Na contratação integrada, tratando-se de obra de elevado vulto e complexidade, é provável que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revistos e alterados pelos projetos básico e executivo, fato que não se constitui em hipótese legalmente admitida de aditamento contratual, o qual somente é cabível em razão de alterações nos projetos solicitada pelo órgão contratante após já os haver aprovado.

Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhas/PR, objeto de contrato resultante de RDC presencial, em regime de contratação integrada, apontara possível desconformidade do projeto executivo com as premissas do anteprojeto, “haja vista a constatação de que houve solicitação para a inclusão de novos objetos, não previstos originalmente, bem como alterações solicitadas pela Infraero nas premissas do anteprojeto, após a contratada apresentar o projeto executivo, situação que ensejou o aditamento do contrato para R$ 267.161.411,48”. Em juízo preliminar, enfatizara o relator que “o art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011 estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado”. E que “um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão, definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada”. Assim, prosseguira, “é bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada”. Entendera o relator não haver permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões do anteprojeto na contratação integrada, pois “a intenção do legislador do RDC foi conferir uma maior assunção de risco para o particular nas contratações integradas, de maneira que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer anteprojeto”. Na apreciação definitiva da matéria, após análise pormenorizada das alterações contratuais pela unidade técnica responsável, concluiu o relator que o anteprojeto utilizado na licitação estava satisfatório e dentro do conceito legalmente instituído, de modo que o aditamento contratual auditado não poderia ter sido realizado. Explicou que “há uma hialina diferenciação entre o projeto inicialmente desenvolvido pela contratada, o qual pode adotar critérios e metodologias diferenciadas de execução em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração do projeto, solicitada pelo órgão contratante após já haver aprovado os projetos elaborados pelo construtor. Obviamente, apenas na segunda hipótese caberia a celebração do aditivo contratual”. Enfatizou, nessa linha, que o anteprojeto não é um projeto definitivo, pronto, acabado e detalhado em nível máximo, que permita uma precisão elevada na orçamentação da obra, de modo que, na contratação integrada, quando o contratado desenvolver os projetos básico e executivo, “é muito provável – e até inevitável numa obra de elevado vulto e complexidade como a que ora se analisa – que hipóteses, premissas, carregamentos, diretrizes e pré-dimensionamentos adotados e realizados na etapa de anteprojeto sejam revisitados e alterados pelos projetos definitivos. E tal fato não se constitui em hipótese de aditamento contratual legalmente admitida na contratação integrada”. Avaliou, contudo, pelo caráter controvertido da matéria, “ser medida de excessivo rigor apenar os responsáveis pelas falhas eventualmente detectadas”. Nada obstante, registrou, “os valores supostamente pagos a mais em virtude desse termo de aditamento contratual devem ser restituídos à Infraero, motivo pelo qual proponho a realização de oitiva da Estatal e do consórcio-construtor, bem como determinação para que seja realizada retenção cautelar dos valores oriundos dessa parcela do aditamento contratual, que deverão ser previamente apurados pela Infraero”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para, entre outras medidas, determinar cautelarmente à Infraero a retenção nos próximos pagamentos a serem realizados no âmbito do contrato auditado, até deliberação de mérito do TCU, do montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos valores considerados indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de aditamento contratual.

Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.