Justificativa para índices contábeis em editais

JUSTIFICATIVA

QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA

(Para as Disposições editalícias que seguem o Relatório do Grupo de Estudos de Terceirizações – G.E; do Acórdão 1214, de 2013, do Plenário do TCU, e da IN 06, de 2013, da SLTI-MPOG)

VERSÃO Fevereiro/2014

Nota explicativa: Essa minuta destina-se a auxiliar os órgãos na elaboração da própria justificativa, que deve constar do processo licitatório em que são feitas exigências de qualificação econômico-financeiras, conforme §5º do artigo 31 da Lei de Licitações. Também servirá para subsidiar respostas a eventuais impugnações ou questionamentos judiciais da medida.

Não se trata de um texto acabado. Pelo contrário, quanto mais informações ou dados o órgão puder transcrever nos documentos para comprovar as assertivas nele lançados, tanto melhor para o convencimento de todos os interessados ou dos que venham a ser chamados a decidir algo a respeito.

Recomenda-se, pois, especial atenção na elaboração da justificativa, com posterior juntada aos autos.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, expressamente dispõe que o processo de licitação pública somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

2.                  Desta forma, e como a Lei de Licitações o faz, é permitido que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição financeira e técnica daqueles que desejam com ela contratar, sempre que isso for indispensável.

3.                  Por isso é que a Lei 8.666, de 1993 previu alguns mecanismos para Administração aferir a idoneidade dos licitantes, mas consignou que tais requisitos poderiam ser dispensados, na linha da previsão constitucional. Na verdade, tais requisitos devem ser dispensados sempre que não forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

4.                  Por esse motivo, a regra geral é não se exigir dos licitantes maiores demonstrações, e isso grassa na maior parte dos processos licitatórios, como o quer a Constituição Federal.

5.                  Ocorre, entretanto, que a experiência tem demonstrado que um número considerável de contratos de prestação de serviço com disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva tem se revelado uma fonte de grandes prejuízos para a Administração Pública e para os trabalhadores envolvidos. Não seria necessário estender-se nesse ponto, por serem verdadeiramente notórios os problemas que a Administração vem enfrentando nesses contratos, nomeadamente o de falta de pagamento de salários dos empregados, do recolhimento dos tributos, dos benefícios e obrigações correlatas, até se chegar à extinção contratual, sem o pagamento das verbas rescisórias.

6.                  Um dos motivos que contribui para se chegar nessa situação é, justamente, a Administração selecionar essas empresas da mesma forma que o faz para os demais objetos contratuais, ou seja, exigindo poucas demonstrações de qualificação econômica e técnica.

7.                  O princípio da isonomia, por sua vez, reclama que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais, desigualmente. Assim, se este tipo de objeto contratual tem certo diferencial, não é adequado trata-lo como na generalidade dos casos. Isso ofende o sobredito princípio e inclusive causa prejuízo ao interesse público.

8.                  E não existe dúvida quanto à diferenciação desse tipo de objeto contratual, basta ver que os contratos com disponibilização de mão de obra tem merecido um tratamento bastante específico do Poder Público, seja nas instâncias normativas (com edição de normas específicas, como a IN 02, de 2008, do Ministério do Planejamento, ou a RESOLUÇÃO N.º 98, DE 2009, do CNJ), seja principalmente perante o Poder Judiciário (com milhares de julgados sobre o tema na Justiça do Trabalho, incluindo o Tribunal Superior do Trabalho, e mesmo o Egrégio Supremo Tribunal Federal).

9.                  Assim, a situação especial desse tipo de serviço demanda um tratamento diferenciado também nas licitações e contratos. A forma que tem sido feita a seleção – igualando-os com os demais - tem sido causa de vários problemas administrativos e sociais. Algumas vezes até mesmo o princípio da continuidade do serviço público tem sido afetado por conta das vicissitudes nessa seara contratual.

10.              Por conta disso, nesses contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, é recomendável que a Administração se valha de todo o instrumental previsto em lei para selecionar a proposta mais vantajosa. E tal instrumental tem um norte muito claro no sentido que a Administração procure contratar com empresas que tenham uma boa saúde financeira.

11.              A principal forma de se aquilatar isso é através da análise dos balanços contábeis, com vistas a identificar a capacidade da empresa de arcar com o compromisso assumido de forma relativamente independente da Administração Pública. A lei tem o norte muito claro de afastar as empresas que se mostram totalmente dependentes da Administração para honrar os compromissos.

12.              Isso pode ser notado mais claramente no art. 79, XV, que estabelece expressamente a responsabilidade de os contratados arcarem com até 90 dias de execução contratual, sem que a Administração implemente sua contrapartida no negócio. Nessa trilha, o artigo 31 prevê uma série de requisitos, tratados mais à frente, voltados à comprovação dessa capacidade financeira, ainda que se valha de termos destinados a colocar limites nessas exigências.

13.              Ou seja, as exigências podem ser feitas, portanto, dentro de certos limites; quais sejam? Os limites do indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

14.              A questão, portanto, é saber o que seria indispensável verificar nesses casos sobre a saúde financeira da empresa; o que a empresa precisa demonstrar para garantir minimamente o cumprimento das obrigações assumidas.

15.              Pois bem, então, antes de mais nada, é preciso saber quais seriam estas obrigações, para só então divisar o que seria necessário comprovar.

16.              Nesse sentido, a resposta é fornecida pela própria lei de licitações, e já foi citada acima: a empresa contratada por qualquer órgão da Administração Pública Brasileira tem a obrigação legal de executar o contrato por até 90 dias, independentemente de pagamento.

17.              Isso significa, em termos bastante claros, que se deve perquirir a capacidade de a licitante honrar com este compromisso. A dimensão dele é que variará, de acordo com o contrato.

18.              Fixado este princípio, de que a Administração pode exigir a demonstração da capacidade de honrar a execução do contrato por até 90 dias, sem recebimento de pagamento algum, resta então traduzí-lo em termos práticos.

19.              Nesse passo, o artigo 31 da Lei de Licitações dispõe que:

 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1^o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

20.              Como, evidentemente, a certidão negativa de falência e a garantia de 1% não tem o condão de demonstrar a capacidade de execução do contrato, independentemente do pagamento por parte da Administração, serão o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social que poderão revelar tal condição.

21.              Assim, a análise de tal documento deve demonstrar que a empresa tem disponibilidade de caixa para honrar tais compromissos, ou no mínimo condições de alcançar essa condição em curto prazo. No caso dos serviços com mão de obra, em que a demanda por recursos é grande devido ao pagamento de salários e encargos, a questão não é a empresa deter patrimônio suficiente para fazer frente à magnitude das obrigações assumidas, mas sim a capacidade de transformar esse patrimônio em numerário. Em uma palavra: liquidez.

22.              Por conta disso, percebe-se primeiramente que o capital social da empresa tem pouca significação nesse âmbito, pois pode estar todo imobilizado.

23.              Num segundo momento, detecta-se que a demonstração de índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral iguais ou maiores que 1, adotados na generalidade dos casos,  pouco valem para demonstrar se a empresa tem a capacidade de honrar os compromissos independentemente da Administração. Uma empresa com R$1,50 no ativo circulante e R$ 1,00 no passivo circulante obterá tal índice, e não demonstra por isso condições de arcar com um dia sequer de contrato não cumprido por parte da Administração.

24.              A forma de se aferir isso, portanto, é por meio da análise do capital circulante líquido da empresa, que é o resultado do seu ativo circulante MENOS seu passivo circulante.

25.              A definição de ativo circulante é dada pelo artigo 179 da Lei 6.404, de 1976: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. Ou seja, são os bens e direitos que podem ser convertidos em dinheiro em curto prazo, tais como: dinheiro em caixa, em banco, em aplicações financeiras, contas a receber, estoques, despesas antecipadas, mercadorias, matérias-primas ou títulos.[1]

26.              Do mesmo modo, e em contrapartida, embora não exista uma definição legal de passivo circulante[2], no contexto da análise em comento pode ser entendido como as obrigações vencidas ou vencíveis em curto prazo, tais como o pagamento de tributos, salários, empréstimos, títulos, ou fornecedores.

27.              Assim, o capital circulante líquido revelará a capacidade de a empresa transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos e assim fazer frente às obrigações assumidas no contrato de prestação de serviços com disponibilização de mão de obra.

28.              Em outras palavras, nesse tipo de serviço o capital circulante líquido da empresa deverá equivaler a três meses de execução contratual, ou, em termos mais precisos, deverá equivaler a três vezes o valor mensal do contrato. Esse é o limite imposto na Lei 8.666, de 1993.

29.              Como esses contratos tem a vigência inicial fixada geralmente em um ano, como inclusive reconhecido na Orientação Normativa nº 38, da Advocacia-Geral da União, sendo que este período serve de base para se aferir o valor da contratação, tem-se que três meses de contrato equivalem a um quarto de sua vigência, de maneira que, nessa suposição, o CCL deve ser igual ou superior a ¼ do valor da contratação.

30.              Esclarecido isso, convém acrescentar que mesmo na ausência da situação de crise contratual, ou seja, ainda que a Administração venha a implementar sua obrigação contratual, ainda assim se faz necessário a demonstração de boa saúde financeira da empresa nesse tipo de serviço, porque a Administração dispõe de no mínimo cinco dias úteis para pagamento da fatura, conforme art. 5º, §3º, da Lei de Licitações, mas a contratada deve pagar seus funcionários até o quinto dia útil do mês, conforme art. 459, §1º, da CLT. Assim, a contratada rotineiramente não terá disponível o numerário da Administração Pública para fazer frente ao pagamento dos salários, sendo absolutamente necessário, portanto, que tenha a capacidade de arcar com um mês de salários e benefícios, pelo menos.

31.              No mais das vezes, entretanto, prevê-se o pagamento em trinta dias, como permite o art. 40, XIV, “a”, da Lei 8.666, de 1993, de maneira que, considerando ainda os prazos necessários à conferência da nota fiscal e documentos comprobatórios e ao processamento do pagamento, não raro vence nova obrigação trabalhista da contratada sem que esta possa dispor do numerário da Administração para fazer frente às suas despesas.

32.              Por isso, ainda que não existente uma situação de crise contratual, a Administração se colocaria numa posição bastante insegura caso dispensasse a comprovação de que a empresa consegue executar dois meses de contrato, sem a contraprestação de sua parte. Ainda mais porque poderia exigir a comprovação relativa ao período de até 90 dias.

33.              Assim é que, nos casos de serviço com mão de obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12 meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve demonstrar que possui capital circulante líquido igual ou superior a 2/12 avos do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16,66%.

34.              Tal conclusão já poderia ser extraída da diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1º, 4º e 5º do artigo 31:

 § 1^o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5^o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

35.              Nota-se, portanto, que a exigência de capital circulante líquido de 16,66% do valor da contratação de serviço com disponibilização de mão de obra está diretamente ligada aos compromissos que a contratada terá que assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando a Lei o permitiria por até 90 dias).

36.              Ademais, tal exigência traduz-se num critério objetivo, previsto no edital, ao qual se chegou utilizando-se de conceitos básicos de contabilidade, alguns deles previsto na Lei 6.404, de 1976. O fato de a Administração ter passado a o adotar mais recentemente não significa que não seja usual no mercado, sobretudo no ramo bancário, securitário e societário, em que a análise da situação financeira e patrimonial da empresa é corriqueira e fundamental para subsidiar as decisões, além de mais rigorosa do que a praticada pela Administração.

37.              Por fim, é essencial apontar que a exigência de comprovação de determinado capital circulante líquido não se confunde com demonstração de patrimônio líquido, e dela independe. Este último é o interesse residual nos ativos da entidade depois de deduzidos todos os seus passivos, conforme item 4.4, “c”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Ou seja, o patrimônio líquido representa, genericamente falando, a diferença entre o ativo e o passivo da empresa, mas não revela sua liquidez. A independência e eventual cumulatividade das demonstrações pode ser inferida da leitura atenta dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo 31:

 § 2^o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1^o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3^o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

38.              Veja-se que se o patrimônio líquido for considerado o único dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira, os demais dispositivos (§§1º e 5º, transcritos mais atrás) perderiam sua razão de ser.

39.              Com efeito, não faria sentido disciplinar exaustivamente a exigência de índices, estabelecendo que estes: (i) devem limitar-se à demonstração da capacidade financeira da licitante, em vista dos compromissos assumidos; (ii) não representem valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade; (iii) sejam objetivos, (iv); previstos no edital; (v), justificados no processo, e; (vi) usuais... para então indicar o patrimônio líquido como único dado objetivo.

40.               Por conta disso, quando a Lei de Licitações sugere que a Administração poderá estabelecer a exigência de patrimônio líquido mínimo como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, está simplesmente deixando claro que isso poderá ser exigido. Não que é isso que poderá ser exigido, ou só isso poderá ser exigido, pois nesta interpretação os demais dispositivos se tornariam letra morta.

41.              Desta forma, ao prever a demonstração de determinados índices contábeis, diferentes do patrimônio líquido, a Administração não está exorbitando a Lei de Licitações, com todo o respeito a quem pensa de forma contrária. Ela está se valendo do instrumental que a lei confere para procurar garantir boas contratações, seguindo o norte legislativo voltado a trazer consequências benfazejas ao interesse público como um todo.

42.              Está claro que a Administração pode exigir índices contábeis, e dentre eles o capital circulante líquido, e que não está restrita a verificar o patrimônio líquido. Pode, inclusive, exigir ambas as comprovações, de forma cumulativa, como expressamente prevê o §4º acima transcrito. Além disso, o §2º, que sugere a exigência de patrimônio líquido, não o menciona como o dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, mas sim como dado objetivo. Ou seja, é apenas mais um dado a ser colhido, dentre os índices contábeis previstos nos parágrafos anteriormente citados (1º, 2º e 5º).

43.              Assim, a supressão do edital da exigência de comprovação de patrimônio líquido, quando também se previr a comprovação de outro índice contábil, pode se dar por desnecessidade ou por cautela, para se evitar discussões desgastantes e prejudiciais à conclusão do processo, mas não por questão de legalidade, tendo em vista o respaldo normativo em relação a ambas as exigências, que, aliás, não se confundem.

44.              E a importância de se exigir também a comprovação de certo percentual de patrimônio líquido é inegável, tanto é que foi expressamente destacado como sugestão legal, na medida em que corrige certa distorção observada nesse mercado, em que empresas de menor porte assumem repentinamente um contrato que não terão condições de cumprir. Assim, para esses contratos com fornecimento de mão de obra, as contratações “grandes” só devem ser realizadas com empresas de grande porte – é isso o que a Lei e a Constituição preconizam –, as médias, por empresas de médio e grande porte, e as pequenas, por empresas de pequeno à grande porte.

45.              Isso permite uma regulação natural do mercado e um crescimento sustentável das empresas bem administradas, pois evita que empresas pequenas assumam contratos que não terão a capacidade de gerir e muito menos a de executar, caso a Administração falhe com o seu compromisso de pagamento. Desta forma, uma eventual crise contratual, causada pela Administração, não se espalhará imediatamente para todos os envolvidos – trabalhadores, servidores e público usuário – com grave comprometimento do serviço.

46.              E por outro lado, as empresas menores, que forem vencendo licitações pequenas, irão crescer de forma paulatina, aumentando sua capacidade operacional e seu patrimônio de forma saudável e proporcional, passando então a ter condições de disputarem licitações maiores, e assim sucessivamente, até terem se tornado empresas de grande porte, numa seleção natural de mercado.

47.              Paralelamente a isso, a Administração Pública terá garantido de forma mais eficiente o desempenho de suas funções e eventuais crises contratuais não terão se espalhado tão facilmente, aumentando as chances de serem debeladas, minorando suas consequências.

48.              E essa relação entre o porte da empresa e o da licitação pode ser melhor capturada em função do patrimônio líquido, tendo em vista que o capital circulante líquido revela uma situação mais flutuante, podendo ser “desfigurado” por empréstimos de médio e longo prazo, por exemplo, que indicariam uma boa situação financeira da empresa em dado momento, mas não sua dimensão em termos aproximados. Já o patrimônio líquido assegura a existência de capital próprio na empresa, daí a importância deste indicador.

49.              Assim, constata-se a possibilidade e a necessidade de se exigir a comprovação de percentual de capital circulante líquido e de patrimônio líquido.

50.              Resta apenas um dado para realmente se certificar da capacidade da licitante de cumprir sua obrigação. Trata-se da demonstração de que os compromissos já assumidos não comprometem a capacidade financeira comprovada pela empresa através dos índices demandados (LG, SG e LC; CCL; e patrimônio líquido).

51.              Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho do Relatório do Grupo de Estudos formado por sugestão do Presidente do TCU, com a participação de servidores do TCU, MPOG, AGU, Ministério da Previdência Social, Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Ministério Público Federal, com o objetivo de formular propostas de melhorias na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de terceirização na administração pública federal:

96.              Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados.

97.              Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora.

98.              Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.

99.              Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de compromissos.

52.              Compreendida a razão e necessidade de se verificar os compromissos já assumidos pela empresa, sem o que as demais verificações podem se tornar inócuas, resta acrescentar que o percentual de 1/12 avos do patrimônio líquido está diretamente ligado à hipótese de o inadimplemento contratual ser da contratada, desta feita.

53.              Nessa hipótese (vivenciada, por exemplo, em situações pré-falimentares, de encerramento abrupto das atividades, de alteração de sede sem indicação do novo endereço, e outros casos de descumprimento total do contrato), o patrimônio líquido deve ser suficiente para cobrir um mês do valor de todos os contratos celebrados pela empresa, pois do contrário a garantia de cumprimento da obrigação perante a Administração contratante se esvairia, eis que, nessas situações, os credores concorrem sobre o patrimônio da contratada, e este deve ser suficiente para tentar atender às necessidades mais prementes, como pagamentos dos salários dos empregados, por exemplo, ou para ressarcir a Administração de gastos nesse sentido, geralmente incorridos por ocasião da rescisão contratual.

54.              E a possibilidade jurídica de se exigir esse dado é expressamente prevista na Lei de Licitações, no §4º do artigo 31, já transcrito:

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

55.              Dada a clareza do dispositivo, que expressamente autoriza estabelecer uma função entre os compromissos assumidos e o patrimônio líquido, resta apenas esclarecer que a demonstração de que este é igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados não se confunde com a demonstração de que o patrimônio líquido é igual ou superior a 10% do valor da contratação. Uma empresa de pequeno porte, por exemplo, com pouquíssimos ou nenhum contrato assumido, conseguirá facilmente demonstrar que seu patrimônio líquido é superior a 1/12 dos compromissos, mas mesmo assim pode não representar 10% do valor da contratação.

56.              Ou seja, um índice dimensiona o patrimônio líquido da empresa em relação ao valor da contratação, buscando certa proporção entre estes, e outro afere a capacidade de a empresa honrar seus compromissos, de uma forma geral, sem comprometer o que irá assumir com a nova contratação.

57.              Por fim, é importante registrar que não se está aqui procurando afastar as empresas de pequeno porte das licitações em geral, mas apenas fazer a necessária correlação entre o tamanho da licitação e o porte da empresa, o que não vinha acontecendo, com grandes prejuízos à Administração e aos trabalhadores envolvidos. As pequenas empresas vão continuar competindo livremente, nas licitações adequadas ao seu porte, e conforme o seu crescimento poderão disputar certames maiores, como natural e saudavelmente deve acontecer.

58.              Suprimir tais exigências do edital seria retornar a uma situação a todos desfavorável, inclusive às próprias empresas, permitindo-se graves distorções na licitação.

59.              Desta forma, já era hora de a Administração implementar tais medidas, passando assim a contribuir para o aumento da eficiência contratual e satisfação dos trabalhadores e público envolvidos.

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[1] http://pt.wikipedia.org/wiki/Ativo_circulante. Acesso em 20 de março de 2012.

[2] Existe a definição técnica de Passivo, dada pelo item 4.4, “b”, do Pronunciamento Conceitual Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis: uma obrigação presente da entidade, derivada de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.

A ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, Administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação.

Pedido de Reexame interposto por empresa licitante contestara deliberação proferida pelo TCU mediante a qual foram expedidas determinações à Universidade Federal do Rio Grande do Norte para que “se abstivesse de adquirir ou de aditar, individualmente, os itens da Ata de Registro de Preços decorrente do Pregão Eletrônico (...), cujos preços unitários estavam acima do estabelecido no respectivo instrumento convocatório, assim como que não autorizasse adesões à aludida Ata de Registro de Preços”. A recorrente, vencedora do certame, alegara, em síntese, que “não foi oportunizada defesa e contraditório (...) durante o presente processo, bem como que as limitações quanto à adesão à Ata de Registro de Preços, determinadas pelo Tribunal, implicaram modificação injustificada das regras do edital”. Na análise de admissibilidade, a unidade técnica propusera o não conhecimento do recurso, pois defendera a inexistência de interesse recursal, visto que a recorrente não possuiria direito líquido e certo à contratação. Dissentindo dessa posição, o relator reconheceu a existência de direito subjetivo passível de ser afetado, tendo em vista que “a deliberação recorrida gerou sucumbência da parte, pois interferiu em disposições constantes da própria ata de registro de preços e não apenas em futuras e incertas contratações”. Nesse sentido, considerou que a ata de registro de preços “é um acordo de vontades, assinado pela Administração e pelas licitantes que ofertaram os preços registrados. Caracteriza-se como um negócio jurídico entre as partes, criando vínculos e estabelecendo obrigações recíprocas, embora predominantemente do particular signatário. Na ata de registro de preços, é acordado entre as partes apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados, diferenciando-se de um típico contrato administrativo, no qual também são acertadas as quantidades a serem contratadas e existe a obrigação, e não mera faculdade, de o contratante demandar as quantidades previamente acordadas”. Assim, concluiu o relator, quanto à admissibilidade do recurso, pelo seu conhecimento, uma vez restar “incontroverso que o Acórdão recorrido questionou o preço de alguns itens constantes da Ata de Registro de Preços oriunda do Pregão Eletrônico (...), interferindo, por conseguinte, nos direitos subjetivos da recorrente estabelecidos em cláusulas e condições presentes na própria ata, e não em eventuais contratações futuras advindas de adesões ao instrumento”. Ao examinar o mérito do recurso, o relator observou que a sua análise estaria prejudicada por perda de objeto, tendo em vista que a ata de registro de preços encontrava-se expirada. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, conheceu do recurso para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto. Acórdão 1285/2015-Plenário, TC 018.901/2013-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 27.5.2015.

A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco (IFPE) para a aquisição de solução de data center contendo servidores blade. Dentre os pontos impugnados, destacara a representante possível prejuízo à competitividade na exigência editalícia de declarações emitidas por fabricantes. Analisando o ponto, após a realização do contraditório, anotou o relator que “a exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, ou que possui credenciamento do fabricante, ou que concorda com os termos da garantia do edital, conhecidas como declaração de parceria, contraria frontalmente o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão”. Inobstante contrariar a legislação e a jurisprudência do TCU, entendeu o relator que, no caso concreto, a exigência em questão buscou minimizar riscos de “deficiência em relação à prestação dos serviços de garantia dos equipamentos”. Ademais, não se pode afirmar, prosseguiu, que as declarações tenham dado azo a prejuízo ao erário ou restringido a competitividade do certame, razão pela qual anuiu à proposta da unidade instrutiva no sentido de acolher, no ponto, as justificativas apresentadas pelos gestores, cientificando o IFPE da irregularidade apurada. Nesse sentido, o Plenário, a par de outras irregularidades constatadas nos autos, sancionou os responsáveis com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, dando ciência ao IFPE de que “a exigência de declaração de parceria emitida por fabricante, como formulada no Pregão Eletrônico 7/2012, não encontra amparo nem na Lei 8.666/93, aplicada subsidiariamente no âmbito do pregão, nem na jurisprudência do TCU”. Acórdão 1350/2015-Plenário, TC 044.355/2012-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 3.6.2015.

É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa licitante.

Ainda na representação relativa ao pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático, o relator, ao tratar da legalidade da exigência de apresentação de certificação ambiental,  ponderou que “deve constar do processo de contratação motivação expressa justificando a nova exigência, nos termos do art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência desta Casa (Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2)”. Ou, em outros termos, “é legítimo que a entidade deseje adequar suas contratações a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da compra, devendo fazer constar expressamente do processo de contratação motivação fundamentada que justifique a escolha dessas exigências”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “ausência de motivação expressa nos autos do processo de contratação para a inclusão de cláusula de exigência de apresentação de certificação ambiental, que implica em potencial aumento de custos e comprometimento da competitividade do certame, em ofensa aos arts. 2º, caput, e 50, da Lei 9.784/1999; o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993 e o Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

Somente é lícito exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho realizado. O edital da licitação não pode conter exigências de habilitação técnica que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade demandada, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados.

Em Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico promovido pelo 16º Batalhão de Infantaria Motorizado (Natal/RN), destinado ao registro de preços para contratação de serviços de desinsetização, desratização e descupinização, a representante questionara a sua desclassificação no certame, motivada pela “ausência de averbação dos atestados de capacidade técnica pelos conselho de fiscalização profissional ao qual está vinculado a empresa licitante,  com potencial prejuízo acaso efetivada a contratação da empresa vencedora do certame por preços 65% superiores ao ofertado pela empresa inabilitada”. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas ressaltando que “diferentemente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado”, e que “as empresas que lidam com essa atividade não estão vinculadas a um conselho único”. O relator endossou o entendimento da unidade instrutiva acerca da ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica para os serviços em questão, destacando que “para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere (...). Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técnica emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados”. Citou ainda o relator doutrina no sentido de que “a alusão ao profissional ser ‘detentor de atestado de responsabilidade técnica’ deve ser interpretada em termos. Essa construção literal se refere, claramente, a profissionais do setor de engenharia civil e arquitetura. Deve-se reputar cabível, quanto a serviços de outra natureza, a exigência de comprovação de responsabilidade técnica na modalidade cabível com a profissão enfocada (...). Logo, não há cabimento em subordinar a prova do exercício de um serviço (que não caracterize atividade de engenharia) ao registro da declaração no órgão de fiscalização”. (Marçal Justen Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 439). Considerando a inexistência de previsão normativa para a anotação de responsabilidade técnica dos serviços pretendidos, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu fixar prazo para a anulação do certame, determinando ainda, no ponto, que o órgão “abstenha-se de incluir no edital exigências não albergadas expressamente pelas normas de licitação ou pela legislação especial aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado”. Acórdão 1452/2015-Plenário, TC 028.044/2014-2, relator Ministro Marcos Bemquerer, 10.6.2015.

Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil para formalização de ata de registro de preços com a finalidade de aquisição de hardware. Com o desenvolvimento dos autos, fora concedida uma segunda cautelar e promovida a oitiva da empresa vencedora sobre possível utilização indevida “dos benefícios concedidos às micro e pequenas empresas após a fase de disputa de lances dos itens 4, 9 e 13, apresentando lance superveniente de desempate amparada nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 quando não mais se enquadrava na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que teria recebido em 2014, somente do Governo Federal, R$ 5.171.997,01, além de outros faturamentos oriundos de contratos celebrados com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, o que acarretaria sua exclusão do tratamento jurídico diferenciado no mês subsequente à ocorrência do excesso, nos termos do art. 3º, §§ 9º e 9ª-A, da mencionada Lei Complementar”. Analisando os argumentos da empresa, relembrou a relatora que, nos termos da Lei Complementar 123/06, a sociedade será enquadrada como EPP desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Caso a EPP, no ano-calendário, exceda em mais de 20% o limite da receita bruta anual (R$ 3.600.000,00), fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na lei. Dessa forma, quando da participação no pregão, em novembro de 2014, já tendo recebido aproximadamente R$ 4.700.000,00 somente do governo federal, a empresa vencedora não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado. Nada obstante esse imperativo fático, apontou a unidade instrutiva possíveis limitações nos sistemas de pagamentos da Administração Pública Federal para uma fiel comprovação da receita bruta das licitantes de modo a comprovar o enquadramento nos parâmetros da Lei Complementar 123/06, razão pela qual propôs recomendação aperfeiçoadora. Pelos fatos narrados, contudo, sugeriu a relatora a declaração da inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU. Nesse sentido, o Plenário do Tribunal, acolhendo a proposta da relatora, revogou a cautelar concedida, determinando o prosseguimento do pregão com a exclusão da empresa inicialmente vencedora, declarando-a inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/92, e recomendando ao Comando de Operações Navais da Marinha que, “havendo dúvidas sobre o enquadramento de licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicite à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei”.  Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, relatora Ministra Ana Arraes, 3.6.2015.

A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12)

Representação interposta por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático. Com o desenvolvimento dos autos, inobstante tenha ocorrido o cancelamento da ata de registro de preços por iniciativa da FCAA, fora promovida a audiência do pregoeiro e fiscal do contrato, dentre outros aspectos, pela “inclusão de cláusula editalícia de habilitação no certame, exigindo a apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente, quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços”. Sobre o assunto, anotou o relator que “a especificação técnica que se pretendia com a certificação FSC deveria constar como característica do objeto a ser fornecido, e não como exigência de habilitação da licitante, em conformidade com os arts. 3º e 2º, parágrafo único, do Decreto 7.746/2012, que regulamentou o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Nessa seara, prosseguiu, também o TCU “já entendeu em diversas assentadas que a exigência de certificação na fase habilitatória é ilegal – Ac. 423/2007, Ac. 492/2011, Ac. 1.612/2008 confirmado pelo Ac 1.085/2011, todos do Plenário”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “inclusão no edital do referido certame como exigência de habilitação, não como característica do objeto a ser fornecido, da apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços, em ofensa ao § 5º do art. 30 da Lei 8.666/1993 e mostrando-se em desacordo com o disposto no art. 2º, § único, c/c o art. 3º do Decreto 7.746/2012 e com o deliberado no Acórdão 122/2012-Plenário”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/93.

Ainda na Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de verificar as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, fora verificada em dois contratos a adoção de acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei 8.666/93. Em um deles, “o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do contrato”. Em outro, “foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%”. Realizado o contraditório, alegaram os responsáveis que “foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual”. Segundo o relator, “tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993”. A unidade instrutiva propôs o acolhimento da defesa “com base em entendimento adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 - Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”. Analisando o mérito, divergiu o relator da manifestação da unidade técnica, ante as particularidades do caso concreto. Ademais, relembrou “o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”. Como registrado pela equipe de fiscalização, prosseguiu, a “situação encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado”. Outrossim, “há evidências de que houve supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns pontos, causando perda de serviços já realizados”. Dessa forma, “a supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor original”. Nesses termos, e em harmonia com a solução adotada na prolação do Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos responsáveis por falha idêntica, o Tribunal, dentre outras deliberações, aplicou aos responsáveis pelas alterações contratuais irregulares a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

O cálculo do percentual de superfaturamento apurado a partir de amostra de itens de contrato deve ter como referência o preço total da amostra, considerados os preços unitários de mercado (valor apurado de superfaturamento/valor total de referência da amostra), e não o preço global do contrato (valor apurado de superfaturamento/valor total do contrato).

Auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com o objetivo de fiscalizar as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, no trecho Anápolis-Uruaçu/GO, apurara possíveis superfaturamentos em contratos firmados para a consecução do empreendimento. Sobre a questão, após a realização do contraditório e das oitivas regimentais, divergiu o relator do modo como fora calculado os percentuais de superfaturamento em alguns destes contratos. Segundo o relator, a unidade técnica especializada “comparou os valores do sobrepreço com o preço global dos Contratos 58/2009 e 60/2009, tendo encontrado os percentuais de 20,09% e 26,40% (valor do sobrepreço / valor do contrato)”. Todavia, prosseguiu, “julgo adequado, em linha com a jurisprudência predominante desta Corte, que tais percentuais sejam calculados sobre o valor total de referência da amostra, isto é, sobre o preço total da amostra segundo os preços unitários de mercado (valor do sobrepreço / valor de referência da amostra)”. E exemplificou: “supondo um sobrepreço de $ 14, em um contrato de $ 100, amostra analisada de $ 84 e valor da amostra segundo os preços de mercado de $ 70, o percentual de sobrepreço, nesse exemplo hipotético, deve ser 20% ($14/$70), não 14% ($14/$100), como calculado segundo a metodologia da unidade técnica”. Assim, ponderou, “não se trata de mera forma de apresentação, pois um percentual de sobrepreço apurado de forma diversa da usual nesta Corte pode distorcer conclusões e influenciar as decisões de mérito do Tribunal”. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, determinou, dentre outras medidas, a instauração de processos apartados de tomadas de contas especiais com vistas à quantificação dos débitos e identificação dos responsáveis pelos superfaturamentos apurados. Acórdão 1498/2015-Plenário, TC 011.287/2010-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

Para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações por preço global em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, deve-se examinar o preço total do contrato, pois não configura superfaturamento diferença a maior encontrada exclusivamente em itens de custo unitário isolados.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Instituto Nacional do Câncer (Inca) apurara irregularidades ocorridas em contrato que teve como objeto a contratação de empresa especializada em serviços de limpeza técnica de ambiente hospitalar. O débito decorrera de pagamentos indevidos referentes ao adicional noturno, incluído na remuneração mensal dos empregados da contratada que não exerceram suas atividades no período noturno. Realizadas as audiência e citação dos responsáveis, a unidade técnica não acatou as justificativas apresentadas, propondo multa ao gestor e débito à empresa contratada. O relator, dissentindo da unidade técnica, registrou que “a jurisprudência mais recente do TCU tem defendido que, para se concluir pela ocorrência de dano ao erário nas contratações em que o objeto tenha sido satisfatoriamente executado, como é o caso ora em análise, deve-se examinar o preço total do contrato nos casos de empreitada por preço global (Acórdão 739/2015-Plenário). Assim, o superfaturamento não pode se dar exclusivamente por meio de itens isolados do custo unitário, como é o caso do adicional noturno”. Acrescentou o relator que a unidade técnica não apontou indícios de superfaturamento global no contrato, destacando ainda “a existência de quatro indicativos da ausência de débito, que estão relacionados aos seguintes fatores: produtividade, adicional de insalubridade, encargos sociais e salário-base”. Sobre esses fatores, observou o relator que os parâmetros de produtividade praticados no contrato eram superiores aos definidos no edital da licitação, o que reduziria o custo final do serviço e compensaria a superestimativa identificada no adicional noturno. Quanto ao adicional de insalubridade, o relator identificou subpreço que também deveria ser compensado em relação ao sobrepreço do adicional noturno. Por fim, destacou a ausência de indícios de sobrepreço em relação aos itens encargos sociais e salário-base, significativos para o custo final da mão de obra, observando que o salário-base fora estipulado com fundamento em convenção coletiva vigente à época do certame. Considerando esses fatores, o relator apresentou tabela comparativa dos preços praticados no contrato, a qual evidenciou que os preços contratuais estavam abaixo dos preços referenciais. Ponderou, contudo, que a análise efetuada “não visa afastar de modo definitivo a existência de superfaturamento no contrato, mas tão somente afirmar que o débito decorrente do adicional noturno, tal como apontado pela unidade técnica, é compensado pela maior produtividade da empresa e pela subestimativa no contrato da rubrica do adicional de insalubridade”. Comprovada a insubsistência do débito apontado pela unidade técnica, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, acolheu as justificativas dos responsáveis, julgando regulares as contas do gestor. Acórdão 1495/2015-Plenário, TC 013.126/2011-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.6.2015.

A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (...). E, nos casos de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme ...o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que, no caso concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de licitação estaria de acordo com o entendimento do TCU. Quanto aos casos de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado “que a entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros preços praticados pelo fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou, contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda, uma orientação singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa aplicada aos gestores seria medida de extremo rigor, “especialmente frente à ausência de dano ao erário”, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame, afastando a sanção imposta aos responsáveis. Acórdão 1565/2015-Plenário, TC 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.6.2015.

Na contratação de empresa fornecedora de coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército, a Administração deve observar as especificações que deram suporte à expedição do Relatório Técnico Experimental (ReTEx) correspondente.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Coordenação-Geral de Logística (CGL) do Ministério da Justiça (MJ) para a aquisição de coletes balísticos de uso policial para suprir as necessidades dos órgãos de Segurança Pública das unidades da Federação e do Departamento da Força Nacional de Segurança Pública. Em síntese, a representante questionara a incompatibilidade entre as amostras apresentadas pela licitante vencedora e os Relatórios Técnicos Experimentais (ReTExs), documento emitido pelo Exército que registra o resultado dos testes e ensaios balísticos. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica concluíra que, de fato, a habilitação da vencedora “mostrou-se indevida, em razão de inconsistências identificadas entre o tecido balístico fornecido atualmente pela fabricante e o ReTEx apresentado pela licitante”. Ao endossar a análise da unidade técnica, o relator ressaltou “a importância da manifestação do Exército diante de toda e qualquer alteração ocorrida nas informações registradas no ReTEx, não cabendo a nenhum outro ator exercer esse papel”. Diante disso, rejeitou as justificativas do MJ no sentido de que a declaração do fabricante seria suficiente para assegurar qualquer alteração nas especificações do tecido balístico em relação ao ReTEx, sendo desnecessária a manifestação do Exército sobre a matéria. Explicou o relator, reproduzindo a análise da unidade técnica, que a tese defendida pelo MJ “além de não ter qualquer amparo legal, contraria a tão conclamada preocupação com a segurança do produto a ser adquirido. Primeiro, porque o nome comercial do tecido é uma das informações requeridas na nomenclatura que identifica o colete à prova de balas (art. 20 do regulamento anexo à Portaria nº 18/2006-DLOG), item que, indiscutivelmente, foi alterado; segundo, porque é preciso que o Exército expeça novo ReTEx (ou apostile o já existente), considerando as competências que lhe são estabelecidas nos arts. 19 e 20 do Decreto nº 3.665/2000; terceiro, a apresentação do ReTEx consistia em obrigatoriedade prevista no item 10.4 do edital”. Seguindo o voto da relatoria, o Plenário, em razão dessa e de outras irregularidades, considerou parcialmente procedente a representação e determinou à CGL que “se abstenha de contratar empresa que oferte coletes balísticos, ou outros produtos controlados pelo Exército, com especificações distintas daquelas que deram suporte à expedição do Relatório Técnico Experimental (ReTEx) correspondente, a exemplo de tecido balístico, por contrariar dispositivos do Decreto nº 3.665/2000 e/ou do regulamento aprovado pela Portaria nº 18/2006 – DLOG, revendo, em razão disso, o ato que habilitou a empresa” vencedora do certame licitatório. Acórdão 1568/2015-Plenário, TC 003.146/2015-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.6.2015.

A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.

Ainda na representação sobre a tomada de preços promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí, o relator apontara que a cláusula editalícia de repactuação do contrato estaria em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o art. 37 da Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o qual “a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”. Observou o relator que “o objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra”, ressaltando ainda que “o edital deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação”. Sobre a questão, relembrando o Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua relatoria, explicou que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”. Nesse contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf acerca da irregularidade relativa à “previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que infringe o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto 2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.

A imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes afronta o art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e em consonância com o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em tomada de preços, promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí. Dentre os pontos impugnados, alegara a representante que teria sido indevidamente inabilitada em decorrência da apresentação de documentos não autenticados. O citado certame fora suspenso na fase de adjudicação por iniciativa da Codevasf, no aguardo da apreciação de mérito do TCU. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica considerou que “a Codevasf agiu estritamente conforme o Edital, o qual previa que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original, desde que até às 17h30min do dia útil anterior à data marcada para o recebimento da documentação ..., e não na hora da abertura das propostas”. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que a mencionada cláusula do edital “afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que ‘os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial’. O referido dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado”. Argumentou ainda o relator que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, “não haveria por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa”. Por fim, relembrou o Acórdão 357/2015-Plenário, segundo o qual “a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo”. Comprovado o vício insanável no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da irregularidade relativa à inabilitação da empresa “em virtude da ausência de apresentação de documentos autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art. 32 da Lei 8666/93”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.

Link para Publicações Institucionais do TCU

http://portal3.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/publicacoes_institucionais

TERMO DE REFERÊNCIA

•TERMO DE REFERÊNCIA: Acórdão 2947/2004 - Primeira Câmara /TCU

•Previamente à realização das licitações em qualquer modalidade, a exemplo de projeto básico, o setor requisitante deve elaborar termo de referência, com indicação precisa, suficiente e clara do objeto, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização.

•O Termo de Referência, devidamente autorizado pela autoridade competente, é o documento que deve conter todos os elementos capazes de propiciar, de forma clara, concisa e objetiva, em especial:

 

•_ objeto;

•_ critério de aceitação do objeto;

•_ avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado;

•_ definição dos métodos;

•_ estratégia de suprimento;

•_ valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado;

•_ cronograma físico-financeiro, se for o caso;

•_ deveres do contratado e do contratante;

•_ procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato;

•_ prazo de execução e de garantia, se for o caso;

•_ sanções por inadimplemento.

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão)

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.
Representação formulada por unidade técnica do TCU questionara a legalidade da Instrução de Serviço/DG 2, de 23/3/2015 (IS-DG 2/2015), emitida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que "estabelece os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrente do acréscimo dos custos de aquisição de materiais betuminosos". A referida instrução de serviço decorrera de elevada alta nos preços dos materiais betuminosos anunciada pela Petrobras no final de 2014, e objetivou a recomposição dos preços dos insumos betuminosos, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 (álea econômica extraordinária). Em síntese, a unidade técnica apontara que a instrução de serviço não teria previsto “procedimento de análise global e exauriente de cada contrato, tendo em vista as peculiaridades regionais de cada situação, a fim de se verificar o impacto financeiro provocado pelo aumento de preço dos materiais betuminosos em face também de outros itens da planilha orçamentária”. Dessa forma “não estaria atendido um dos requisitos a sustentar a aplicação da teoria da imprevisão, qual seja, a avaliação do impacto da onerosidade excessiva no equilíbrio econômico-financeiro original dos contratos”. Realizadas as oitivas processuais, a unidade técnica reafirmara a “impossibilidade de promover reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo apenas por meio da análise dos insumos betuminosos, o que violaria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993”, acrescentando ainda que “não se vislumbra na legislação e na jurisprudência nenhuma alusão a reequilíbrio econômico-financeiro referente apenas à variação de um tipo de insumo contratual”. Em juízo de mérito, o relator rebateu a tese defendida pela unidade técnica “uma vez que existe a possibilidade de um insumo isolado ser o responsável pelo desequilíbrio contratual diante da manutenção da equação econômica original da cesta dos demais itens contemplados na proposta”. Sobre o caso em exame, explicou o relator que o instituto jurídico aplicável seria “o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente”. Nesse contexto, com amparo na doutrina sobre o tema, o relator concluiu que estaria caracterizado o fato imprevisível, uma vez que a Petrobras, na condição de reguladora dos preços do mercado de insumos asfálticos, promovera, “em duas ocasiões, elevação de preços pontual, imprevisível e anormal, que, acumulada, representou mais de 30% de acréscimo sobre os patamares anteriores”. Dessa forma, ressaltou o relator, seria legítimo o procedimento adotado pelo Dnit, que levara em consideração “este evento imprevisível como motivador da necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em andamento ..., com destaque para os recém reajustados ligeiramente antes do término do exercício de 2014, sobre os quais o impacto financeiro da alta de preços é mais significativo”. Registrou ainda o relator, amparado nas análises da unidade técnica e do Dnit, que não houve, com relação aos demais insumos, variações imprevisíveis, motivo pelo qual “não se pode pretender provocar ampla e irrestrita revisão dos preços contratuais a fim de se computarem compensações em favor daquela autarquia ...”. Ou seja, a demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo “não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados - cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença -, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que:a.1) estejam presentes os requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual; a.2) haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, dentre outras deliberações, determinou ao Dnit, no ponto, que, por meio de ato normativo próprio, “oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015 ..., quanto à necessidade de demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014”, especialmente quanto às situações que “apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 ....”. Acórdão 1604/2015-Plenário, TC 007.615/2015-9, relator Ministro Augusto Nardes, 1.7.2015.

Não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto básico foi deficiente. A grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, requer evidenciação de materialidade, impacto e aderência das modificações à concepção inicial do projeto como um todo, caracterizando transfiguração do objeto.

Auditoria realizada no Governo do Estado do Maranhão com o objetivo de avaliar a conformidade dos contratos de repasse relativos a obras em unidades prisionais no estado apontara, dentre outras ocorrências, a execução de contratos com base em projetos básicos deficientes ou desatualizados. Realizadas as audiências regimentais, a unidade técnica rejeitou as justificativas apresentadas, propondo a aplicação de multa aos responsáveis, tendo em vista a ausência de previsão de diversos itens de serviços necessários à caracterização da obra, bem como a realização de modificações nos contratos logo após a sua assinatura, “ocasionadas por fatos já existentes à época da elaboração dos projetos arquitetônicos, mas que não foram considerados”, em  razão de projetos básicos ineptos e desatualizados. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que “as evidências colhidas pela unidade técnica não são suficientes para configurar um grave distanciamento do parâmetro de legalidade esperado, segundo os contornos da Lei 8.666/1993”. Acrescentou que a unidade instrutiva “relacionou várias falhas nos projetos que deram causa à celebração de aditivos, mas não perquiriu se as modificações eram financeiramente relevantes, se transfiguraram o objeto e se constituíram ou não mera adequação técnica aos objetivos do projeto. Ademais ..., não foi bem evidenciado se as alterações decorreram de circunstâncias que poderiam ser racionalmente previstas ou de fatos que surgiram posteriormente e, ainda, se constituíram mero aperfeiçoamento do projeto que não necessariamente era falho”. Nesse sentido, o relator destacou que “não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto foi deficiente. A uma porque a própria Lei 8.666/1993 admite alteração contratual para melhor adequação técnica aos seus objetivos e para modificar quantitativamente o seu objeto, desde que seja atendido o limite fixado em seu art. 65; e a duas porque os projetos de engenharia possuem uma imprecisão intrínseca, de modo que é impossível a exata identificação de todos os seus elementos constitutivos”. Tendo em vista que a unidade técnica não evidenciou “suficientemente a materialidade, o impacto e a aderência ou não das modificações ocorridas à concepção inicial dos projetos como um todo, isto é, se houve transfiguração do objeto”, o relator considerou “não comprovada a grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993, circunstância necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992”, motivo pelo qual deixou de penalizar os responsáveis, acatando parcialmente as justificativas apresentadas. O Tribunal, acolhendo o voto do relator, decidiu, no ponto, cientificar a Secretaria de Estado da Justiça e da Administração Penitenciária do Estado do Maranhão acerca da ocorrência. Acórdão 1608/2015-Plenário, TC 015.696/2011-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015.

Nas contratações de serviços continuados, a previsão no edital de critério de remuneração por resultados, em contraposição ao pagamento por postos de trabalho, não exime a Administração de fixar no contrato que vier a ser firmado o quantitativo de postos de trabalho, de modo a viabilizar a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico conduzido pela Coordenadoria Estadual do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas em Alagoas (DNOCS/CEST-AL), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, a unidade técnica apontara, dentre outras ocorrências, a “utilização indevida do critério de remuneração por posto de trabalho em vez da remuneração por unidade de medida e produtividade ...”.  Realizadas as audiências regimentais, o relator observou que “a contratação dos serviços de limpeza deveria, em princípio, ter sido feita com base nas áreas a serem limpas, em detrimento do estabelecimento do número de postos de trabalho, conforme prevê a IN SLTI/MPOG 2/2008: ‘Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. § 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados’ ”. Sobre a contratação de serviços de limpeza por postos, o relator teceu as seguintes considerações: “Em que pese os termos do art. 11 da IN SLTI/MPOG 2/2008, não se pode desconsiderar a necessidade de a administração fiscalizar o adimplemento do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, de molde a evitar a responsabilização subsidiária prevista no item IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ...”. Nesse contexto, “o fato de a administração lançar edital definindo o objeto de acordo com a área a ser limpa não a exime de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos postos que vierem a ser ocupados, que deverão estar fixados no contrato, consoante a produtividade esperada (estabelecida no edital) ou demonstrada pela licitante vencedora”. Acrescentou ainda o relator que a própria IN SLTI/MPOG 2/2008, alterada pela IN SLTI/MPOG 6/2013, estabelece normas para a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, que “deve ocorrer, necessariamente, em relação ao número de empregados utilizados na prestação de serviço”. Assim, concluiu o relator que, mesmo não sendo fixado no edital o número de postos, em razão dos termos do art. 11 da citada instrução normativa, “deverá a administração fazê-lo no contrato celebrado, de modo a permitir a adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas”. Considerando a complexidade relativa à contratação dos serviços de limpeza, os quais exigem da administração não apenas a aferição da qualidade dos serviços prestados, mas também o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, o Tribunal, pelos motivos exposto pelo relator, julgou a representação parcialmente procedente, deixando de aplicar multa aos gestores em razão dessa irregularidade. Acórdão 1606/2015-Plenário, TC 010.139/2014-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.7.2015.