação de apresentação de certidão negativa de pedido de falência ou concordata dos sócios das empresas”, uma vez que tal certidão é fornecida somente para pessoas jurídicas. Por seu turno, a exigência quanto ao índice de endividamento (0,12) poderia “de fato restringir a competitividade do certame, conforme tratado pelo Tribunal no TC-003.719/2001-2, alusivo à auditoria realizada na BR-282/SC, quando a unidade técnica considerou a inclusão do índice de endividamento total inferior a 0,2 como item restritivo à competição”. Decisão monocrática no TC-004.287/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.03.2010.

Resultado da enquete

Pergunta: Qual a modalidade de licitação destinada a bens e serviços comuns, onde se inverte o estabelecido na Lei 8.666/93, analisando inicialmente a proposta de preços e depois a habilitação somente do vencedor?

Respostas possíveis:
Concorrência; 0 (0%)


Tomada de Preços 0 (0%)

Convite; 0 (0%)

Concurso; 0 (0%)

Leilão 0 (0%)

Pregão 12 (100%)

Resposta: Pregão

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Aquisição do edital condicionada ao cadastramento do licitante

O Plenário referendou cautelar deferida pelo relator que determinou à Prefeitura Municipal de Chã Preta/AL suspender as Tomadas de Preços n.os 1/2010, 2/2010 e 3/2010, em razão de possíveis irregularidades: 1ª) aquisição do edital condicionada ao cadastramento do licitante junto ao município; 2ª) cobrança de R$ 150,00 para o cadastramento, bem como de R$ 150,00 correspondentes aos custos de reprodução; 3ª) não recebimento dos documentos da representante por ocasião do cadastramento, haja vista estarem com autenticação digital e não com firma reconhecida. Em juízo de cognição sumária, o relator considerou ilegal condicionar a aquisição do edital ao prévio cadastramento, uma vez que este, de acordo com o art. 22, § 2º, da Lei n.o 8.666/93, “aplica-se somente à participação no certame”. Sem respaldo também foi a não aceitação dos documentos da representante por estarem com autenticação digital, “vez que existe previsão legal para o referido procedimento conforme se verifica no art. 52, da Lei Federal 8.935/94, c/c o art. 6º da Lei Estadual 8.721/2008, da Paraíba”. Carecia ainda de legitimidade a cobrança de taxa de cadastramento, bem como de valor superior aos custos de reprodução do edital. Decisão monocrática no TC-004.950/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.03.2010.

Documentos exigidos das empresas contratadas para supervisão de obras

Mediante o Acórdão n.º 1.146/2004-Plenário, foram expedidas diversas determinações ao Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (Dnit), entre elas a constante do subitem 9.2.1, no seguinte teor: “anexe a cada medição dos contratos de gerenciamento, supervisão de obras e supervisão e gerenciamento ambiental da duplicação da BR-101, trecho entre Palhoça/SC e Osório/RS, em observância ao art. 55, § 3º, da Lei 8.666/1993, ao art. 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964 e à Decisão 90/2001 - Primeira Câmara - TCU, cópia do contrato de trabalho e das guias de recolhimento de INSS e FGTS de todos os profissionais contratados pelas empresas supervisoras ou gerenciadoras, bem como de documento assinado pelo preposto do Dnit declarando o número de horas semanais de trabalho de cada profissional, acompanhado dos locais e das tarefas executadas por eles durante o referido período de trabalho, além de cópias dos contratos de aluguel de veículos e equipamentos e respectivas faturas;”. Contra a aludida determinação, foi interposto pedido de reexame, sob o argumento de que a exigência de entrega de cópia dos contratos de trabalho, guias do INSS e do FGTS, devidamente quitadas, bem como dos contratos de aluguel de veículos e dos equipamentos, a cada medição, não estava prevista no edital da licitação que deu origem aos contratos de supervisão da BR-101/SC. Em seu voto, o relator reconheceu que “as disposições do edital acerca das medições e da comprovação dos serviços efetivamente executados pelas empresas supervisoras das obras rodoviárias do Dnit são um tanto amplas”, e que, “a rigor, os documentos citados na determinação não seriam capazes de comprovar o comparecimento desses funcionários, mas tão somente a contratação dos profissionais pela supervisora”. Havia ainda outros dois aspectos negativos na exigência. Primeiro, “ela não assegura maior eficiência da fiscalização da supervisão” e, segundo, “a requisição de documentos fiscais-tributários alheios à competência institucional do Dnit, ou de informações de caráter comercial pertencentes à exclusiva órbita privada da empresa poderia ser fonte de questionamentos judiciais perenes”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de dar provimento parcial ao recurso, alterando-se a redação do subitem 9.2.1 do acórdão guerreado, para a seguinte: “9.2.1. no tocante aos contratos de gerenciamento e supervisão de obras rodoviárias, bem como aos demais contratos de consultoria baseados na disponibilização de profissionais e no fornecimento de veículos e equipamentos, proceda à fiscalização efetiva do cumprimento de todas as obrigações previstas no contrato, e, especialmente, do cumprimento de toda a jornada de trabalho prevista para o pessoal terceirizado, estabelecendo mecanismos de controle do comparecimento do pessoal e fazendo constar das medições ou atestações que fundamentam os processos de pagamento os elementos informativos próprios da carga horária cumprida pela contratada, devendo a autarquia requisitar da contratada, em caráter excepcional, inclusive para fins de comprovação junto à fiscalização eventualmente exercida pelo Tribunal de Contas da União, outros documentos aptos à comprovação do comparecimento do pessoal, do fornecimento dos veículos e dos equipamentos e da execução dos serviços medidos.”. Precedente citado: Acórdão n.º 2.632/2007-Plenário. Acórdão n.º 475/2010, TC-011.994/2003-9, rel. Min. Augusto Nardes, 17.03.2010.

Contratação envolvendo instituição federal de ensino superior e sua fundação de apoio: 2 - Necessidade de licitação para a construção de edifícios

Os contratos e convênios celebrados entre as instituições federais de ensino superior e as fundações de apoio devem estar diretamente vinculados a projetos perfeitamente identificáveis nas áreas de efetivo desenvolvimento institucional, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objetos genéricos, desvinculados de projeto específico. Com base nesse entendimento, exarado quando do exame da prestação de contas da Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA) relativa ao exercício de 2005, o relator considerou irregular a celebração de convênio com a Fundação Sousândrade para a “construção de edifícios nos campi da UFMA de Imperatriz e de Chapadinha”, indevidamente fundamentada no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93, e com ofensa à Lei n.º 8.958/94. Segundo o relator, a competência para construir “não poderia mesmo ser atribuída a uma fundação de apoio. Como observado pela unidade instrutiva, não foi a Fundação Sousândrade quem executou as atividades contratadas, tendo ocorrido diversas subcontratações de outras empresas”. Por unanimidade, a Segunda Câmara acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdão n.o 1.882/2007-Plenário, Acórdão n.º 1.378/2008-1ª Câmara, Acórdãos n.os 1.479/2009 e 2.493/2007, ambos da 2ª Câmara. Acórdão n.º 887/2010-2ª Câmara, TC-021.535/2006-4, rel. Min. José Jorge, 09.03.2010.

Contratação envolvendo instituição federal de ensino superior e sua fundação de apoio: 1 - Dispensa de licitação para a realização de vestibulares e concursos públicos

Ao examinar prestação de contas da Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA), relativa ao exercício de 2005, o relator considerou elidida a irregularidade atinente à contratação da Fundação Sousândrade de Apoio ao Desenvolvimento da UFMA para a execução de processos seletivos. Em seu voto, ponderou que, apesar de o Acórdão n.º 1.174/2005-Plenário – no qual se apreciava relatório de monitoramento realizado em cumprimento à decisão que julgou as contas de 1996 da FUFMA – haver determinado àquela entidade que evitasse contratar fundação de apoio para a realização de concursos públicos, uma vez que “tal atividade não se enquadra nas especificadas no art. 1º da Lei nº 8.958/1994”, somente em 2006, por meio do Acórdão n.º 1.459/2006, o Pleno “firmou entendimento específico” sobre a matéria. Por essa razão, “apenas contratos firmados após a ciência do Acórdão 1.459/2006-Plenário, e eventualmente irregulares, poderão caracterizar o descumprimento à determinação desta Corte”. Apesar de não ter qualquer impacto sobre sua posição no caso concreto, o relator aproveitou o ensejo para externar seu entendimento quanto à contratação das fundações de apoio para a realização de concursos e vestibulares de universidades a elas ligadas. Frisou que a tradicional posição do TCU vem sofrendo alguns embates, a exemplo do Acórdão n.º 1.534/2009-1ª Câmara, no qual se defendeu que “a possibilidade de contratação de fundações de apoio pela Administração, por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para realização de concurso público” deveria ser estendida às universidades públicas. O relator manifestou sua anuência à tese encampada no voto condutor do Acórdão n.º 1.534/2009-1ª Câmara, no sentido de que “a realização dos concursos vestibulares das universidades brasileiras é atividade que conforma-se plenamente à natureza das fundações de apoio universitárias, confundindo-se, em alguns casos, com a própria razão de ser dessas entidades anômalas”. Acórdão n.º 887/2010-2ª Câmara, TC-021.535/2006-4, rel. Min. José Jorge, 09.03.2010.

Observância da Lei n.o 8.666/93 nas contratações com recursos do Sistema “S” transferidos mediante convênio

Ao apreciar tomada de contas especial, originada de processo de representação versando sobre possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Sergipe (SEBRAE/SE), apontou a unidade técnica irregularidades graves na execução do Convênio n.º 18/04, firmado entre o Sebrae/SE e a Câmara de Diretores Lojistas de Aracaju (CDL) com o objetivo de subsidiar a participação de lojistas de Aracaju na 45ª Convenção Nacional do Comércio Lojista, realizada no Rio de Janeiro. Entre as irregularidades perpetradas pela CDL, mereceu destaque “a contratação de empresa prestadora de serviços sem licitação, cujo sócio majoritário é parente do presidente da convenente”. Preliminarmente, caberia “perquirir se o convenente que celebra convênio com entidades do Sistema “S” estaria obrigado a licitar”. Para o relator, “Não há razoabilidade em sustentar a tese de que haveria que licitar nos termos da Lei nº 8.666/93, uma vez que sequer os Serviços Sociais Autônomos assim o fazem. Poder-se-ia sustentar que deveria licitar na forma do Regulamento de Licitações e Contratos. Não obstante, soa demasiado exigir de entidades tão distantes da realidade da Administração Pública a realização de procedimentos licitatórios formais, para os quais não possuem nenhuma expertise”. Considerando que a transferência de recursos mediante convênio pelo Sistema “S” não transmuda a natureza do recurso público repassado, “a solução que harmoniza o interesse público, consubstanciado na garantia da observância do princípio constitucional da isonomia e na seleção da proposta mais vantajosa, com a realidade fática destes convenentes deve ser similar àquela engendrada pelo art. 11 do Decreto nº 6.170/2007”. Portanto, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos do Sistema “S”, transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos, “deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”. Segundo o relator, o caso concreto envolveu a contratação sem prévia licitação – para a realização dos serviços objeto do convênio – de empresa cujo sócio majoritário é irmão do presidente da convenente, em afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Além disso, não houve a devida comprovação nos autos acerca da realização de cotação prévia de preços no mercado. Ante tais irregularidades, concluiu em seu voto que o signatário do convênio e o presidente da CDL – que praticou atos de gestão dos recursos – deveriam ser sancionados com multa, no que foi acompanhado pelos seus pares. Acórdão n.º 899/2010-2ª Câmara, TC-016.059/2006-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 09.03.2010.

Arrendamento para construção e exploração de instalação portuária sem prévia licitação

Consulta formulada ao TCU versou sobre a “possibilidade de serem realizados investimentos privados, em situações emergenciais ou de urgência, com posterior realização de procedimento licitatório para concessão de arrendamento, onde a empresa vencedora ficaria incumbida de promover a indenização dos investimentos realizados, caso a empresa investidora não se sagrasse vencedora do certame”. O consulente defendeu a necessidade de “investimentos em superestrutura para atendimento de safra de grãos agrícolas e o começo imediato das obras atenderia ao interesse público em menor prazo”. Em seu voto, o relator afirmou que a Lei n.º 8.630/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, é taxativa ao dispor: “Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;” Da mesma forma, destacou a precisão do Decreto n.º 6.620/2008, que, entre outros assuntos, disciplina o arrendamento de instalações portuárias, estabelecendo que: “Art. 25. (...) § 2º As instalações portuárias incluídas no programa de arrendamento de instalações portuárias serão arrendadas mediante licitação, por iniciativa da administração do porto ou a requerimento do interessado. [...] Art. 29. O arrendamento de instalação portuária operacional observará que: [...] IV - o procedimento administrativo de licitação para o arrendamento de instalações portuárias rege-se pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e pela Lei nº 8.987, de 1995;”. Por derradeiro, ressaltou que o art. 24 da Lei n.º 8.666/93 enumera exaustivamente os casos em que a licitação é dispensável, não sendo, pois, possível “enquadrar a pretensão” do consulente “em qualquer das situações previstas naquele dispositivo”. Reforçou o entendimento da unidade técnica de que “[...] na hipótese levantada pelo interessado, haveria a construção de superestrutura sem licitação. Com isso, no posterior processo licitatório para arrendamento, os custos da obra já executada bem como o lucro da empresa construtora já estariam preestabelecidos. Assim, as demais licitantes teriam de assumir tais ônus. Essa situação poderia favorecer a empresa construtora da superestrutura ou impedir as demais licitantes de oferecer possíveis propostas mais vantajosas para a Administração.”. Acrescentou, ainda, que esse tipo de contratação também merece repúdio “por conceder privilégios a determinada empresa, uma vez que somente ela, e nenhum outro competidor do mercado, participa da negociação e conhece as condições de execução da obra”. Acompanhando o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de esclarecer ao interessado que: 1) “por imposição do art. 4º, inciso I, da Lei nº 8.630/1993 c/c o art. 25 do Decreto nº 6.620/2008, a construção, reforma, ampliação, melhoramento, arrendamento e exploração de instalação portuária dentro da área de porto organizado depende de contrato de arrendamento, sempre através de licitação, que se rege pela Lei nº 8.666/1993 e pela Lei nº 8.987/1995”; 2) “o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 lista exaustivamente as situações que dão causa a dispensa de licitação”; 3) “a necessidade de impor maior rapidez ao início das obras de construção de superestrutura para escoamento de safra de grãos não encontra amparo na Lei nº 8.666/1993 para dispensa do procedimento licitatório”; 4) “não é possível realizar arrendamento para construção e exploração de instalação portuária por empresa privada sem o prévio processo licitatório, onde a empresa vencedora de posterior licitação ficaria incumbida de promover a indenização dos investimentos realizados, caso a empresa investidora não se sagrasse vencedora do certame”. Precedente citado: Acórdão n.º 1317/2009-Plenário. Acórdão n.º 420/2010-Plenário, TC-027.190/2009-6, rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.03.2010.

Observância de procedimentos para rescisão contratual

Mediante o Acórdão n.º 2.075/2006-Plenário, proferido em processo de representação sobre possíveis irregularidades perpetradas pela Casa da Moeda do Brasil quando da contratação de “solução integrada para rastreamento e controle da produção de cigarros no território nacional”, o Tribunal decidiu, entre outras medidas, aplicar multa ao ex-presidente da entidade “em razão da temerária rescisão unilateral do contrato celebrado com a Sicpa, gerando potenciais riscos de prejuízo ao erário, em flagrante contrariedade ao interesse público, e afrontando o art. 50 da Lei nº 9.784/99”. Contra o aludido acórdão, foi interposto pedido de reexame, por meio do qual intentava o recorrente transferir para os Conselhos de Administração e Fiscal da Casa da Moeda do Brasil a responsabilidade pela rescisão do contrato, além de afirmar que o ato não causara dano ao erário, tendo sido praticado de acordo com a Lei n.º 8.666/93. Em seu voto, observou o relator que, ao sugerir a revisão do contrato, “o Conselho de Administração estava unicamente preocupado em regularizar uma situação que considerava em desacordo com a lei, visto que a contratação da Sicpa foi por inexigibilidade de licitação, quando outras empresas do mercado já se apresentavam capazes de executar o objeto contratado”. Para o relator, “o referido conselho não pensou nas implicações que poderiam advir da substituição imediata da firma, coisa que cabia ao gestor da Casa da Moeda do Brasil, ao aplicar em concreto a orientação”. Destacou, ainda, que o recorrente contrariou os termos da Lei n.º 8.666/93, especialmente os arts. 78 e 79, “ao não seguir as hipóteses previstas de rescisão; não conceder à contratada a oportunidade de contraditório e ampla defesa; não levar em conta o dever de indenizar a empresa e não motivar formalmente a rescisão”. Ao final, enfatizou que “o dano maior só não foi concretizado graças à intervenção da Justiça Federal, que mandou a Casa da Moeda do Brasil retomar o contrato [...]. De todo modo, por certo que a entidade incorreu em custos ao ter de enfrentar a demanda judicial”. Referendando o voto do relator, decidiu o Plenário negar provimento ao recurso. Acórdão n.º 422/2010-Plenário, TC-013.895/2005-6, rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.03.2010.

Concorrência para prestação de serviços: 2 - Preços de mercado superiores aos constantes do orçamento

Quanto à proposta da unidade técnica de que fosse feita determinação à Cepisa para instaurar tomada de contas especial, entendeu o relator que, mesmo diante da extrapolação dos preços máximos fixados, não seria o caso. “A uma, porque o sobrepreço detectado decorreu da falta de atualização dos valores colocados no Projeto Básico, uma vez que a diretoria da empresa deveria ter levado em conta, antes da abertura do certame, preços de mercado consentâneos com o aumento do salário mínimo e do Piso Salarial da Categoria dos Eletricitários – PSC; a duas, porque, a obrigação de verificar a observância, por parte das empresas licitantes, do preço máximo do homem-hora era da Comissão de Licitação, que optou por aceitar os preços propostos, mesmo estando acima do patamar máximo contido no Projeto Básico; a três, porque a despeito da cotação do valor da mão-de-obra ter sido feita com valores mais elevados, não há notícias de problemas quanto à regular execução dos serviços contratados, o que demandou o regular pagamento, para fins de cumprimento das obrigações assumidas contratualmente”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 413/2010-Plenário, TC-020.338/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 10.03.2010.

Concorrência para prestação de serviços: 1 - Observância, na formulação da proposta, dos preços máximos fixados no edital

Representação formulada ao TCU apontou indícios de irregularidades na Concorrência n.º 41/2003, conduzida pela Companhia Energética do Piauí (Cepisa), que teve por objeto a prestação de serviços de manutenção corretiva e preventiva, em redes de distribuição e no sistema de iluminação pública de distribuição, das unidades consumidoras localizadas nas zonas urbanas e rurais e municípios circunvizinhos, do Estado do Piauí. Entre as possíveis irregularidades, estaria a ausência de desclassificação das propostas das licitantes que apresentaram, em todos os lotes, preços acima do valor máximo estipulado no projeto básico constante do edital, contrariando o art. 48, II, c/c o art. 40, X, da Lei n.º 8.666/93. Foram ouvidos em audiência tanto os integrantes da Comissão de Licitação da Cepisa, responsáveis pela condução da licitação, quanto os membros da Diretoria Executiva da Companhia, responsáveis pela homologação da concorrência e posterior contratação de empresas para a execução de serviços em quatro lotes. Em seu voto, o relator ressaltou haver se deparado com questionamento semelhante quando da prolação do Acórdão n.º 1768/2008-Plenário, qual seja, desrespeito ao preço máximo estabelecido no projeto básico da Concorrência n.º 18/2004-Cepisa, mas com uma diferença significativa: “Enquanto na Concorrência nº 18/2004 os valores anuais foram estimados, o que deu margem para que os licitantes apresentassem preços superiores sem que isso provocasse, de imediato, a sua desclassificação; na Concorrência nº 41/2003, o Projeto Básico fixou não só o valor anual máximo, como também o valor limite do preço do serviço de cada homem-hora normal”. Em virtude da fixação de valor máximo anual de contratação e de homem-hora, o relator entendeu que não poderia a comissão de licitação admitir proposta com valores superiores aos estabelecidos no projeto básico. Quanto às justificativas dos dirigentes da Cepisa, concluiu que elas não foram capazes de elidir as irregularidades apontadas, e que a responsabilidade deles somente poderia ser afastada se tivessem tomado providências no sentido de promover as devidas modificações no projeto básico e no edital da concorrência, de forma a contemplar os aumentos de custos decorrentes das modificações dos preços de mercado, referentes ao pagamento de mão de obra (aumento do salário mínimo e do Piso Salarial da Categoria dos Eletricitários - PSC). Acompanhando o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de aplicar multa aos responsáveis. Acórdão n.º 413/2010-Plenário, TC-020.338/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 10.03.2010.

Aquisição de toner da mesma marca do fabricante da impressora, como condição para a manutenção da garantia do equipamento

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.o 113/2008, realizado pelo Tribunal Regional Eleitoral do Paraná (TRE/PR), que tinha por objeto a aquisição de toners para fax multifuncional da marca Xerox, original do fabricante do equipamento. Suscitou-se, basicamente, possível restrição ao caráter competitivo da licitação, em razão da exigência de marca na aquisição de toner pelo TRE/PR, contrariando o art. 15, § 7º, I, da Lei n.o 8.666/93. Em seu voto, afirmou o relator que o TCU vem se manifestando pela possibilidade excepcional de indicação de marca em licitações, desde que fundada em razões de ordem técnica ou econômica, devidamente justificadas pelo gestor. No caso concreto, o relator entendeu que houve a devida justificativa técnica e econômica para a exigência da marca, com vistas à manutenção da garantia do fornecedor. Conforme razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, fundadas em análise do setor técnico do TRE/PR, “caso fosse perdida a garantia contratual de 36 meses, em razão da instalação de toners de outras marcas, o prejuízo estimado decorrente de um novo contrato de manutenção das 270 impressoras recém-adquiridas poderia superar o valor de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) no período de três anos, informações essas baseadas em anteriores contratos de manutenção de impressoras daquele órgão”. Ponderou, também, que a documentação juntada aos autos atestou que, não obstante a exigência de marca, participaram do certame diversas empresas que apresentaram seus valores unitários para o toner especificado no edital, “propiciando redução do valor contratado em relação ao valor do produto inicialmente estimado pela Administração do TRE/PR, havendo assim efetiva competição entre distintos fornecedores da aludida marca e redução de custos para aquele órgão”. Enfatizou, por fim, a participação no certame de empresas que ofertaram toners de outras marcas que não a do fabricante das impressoras, com valores unitários significativamente acima do valor final contratado pelo TRE/PR para os toners originais da marca Xerox. Acolhendo proposta do relator, decidiu a Primeira Câmara considerar improcedente a representação. Precedentes citados: Decisão n.o 664/2001-Plenário, Acórdão n.o 1.334/2006-1ªCâmara, Acórdão n.o 1.685/2004-2ªCâmara e Acórdãos n.os 1.010/2005 e 1.916/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1122/2010-1ª Câmara, TC-033.420/2008-5, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.03.2010.

Concorrência para execução de obras de dragagem: 2 - Exigência, para fim de qualificação técnico-operacional, de quantitativos mínimos em atestados

Outra irregularidade envolvendo as obras de dragagem do Porto do Itaqui/MA foi a exigência, no edital da Concorrência n.º 77/2005, “de capacidade técnico-operacional por meio de atestados que comprovassem experiência anterior na execução de expressivos volumes de material dragado sem embasamento em justificativas técnicas [...].”. Os recorrentes buscaram evidenciar, por meio de relato dos fatos à época e segundo as suas atribuições na Emap, que não contribuíram para a consumação da ocorrência. Argumentaram que, pela natureza de seus cargos, não era razoável responsabilizá-los por atos envolvendo aspectos técnicos. Para o relator, os recorrentes “não agregam elementos para rebater a questão central levantada no relatório de auditoria, qual seja, a ausência de justificativa plausível para se exigir que os licitantes apresentassem quantidades mínimas da ordem de 70% e 77% para os itens de aterro hidráulico e dragagem de argila siltosa, respectivamente, o que se mostrou desarrazoado e em desacordo com a norma legal”. De fato, acrescenta o relator, “não era razoável que deles se exigisse conhecimento especializado em determinada área. Ocorre que a simples leitura, sem maiores conhecimentos acerca dos serviços, era suficiente para se atestar que as exigências de quantitativos mínimos eram excessivas, com sérios riscos à competitividade da licitação. Mesmo admitindo que a decisão envolvia questões alheias à esfera de conhecimento dos gestores, tal fato não os isentava do dever de exigir justificativas e elementos técnicos contundentes que lhe permitissem qualquer tomada de decisão”. Correto, a seu ver, “o entendimento perfilhado na decisão original, ocasião em que foi possível verificar nexo de causalidade entre as exigências de qualificação técnico-operacional e as condutas dos gestores e o reduzido número de propostas válidas (duas) em face de cerca de 20 (vinte) empresas interessadas”. Quanto a essa irregularidade, portanto, não deveriam ser acolhidos os argumentos recursais apresentados pelo ex-Diretor Presidente e pelo ex-Diretor de Engenharia da Emap. O Plenário acolheu a manifestação do relator. Acórdão n.º 329/2010-Plenário, TC-007.296/2008-0, rel. Min. Augusto Nardes, 03.03.2010.