Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade.

Representação formulada por unidade técnica do TCU apontara possíveis irregularidades em certames realizados pelo 31º Grupo de Artilharia de Campanha – Escola, dentre as quais restrição à competitividade em razão de procedimento irregular adotado na condução de pregão eletrônico. A unidade técnica constatara que a licitação tivera início no dia 22/07/2013 e, “sem qualquer aviso, a fase de lances transcorreu no dia seguinte”. Registrou ainda a unidade técnica que o pregoeiro, “sem qualquer comunicação”, abriu o sistema para registro de intenção de recurso, informando o prazo final para sua interposição. Realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou a baixa competitividade observada no certame, “não obstante ter sido processado sob a forma de pregão eletrônico”. Sobre a ausência de aviso prévio acerca do retorno da sessão, anotou que “o lançamento, no sistema (via chat), da suspensão temporária dos trabalhos em função dos mais variados motivos - horário de almoço, término de expediente, interrupção programada no fornecimento de energia etc. - é a medida que mais se coaduna com o fundamental princípio da publicidade e da transparência que deve nortear os trabalhos dos torneios licitatórios da Administração”. Nesse sentido, relembrou o Acórdão 1689/2009-Plenário, que determinara a órgão jurisdicionado que “observe, quando da condução da fase pública do pregão eletrônico, os princípios estabelecidos no art. 5º do Decreto n.º 5.450, de 2005, em especial os da publicidade e da razoabilidade, de modo que o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, em função de horário de almoço e/ou término do expediente, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento”. O Plenário do Tribunal, acompanhando a proposta do relator, decidiu, no ponto, realizar a audiência do pregoeiro e da autoridade homologadora do certame em razão da “ausência de expedição, quando da condução da fase pública do certame, de avisos acerca da data de retorno da sessão”. Acórdão 3486/2014-Plenário, TC 012.062/2014-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 03.12.2014.

Nenhum sobrepreço unitário é aceitável nos serviços constantes do orçamento da licitação, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados pelo TCU.

Em Auditoria realizada na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de fiscalizar o edital de RDC Eletrônico referente às obras de construção do terminal de passageiros, do pátio de aeronaves, da central de utilidades e dos acessos do Aeroporto de Macapá/AP, fora apontado possível sobrepreço nas planilhas orçamentárias.  Realizado o saneamento dos autos, a unidade técnica responsável concluiu, após alterações promovidas pela Infraero no orçamento da licitação, pela superação da irregularidade tendo em vista que “não subsistiria o sobrepreço global inicialmente verificado, apesar de persistirem alguns sobrepreços unitários”. Analisando o mérito da questão, o relator anotou que “para o caso de contratos já firmados, a análise dos preços deve ser realizada levando em conta as compensações entre subpreços e sobrepreços, de tal forma que o valor global a ser pago pelo contrato não exceda os referenciais de mercado”.  Em tais casos, nos termos da jurisprudência do TCU, “o interesse público na continuidade do empreendimento justifica a manutenção do acordo inicial, ressalvados os casos em que aditivos provoquem desequilíbrio econômico-financeiro da avença”. Entretanto, pontuou o relator, “quando se trata de análise de edital de licitação, nenhum sobrepreço unitário é aceitável, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados por este Tribunal, nos termos do art. 8º, §§ 3º e 4º, da Lei 12.432/2011”. Dessa forma, prosseguiu, “caberia a aplicação da metodologia descrita no Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário, de forma a não considerar eventuais compensações para fins de cálculo do sobrepreço”. Com tais premissas, o Plenário acolheu a proposta da relatoria, cientificando a Infraero, dentre outros comandos, acerca dos sobrepreços unitários verificados nos serviços da planilha eletrônica do edital auditado. Acórdão 3473/2014-Plenário, TC 017.130/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 3.12.2014.

Nas aquisições de relógio eletrônico de ponto, é admissível exigência de que o fabricante do equipamento também produza o software utilizado, desde que demonstrado que o fornecimento por fabricantes distintos poderia comprometer a eficiência do sistema de controle de ponto.

Representação formulada por sociedades empresárias apontara supostas irregularidades ocorridas em pregão eletrônico para registro de preços, promovido pela Indústria de Material Bélico do Brasil (Imbel), para a aquisição de quinze relógios eletrônicos de ponto, com sistema de marcação biométrico, teclado, cartão de proximidade, instalação, parametrização, treinamento e suporte técnico. As representantes alegaram, dentre outros aspectos, a existência de cláusula restritiva “consubstanciada na exigência de que o fabricante do hardware - relógio de ponto - também produza o software utilizado no equipamento”. Realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou que os elementos trazidos aos autos indicaram que a exigência não seria restritiva, em razão da existência de seis firmas no mercado capazes de atendê-la. Além disso, para o relator, a exigência mostrou-se razoável e justificada do ponto de vista técnico, uma vez que teve por finalidade “evitar impasses na resolução de eventuais problemas”, ocorridos no equipamento anterior, visto que “o fabricante do hardware sustentava que o problema era de software e vice-versa, o que ocasionava atrasos na resolução da falha, comprometendo, assim, a correta aplicação da legislação trabalhista relativa às horas efetivamente trabalhadas pelos funcionários”. Por fim, o relator endossou o parecer do Ministério Público segundo o qual “o fornecimento de software e hardware por diferentes contratados poderia, no caso em foco, comprometer a eficiência do sistema de controle de ponto, além de gerar custos operacionais extras decorrentes de eventuais contratos de manutenção”. Considerando que a exigência não representou irregularidade, o Plenário do Tribunal, acompanhando o voto do relator, julgou a Representação parcialmente procedente. Acórdão 7943/2014-Segunda Câmara, TC 030.100/2013-5, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.12.2014

É possível a contratação de serviços comuns de engenharia com base em registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. Contudo, o sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, uma vez que nesta situação não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros.

Ainda na Denúncia relativa ao pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo 9º Batalhão de Suprimento do Exército (9º B Sup), o relator constatou também a utilização do sistema de registro de preços para a contratação de obras, “com base em uma planilha que contempla 797 diferentes itens de serviços, dos quais alguns são bastante característicos de construções, ampliações e reformas”. Sobre o assunto, esclareceu o relator que a realização de obras não atende aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços. Em seu entendimento, “o aludido normativo viabiliza a contratação de serviços comuns de engenharia com base no registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. Mas o uso desse sistema com o intuito de contratar obras não pode ser aceito, uma vez que não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros. Não há, nessa situação, divisibilidade do objeto”.  Ressaltou ainda o relator que a opção de utilização do registro de preços está prevista na Lei 8.666/93, mas, em relação a obras, a Lei explicita, em seu art. 10º, os regimes de contratação (empreitada global, empreitada por preços unitários, tarefa e empreitada integral), “sem fazer menção à possibilidade de emprego do registro de preço”. Acrescentou, por fim, que as obras de reforma, ampliação, reparação e construção não seriam padronizadas “a ponto de constarem em sistema de registro de preços e de, eventualmente, suscitarem o interesse de outros órgãos públicos na adesão à ata ...”. Considerando que “os serviços foram quantificados para utilização tanto em manutenção como para obras de reforma, ampliação, reparação e construção”, concluiu o relator que “não há como contratá-los com a adoção do sistema de registro de preços”. Diante dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, julgou a Denúncia procedente, fixando prazo para que o 9º B Sup anulasse o certame. Acórdão 3605/2014-Plenário, TC 014.844/2014-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 9.12.2014.

A modalidade pregão não é aplicável à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida a sua adoção nas contratações de serviços comuns de engenharia.

Denúncia apresentada ao TCU apontara possível irregularidade em pregão eletrônico para registro de preços, conduzido pelo 9º Batalhão de Suprimento do Exército (9º B Sup), objetivando a contratação de empresa para manutenção de instalações daquela organização militar e das unidades participantes. Realizadas as oitivas regimentais, o relator observou que embora não tenha sido demonstrada de forma clara a destinação dos quantitativos dos serviços previstos no edital, houve a previsão de utilização desses serviços em obras. Acrescentou que “nas tabelas apresentadas, há referências a obras como as de ampliação e reparação do Paiol 1 e execução de vias de acesso a áreas dos paióis pelo 9º B Sup, de construção de quadra poliesportiva, pavilhões e infraestrutura (...), de ampliação de pavilhão e de canil (...), de construção do túnel de teste para armamentos (....) Também estão previstas adaptações/adequações que, pela descrição sucinta e pelos altos valores envolvidos, não há como afirmar que sejam apenas com serviços de manutenção”. Ressaltou ainda que o edital, apesar de apresentar o orçamento por itens de serviços, contém disposições que demonstram “que os custos previstos no pregão em questão contemplam obra, conforme a definição constante do art. 6º, inciso I, da Lei 8.666/1993”. Assim, relembrou o relator o Acórdão 1.540/2014 - Plenário, segundo o qual "não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU 257/2010)". Diante do exposto, o Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, julgou a Denúncia procedente, fixando prazo para que o 9º B Sup anulasse o certame. Acórdão 3605/2014-Plenário, TC 014.844/2014-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 9.12.2014.

O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato.

Ainda no processo relativo à licitação para contratação de escritórios de advocacia pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., ponderou o Ministro Revisor que “o principal objetivo da estatal com o certame (...) é a assinatura de contratos que tenham maior flexibilidade que os contratos administrativos, de modo a tornar mais ágil a rescisão contratual, a qual será seguida pela contratação imediata de escritório constante do cadastro, segundo sua ordem de classificação”. Revisando o regramento da Lei 8.666/93 no tocante às rescisões contratuais, lembrou o revisor que o art. 79 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da Administração. No modelo examinado, prosseguiu, o Banco do Brasil “disciplinou a rescisão amigável, que passa a ser possível mediante autorização fundamentada do contratante após o recebimento de aviso prévio por escrito do contratado no prazo de 60 dias (ou de prazo menor a ser negociado entre as partes)”. Com isso, anotou o revisor que“o Banco do Brasil objetiva simplificar a prática de rescisão amigável e permitir a contratação imediata de novo escritório constante de cadastro de reserva”. Sobre o assunto, ponderou que o instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 (i) “tem aplicação restrita”; (ii)“não é cabível quando configurada outra hipótese que daria ensejo à rescisão”; (iii) “somente pode ocorrer quando for conveniente para a administração”; e (iv) “não pode, jamais, resultar em prejuízo para o contratante”. Assim, assinalou ser “difícil imaginar rescisão amigável em serviço de natureza continuada, salvo se o gestor estiver se valendo desse expediente para solucionar pendências com a empresa contratada, o que seria um desvio de finalidade”. De sorte que, “sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a contratada não esteja desempenhando suas atribuições a contento, é dever do gestor aplicar as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993”. A par dessa irregularidade e das demais enumeradas no voto revisor, o Plenário, com a anuência do relator, acatou a proposta revisora, concedendo medida cautelar inaudita altera pars e determinando “a suspensão do certame (...) por não observar as disposições relativas às licitações previstas na Lei 8.666/1993, bem assim aquelas que regem os contratos administrativos”, bem como a oitiva da entidade. Acórdão 3567/2014-Plenário, TC 018.515/2014-2, revisor Ministro Benjamin Zymler, 9.12.2014.

O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/93 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados.

Representações formuladas por cidadão e por escritórios de advocacia questionaram supostas irregularidades ocorridas em licitação realizada pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., para o credenciamento de sociedades de advogados. O Ministro Benjamin Zymler, em voto revisor, salientou que o modelo de contratação efetuado pelo Banco do Brasil não poderia ser classificado como credenciamento. Em seu entendimento, “o credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços”. Nessa situação, afirmou que “a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da administração de restringir o número de contratados”. No caso concreto, entende o revisor, existe a possibilidade de competição, “mas não há interesse da administração de contratar número significativo de escritórios”. Nesses termos, concluiu que “o modelo adotado pelo Banco do Brasil não pode ser classificado como credenciamento, pois desatende o requisito essencial, qual seja, maximizar o número de prestadores de serviços, atendidos os requisitos mínimos estipulados em edital”. Assim, a par das irregularidades enumeradas no voto revisor (não adoção de uma das modalidades de licitação previstas em lei; previsão de contratação simultânea de mais de um licitante para o mesmo objeto; não adoção do contrato administrativo disciplinado na Lei 8.666/93, dentre outras), o Plenário, com a anuência do relator, acatou a proposta revisora, concedendo medida cautelar inaudita altera pars e determinando  “a suspensão do certame (...) por não observar as disposições relativas às licitações previstas na Lei 8.666/1993, bem assim aquelas que regem os contratos administrativos”, bem como a oitiva da entidade. Acórdão 3567/2014-Plenário, TC 018.515/2014-2, revisor Ministro Benjamin Zymler, 9.12.2014.

O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos e reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato de repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), foram apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência do responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao “pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei 8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93 impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 43/2015-Plenário, TC 017.261/2011-2, relator Ministro Raimundo Carreiro, 21.1.2015.

As exigências da fase de habilitação técnica devem assegurar proporcionalidade entre o objeto do certame e a experiência exigida dos licitantes, sendo desarrazoado exigir comprovação de capacidade em quantitativos superiores aos do objeto da licitação.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ, destinado à contratação de serviços de manutenção predial, em especial quanto à exigência de que o licitante comprovasse, a título de habilitação técnica, ter executado contrato com no mínimo vinte postos de serviço, quando o objeto do contrato não ultrapassa dez postos. Ao analisar a questão, a unidade técnica instrutiva transcreveu a jurisprudência do TCU sobre o assunto: “É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado (...) A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, CF). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas 'as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações') e no § 1º, inc. I, art. 3º da Lei nº 8.666/93. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (...)". Concordando com a instrução, considerou o relator “procedente a alegação da representante, pois não houve proporcionalidade entre o objeto do certame e a quantidade de experiência exigida aos licitantes”. Contudo, uma vez que a irregularidade não acarretara prejuízo a competitividade do certame e considerando o baixo risco inerente a esse elemento, preferiu o relator apenas cientificar a unidade sobre o ocorrido. Nesse sentido, acolheu o Plenário a proposta do relator, julgando parcialmente procedente a Representação, mas indeferindo o requerimento de suspensão cautelar. Acórdão 93/2015-Plenário, TC 032.357/2014-1, relator Ministro Augusto Nardes, 28.1.2015.

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93).

Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo Centro de Inteligência do Exército (CIE) para contratação de serviço de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo sala cofre modular. A principal questão discutida nos autos referiu-se a possível irregularidade na habilitação da empresa vencedora do certame, que, segundo a representante, apresentara atestado de capacidade técnica com informações que não refletiam os serviços realmente executados. Analisando o teor do mencionado documento, o relator observou que, à primeira vista, o atestado estaria alinhado com o objeto licitado. Contudo, salientou que o documento teve sua validade questionada no decorrer do certame, em virtude de recurso interposto pela representante alegando, entre outros pontos: a) existência de laudo pericial em ação cautelar que contestara as informações contidas no atestado; b) inabilitação da empresa em outras licitações com objeto similar, por incertezas quanto à veracidade das informações contidas no atestado em questão. Afirmando que esses fatos eram de conhecimento do CIE antes da homologação do certame, o relator asseverou “que o pregoeiro deveria ter empreendido diligências, com base no art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/1993, para sanear as dúvidas quanto à capacidade técnica da empresa [vencedora do certame], especificamente acerca das incertezas que recaíam sobre o Atestado”. Não obstante a omissão do pregoeiro, o relator sopesou, entre outros pontos, que não havia qualquer decisão judicial ou administrativa a desconstituir ou tornar nulo o atestado. Além disso, considerou a declaração do CIE de que a empresa estava cumprindo o contrato de forma satisfatória. Por fim, ressaltando que a contração revestiu-se em economia aos cofres públicos e que a suspensão da execução contratual deixaria o órgão exposto à vulnerabilidade de dados sigilosos, o relator entendeu que deveria ser adotada medida para preservar o procedimento licitatório. Assim, seguindo o voto da relatoria, o Tribunal decidiu determinar ao “CIE que, nos próximos certames, ao constatar incertezas sobre atendimento pelas licitantes de requisitos previstos em lei ou edital, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, utilize do seu poder-dever de promover diligências, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios”. Acórdão 3418/2014-Plenário, TC 019.851/2014-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 3.12.2014.

É ilegal a exigência de que a visita técnica ao local da obra seja realizada exclusivamente por engenheiro civil ou técnico de edificações vinculado à empresa licitante.

Representação formulada por sociedade empresária em face de concorrências promovidas pelo município de Barra do Choça/BA, destinadas à construção de escolas com recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), apontara, dentre outros aspectos, possível restrição à competitividade do certame decorrente da exigência de que as visitas técnicas fossem realizadas exclusivamente por engenheiro civil ou técnico de edificações vinculado às licitantes. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar dos certames, o relator anotou, de início, que “a exigência de realização de visitas técnicas aos locais de execução dos serviços como condição de participação de licitantes já foi considerada abusiva por esta Corte de Contas, em algumas ocasiões”, bastando que a licitante declare “pleno conhecimento das condições de prestação dos serviços como prevenção contra possíveis alegações de impossibilidade de execução do contrato ou demandas por revisão contratual em razão de circunstâncias passíveis de serem avaliadas nessas visitas”. Em outras situações, prosseguiu o relator, em face de peculiaridades do objeto licitado, tem o TCU admitido a visita técnica como critério de habilitação, “nos casos em que tal exigência não venha acompanhada de condicionantes que resultem em ônus desnecessário às licitantes e restrição injustificada à competitividade do certame”. No caso em análise, admitida a exigência da visita como condição de participação no certame, afirmou que “não há justificativas para a imposição de que a realização da visita se faça exclusivamente por engenheiro civil ou técnico em edificações vinculado à licitante”. Nesses termos, e em face de outras irregularidades comprovadas nos autos, o Plenário, acompanhando a proposta do relator, considerou procedente a Representação, assinando prazo para a anulação dos certames e cientificando o município, dentre outros aspectos, de que a “exigência de que a visita técnica ao local da obra seja realizada exclusivamente por engenheiro civil ou técnico de edificações vinculado a empresa licitante” configura ilegalidade.  Acórdão 2913/2014-Plenário, TC 023.957/2014-0, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 29/10/2014.

Representação oferecida por sindicato empresarial noticiara a ocorrência de supostas irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério da Educação (MEC), que teve por objeto registro de preços para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de planejamento operacional, organização, execução, acompanhamento, logística e infraestrutura de eventos. O objeto fora dividido em dois grupos (lotes) e permitira-se ao licitante participar de quantos grupos de seu interesse fosse. Dentre os fatos noticiados, o representante alegara que as empresas vencedoras em cada um dos grupos não cumpriram o requisito de habilitação, expressamente indicado no edital, referente à comprovação de percentual mínimo de patrimônio líquido. Segundo o sindicato, houvera desrespeito ao edital, porque o cálculo do patrimônio líquido fora efetuado com base no valor estimado de cada um dos grupos, quando o correto seria no valor estimado total da contratação. Além disso, na ótica do representante, houvera prejuízo à competitividade da licitação, com redução das chances de obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, visto que muitas empresas deixaram de participar da disputa por não possuírem patrimônio líquido mínimo para o conjunto dos lotes. O relator, incorporando o exame da unidade técnica às suas razões de decidir, reforçou entendimento estabelecido em precedente do TCU, segundo o qual “os requisitos de habilitação econômico-financeira, quando o objeto estiver dividido em lotes, devem ser exigidos individualmente, e não em relação ao total de lotes cumulativamente, haja vista que as condições para a referida habilitação visam assegurar garantias mínimas de que a empresa contratada cumprirá as obrigações advindas da avença”. Desse modo, “só é admissível exigir requisito que esteja estritamente relacionado à parcela do objeto passível de ser executada pela empresa licitante”. O relator, mencionando outro precedente do TCU, salientou que a ampliação da competitividade do certame pode ser estimulada permitindo-se a participação do licitante na “disputa de todos os lotes, desde que o edital estabeleça critérios objetivos a fim de assegurar que somente serão adjudicados a uma mesma empresa os lotes para os quais apresente os requisitos mínimos necessários para garantir o cumprimento das obrigações assumidas”. No caso concreto, o condutor do processo observou que duas empresas diferentes sagraram-se vencedoras dos lotes disputados, o que já evidenciava a desnecessidade de se calcular o patrimônio líquido com base no valor global estimado da contratação. Observou, também, que mais de trinta empresas ofereceram proposta de preços e o valor total adjudicado ficou cerca de 47% abaixo do valor previsto no orçamento da licitação, circunstâncias que realçavam a competitividade do certame e a vantagem da contratação para o órgão público. Por fim, ressaltando a inexistência de indícios de direcionamento do objeto ou de favorecimento de licitantes, o relator corroborou a conclusão da unidade técnica no sentido de que houve apenas mera falha formal na redação do item do edital questionado na Representação. Diante disso, na linha defendida pela relatoria, o Tribunal deliberou por que fosse dada ciência ao MEC de que não ficou explícito no edital da licitação que a comprovação de patrimônio líquido mínimo “deveria ter sido exigido com base em valor estimado de cada lote e não no valor estimado total de contratação, bem como não constou do edital cláusula a fim de assegurar que somente seriam adjudicados a uma mesma empresa os lotes para os quais apresentassem os requisitos necessários para garantir o cumprimento das obrigações contratuais que seriam assumidas, à luz do Acórdão 484/2007-TCU-Plenário”. Acórdão 2895/2014-Plenário, TC 020.008/2014-7, relator Ministro Bruno Dantas, 29.10.2014.

Ainda que não se verifique sobrepreço ou superfaturamento, o TCU pode, no exercício regular de sua competência, fixar prazo para que a entidade fiscalizada adote providências ao exato cumprimento da lei, caso verifique irregularidades que afrontem o núcleo essencial dos princípios listados no art. 3º da Lei 8.666/93.

Representação acerca de pregão presencial conduzido pela Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), tendo por objeto a prestação de serviços de “Leiloeiro Oficial”, indicara possível restrição à competitividade do certame, razão pela qual fora pleiteada a suspensão cautelar do respectivo contrato. O indício de irregularidade apontado dizia respeito à alteração do edital do pregão “sem que tenha havido a divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, em desacordo com o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993 e com os princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da publicidade, especificados no art. 3º da referida lei”. Analisando o pedido, abriu o relator divergência com a unidade instrutiva – que entendeu afastado o interesse público na suspensão do contrato, ante a ausência de prejuízos à administração –, destacando que, dentre os bens jurídicos tutelados pelo TCU, “encontra-se o interesse público, entendido este não apenas como o interesse secundário da Administração, ligado a aspectos patrimoniais, mas também o interesse público primário, que alcança toda a coletividade”. Nessa seara, relembrou a competência atribuída ao Tribunal para verificar o atendimento às disposições da Lei 8.666/93, em especial os princípios elencados em seu art. 3º (isonomia, vantajosidade, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo). Nos casos em que não ocorra prejuízo patrimonial, mas se verifiquem irregularidades que afrontem o núcleo essencial desses princípios, afirmou o relator, em juízo abstrato, “se está diante de situações em que houve lesão ao interesse público primário, não cabendo falar em ausência de competência do Tribunal e, muito menos, em impossibilidade de concessão de medida cautelar”. Com tais premissas, entendeu o relator que, no caso concreto, por afetarem substancialmente a formulação das propostas, “as modificações ocorridas no edital tinham o potencial de interferir no universo de potenciais interessados no certame, razão pela qual se impunha a nova divulgação do edital pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para a apresentação das propostas”. Em seu sentir, ao não promover a republicação do edital, “a Coordenadoria do Dnocs na Paraíba violou o núcleo essencial dos princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da publicidade, estando presente, portanto, o requisito da fumaça do bom direito”. Dessa forma, vislumbrando também o requisito essencial do perigo da demora, o relator determinou, e o Tribunal chancelou, a suspensão cautelar da execução do contrato e a promoção das oitivas regimentais, bem como a audiência do Coordenador Estadual do Dnocs/PB acerca da irregularidade representada. Comunicação de Cautelar, TC 025.700/2014-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.10.2014.

A exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica (art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93), deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.

Representação formulada por sociedade empresária em face de pregão eletrônico realizado pela Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes), destinado à contratação de serviços continuados em cozinha industrial, com uso intensivo de mão de obra, para atender aos restaurantes dos campi de Goiabeiras e Maruípe, apontara possível restrição à competitividade do certame em razão das exigências de comprovação de inscrição do licitante no Conselho Regional de Administração (CRA), e de contratação de profissional com nível superior na área de administração. Para a representante, “o correto seria exigir apenas a comprovação de contratação de profissional do ramo de nutrição, devidamente inscrito no respectivo conselho de classe”. Em análise de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator registrou que o cerne da questão diz respeito “ao entendimento da entidade licitante de que a atividade básica (ou o serviço preponderante da licitação) estaria centrada no fornecimento de mão de obra e não na prestação de serviços de preparo e distribuição de refeições”. Ao enfatizar a ilegalidade das exigências, lembrou o relator que outros editais de instituições universitárias, “concebidos com a mesma sistemática de alocação de postos de trabalho”, não contemplam dispositivos nesse sentido. Por fim, ressaltou que “a jurisprudência do Tribunal se consolidou no sentido de que o registro ou inscrição na entidade profissional competente, previsto no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação”. Considerando que houve restrição indevida à competitividade decorrente de exigências de habilitação impertinentes ou irrelevantes, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu fixar prazo para que a Ufes adote as providências necessárias à anulação do certame. Acórdão 2769/2014-Plenário, TC 005.550/2014-9, relator Ministro Bruno Dantas, 15/10/2014.

Acórdãos TCU

Acórdão3182/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz)
Competência do TCU. Concessão pública. Relação de consumo.
Não é da competência do TCU intervir nas relações jurídicas entre consumidores e concessionárias de serviços públicos, por se tratar de relações de consumo. Cabe a cada consumidor interessado buscar administrativa ou judicialmente, individual ou coletivamente, a tutela a direitos porventura considerados violados.
Acórdão3193/2014 Plenário (Prestação de Contas, Relator Ministro Benjamin Zymler)
Responsabilidade. Ato irregular. Pareceres técnico e jurídico.
Os pareceristas em geral só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou da jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, da legalidade, da publicidade, dentre outros.
Acórdão3195/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Revisor Ministro Bruno Dantas)
Contratação Direta. Sistema S. Legislação.
As entidades do Sistema S não podem instituir em seus regulamentos novas hipóteses de contratação direta, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.
Acórdão3208/2014 Plenário (Recurso de Revisão, Relator Ministro Raimundo Carreiro)
Convênio e Congêneres. Responsabilidade do convenente. Gestor sucessor.
A adoção de medidas legais por parte do gestor sucessor, mesmo que não tenha iniciado o procedimento de abertura de tomada de contas especial, pode afastar a sua responsabilidade no que se refere à obrigação de prestar contas relativas a recursos federais recebidos por seu antecessor.
Acórdão3210/2014 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro José Múcio Monteiro)
Processual. Prova. Prova ilícita.
Provas consideradas ilícitas em processo judicial também devem ser desconsideradas em processos no âmbito do TCU.
Acórdão3213/2014-Plenário (Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas)
Licitação. Projeto básico. Aprovação.
Na hipótese de o projeto básico ser contratado por órgão distinto daquele responsável pela licitação do seu objeto, o recebimento do projeto por parte do primeiro não dispensa a aprovação do mesmo projeto por parte do segundo órgão, uma vez que os institutos do recebimento (art.73 da Lei 8.666/93) e da aprovação do projeto (o art.7º, §2º, incisoI, da Lei 8.666/93) não se confundem.
Acórdão3213/2014-Plenário (Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas)
Convênio e Congêneres. Responsabilidade do convenente. Regularização fundiária.
A regularização da situação fundiária das áreas em que serão realizadas obras públicas deve ser providenciada com antecedência pelas entidades com as quais a União pactua a execução de plano de trabalho de forma descentralizada.
Acórdão3217/2014 Plenário (Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Licitação. Técnica e preço. Valoração dos quesitos.
Em licitações do tipo técnica e preço em que houver preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço devem ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.
Acórdão3223/2014 Plenário (Administrativo, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Pessoal. Licença-prêmio. Conversão em pecúnia.
O direito de conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio por assiduidade não usufruídos não alcança os servidores aposentados ou falecidos sob a égide da Lei 1.711/52, seus herdeiros e pensionistas.
Acórdão3224/2014 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)
Convênio e Congêneres. Sistema S. Prestação de contas.
As entidades integrantes do Sistema S devem observância aos princípios que regem a Administração Pública e aos regulamentos próprios quando da celebração de convênios ou instrumentos congêneres, sendo obrigatória a devida prestação de contas por parte dos beneficiários dos recursos transferidos voluntariamente por aquelas entidades.
Acórdão7318/2014 Primeira Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro José Múcio Monteiro)
Processual. Julgamento de contas. Inexistência de débito em tomada de contas especial.
Nas hipóteses em que as tomadas de contas especiais são constituídas e remetidas regularmente ao TCU em decorrência da suposição legítima da existência de prejuízo ao erário, é da competência do Tribunal exercer sua jurisdição julgando as contas, ainda que posteriormente se apure a inexistência de débito.
Acórdão7104/2014 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Convênio e Congêneres. Responsabilidade do convenente. Gestor sucessor.
A Súmula230 do TCU só deve ser aplicada quando, apesar de os recursos terem sido transferidos e aplicados na gestão do prefeito antecessor, o prazo para apresentação da prestação de contas tenha-se encerrado na gestão do sucessor.
Acórdão7108/2014 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)
Pessoal. Acumulação. Pensões civil e militar.
A pensão do regime geral da previdência social também deve ser considerada no limite permitido de acumulação de pensão militar (art.29 da Lei 3.765/60), haja vista que, em se tratando de pensão civil, quer seja previdenciária, quer estatutária, a acumulação de benefícios recebidos dos cofres públicos deve ser entendida de maneira restritiva.
Acórdão7129/2014 Segunda Câmara (Admissão, Relator Ministro Aroldo Cedraz)
Pessoal. Apreciação do ato. Decisão judicial.
O exame de ato de admissão praticado em cumprimento a ordem judicial deve ser sobrestado até o trânsito em julgado da ação judicial.

A documentação probatória de qualificação ambiental, quando exigida na licitação, precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame, após a adjudicação do objeto e previamente à celebração do contrato. Dos proponentes, pode ser requisitada somente declaração de disponibilidade da documentação ou de que a empresa reúne condições de entregá-la no momento oportuno.

Representação formulada por sociedade empresária em face de concorrência internacional promovida pela Casa da Moeda do Brasil, cujo objeto era a aquisição de linhas rotativas automáticas de eletrorrevestimento de discos para moedas, apontara, dentre outros aspectos, possível restrição à competitividade do certame decorrente de exigência de qualificação ambiental na fase de habilitação. Realizadas as oitivas regimentais, o relator, em consonância com os pareceres técnicos precedentes, entendeu, no que respeita à qualificação ambiental, procedente a reclamação da representante, “uma vez que a licença de operação precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame e anteriormente à celebração do contrato, em consonância com as disposições sobre qualificação técnica constantes do art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos nºs. 125/2011-TCU-Plenário e 5.611/2009-TCU-2ª Câmara)”. Das licitantes, acrescentou o relator, “pode ser requisitada somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de entregar a referida licença no momento oportuno”, entendimento adotado pela Administração Pública Federal, na forma da Instrução Normativa 2/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Assim, considerando que a licitação já se encontrava revogada, o Plenário, acompanhando o relator, julgou parcialmente procedente a Representação, cientificando a Casa da Moeda do Brasil de que “a exigência a todos os licitantes, e não apenas ao vencedor após a fase de adjudicação e anteriormente à assinatura do contrato, de apresentação de licença de operação concedida pelo órgão ambiental, identificada na Concorrência Internacional nº 1/2013 (revogada), contraria as disposições sobre qualificação técnica constantes do art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte de Contas”. Acórdão 2872/2014-Plenário, TC 004.419/2014-6, relator Ministro José Múcio Monteiro, 29/10/2014.

Na composição do BDI de obras públicas devem ser considerados somente os custos alocados com base em critérios de rateio ou em estimativas ou aproximações, tais como: administração central, riscos, seguros, garantias e despesas financeiras, além da remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento. Itens relacionados a administração local, canteiro de obras e mobilização/desmobilização devem constar na planilha de custos diretos do orçamento de referência das licitações.

Auditoria realizada em obras de implantação de adutora no Ceará, conduzidas pela Secretaria de Recursos Hídricos daquele estado da federação (SRH/CE), apontara, dentre outras ocorrências, a inclusão inadequada do item “administração local” na composição do BDI. O relator observou que essa situação tende a gerar, após a celebração de aditivos para elevação de quantitativos de serviços, aumentos indevidos na parcela “administração local”, cujo valor deveria ser fixo e estimado na planilha de custos diretos. Em função disso, preliminarmente à decisão de mérito, o Tribunal determinou à SRH/CE que “encaminhasse simulação e demonstração do reflexo financeiro que proporcionaria a transferência do item de Administração Local do BDI para os itens de planilha, relativo aos valores já faturados e a faturar, para o caso de eventual determinação no sentido da celebração de aditivos com essa modificação, indicando qual seria o impacto financeiro e a economia gerada pela medida, tomando-se por parâmetro o disposto no Acórdão 325/2007 [Plenário]”. Analisadas as informações prestadas pelo órgão estadual, a unidade técnica concluiu que a implementação da determinação alvitrada não implicaria economia, mas sim acréscimos dos valores contratados, razão pela qual sugeriu recomendar, em caráter excepcional, que fosse mantido o item “administração local” como parcela do BDI. O relator consignou que desde a edição do Acórdão 325/2007 – Plenário, o TCU “tem considerado que itens como administração local, canteiro de obras e mobilização/ desmobilização devem constar na planilha de custos diretos do orçamento de referência das obras públicas, ao passo que que, na composição de BDI devem ser considerados somente os custos alocados aos contratos de obras públicas com base em critérios de rateio ou em estimativas ou aproximações, como: administração central, riscos, seguros, garantias e despesas financeiras, além da remuneração da empresa contratada e tributos incidentes sobre o faturamento”. Tal entendimento, alertou o relator, tem sido amparado nas leis de diretrizes orçamentárias e no Decreto 7.983/13. Logo a licitação que “deu origem aos contratos aqui fiscalizados, deveria ter previsto, já àquela ocasião, item de Administração Local nos custos diretos da planilha, em vez de prevê-lo no BDI. Daí assiste razão ao consórcio [vencedor do certame] de que: (i) a inclusão da rubrica “Administração Local” no BDI seguiu a previsão editalícia; (ii) não havia previsão da remuneração dos custos através de itens de planilha e (iii) todos os custos não previstos em planilha deveriam ser inseridos no BDI, o que induziu os licitantes a efetuar suas propostas nesse sentido”. Ressaltando que o Tribunal reputa irregular esse procedimento, mas considerando que ele não trouxe os impactos negativos que seriam de se esperar, conforme apurado pela unidade técnica, o relator considerou suficiente para sanear o ponto em questão a emissão de ciência ao órgão licitante para evitar a repetição de falha similar em seus futuros certames. Assim, o Colegiado, acolhendo na íntegra o voto da relatoria, decidiu cientificar a SRH/CE de que o orçamento base da licitação objeto dos contratos fiscalizados “com a inclusão inadequada do item de ‘administração local’ na composição do BDI contraria o entendimento pacificado nesta Corte de Contas, mediante o Acórdão 325/2007 - Plenário, e que se encontra sedimentado nos Acórdãos 2.369/2011 e 2.622/2013, todos do Plenário, devendo, por isso, ser evitado em novas licitações envolvendo recursos federais”. Acórdão 3034/2014-Plenário, TC 013.703/2011-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 5.11.2014.

É juridicamente inadmissível a revisão de preços sob o argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da entidade contratante, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação.

Recursos de Reconsideração interpostos por gestores da Petrobrás e por sociedade empresária questionaram deliberação do TCU pela qual as contas especiais dos responsáveis foram julgadas irregulares com condenação em débito dos gestores, solidariamente com a empresa contratada, e aplicação de multas individuais aos recorrentes. A condenação originou-se de irregularidade na formalização de termo aditivo ao contrato firmado para a prestação de serviços de preparação para instalação, manutenção industrial, projeto básico e de detalhamento, nas plataformas P-19, P-32, P-37 e outras localizadas na Bacia de Campos/RJ. O débito apurado decorreu de modificação dos preços originalmente pactuados, aumentando-se o valor de um dos itens e reduzindo-se o dos outros 32 itens contratados, com expressivo incremento quantitativo posterior do item majorado. Ao analisar o mérito do recurso, o relator consignou que a modificação contratual “não atende aos requisitos que justificam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fato superveniente; imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis; alheio à vontade das partes; ou que provoque grande desequilíbrio ao contrato)”. Ademais, registrou, “mesmo no regulamento interno da Petrobras, não existe previsão de prorrogação contratual para adequação aos preços de mercado de serviços que vêm sendo prestados, até porque modificação dessa natureza é contraditória aos princípios que fundamentam a realização de licitação”. Salientou que, não por acaso, o relator a quo “assentou a inadmissibilidade jurídica da revisão de preços fundada no argumento de compatibilizá-los aos praticados em outros contratos da companhia, já que a adoção de preços diferentes em contratos distintos não implica ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da proposta vencedora da licitação”. Em conclusão, considerando as atenuantes relacionadas no voto, o relator propôs, e o Plenário referendou, o provimento parcial do recurso, excluindo-se do acórdão recorrido as multas aplicadas e concedendo-se novo e improrrogável prazo para que os responsáveis promovam o recolhimento do débito apurado aos cofres da Petrobrás.  Acórdão 3011/2014 Plenário, TC 005.991/2003-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 5.11.2014.

O procedimento de adesão de órgão não participante a ata de registro de preços depende de planejamento prévio que demonstre a compatibilidade de suas necessidades com a licitação promovida e de demonstração formal da vantajosidade da contratação.

Auditoria realizada para avaliar a gestão de contratos de tecnologia da informação no Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia Jamil Haddad (Into) apontara, dentre outros achados, a adesão irregular da entidade a atas de registros de preços de outros órgãos e entidades. No entendimento do relator, “não foram estabelecidas as reais demandas do órgão nem foi possível avaliar a compatibilidade das necessidades do Into com as licitações promovidas pelo Inpe e pelo MME. Tal situação evidencia que a adesão às atas de registros de preços ocorreu sem a efetiva observância dos critérios definidos nos normativos e na jurisprudência deste Tribunal”. Segundo o relator, ao aderir às atas como órgão não participante, sem qualquer atuação nos procedimentos iniciais dos certames, deveria o Into justificar obrigatoriamente as vantagens da adesão (art. 22 do Decreto 7.892/2013). Tal pressuposto ademais  já fora objeto de orientação expedida pelo TCU (Acórdão 1233/2012), no sentido de que, ao aderirem a atas de registro de preço, os órgãos e entidades da Administração devem atentar para: a) obrigatoriedade do planejamento da contratação; b) demonstração formal da vantajosidade da adesão; e c) compatibilidade das regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços com as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação. Assim, o Plenário, em linha com a proposta da relatoria, cientificou o Into, dentre outros comandos, que a adesão a ata de registro de preços sem a efetiva demonstração da vantajosidade da contratação e da compatibilidade às reais necessidades do órgão, não se coaduna com o art. 22 do Decreto 7.892/2013 nem com o item 9.3.3 do Acórdão 1233/2012 – Plenário. Acórdão 3137/2014-Plenário, TC 017.208/2014-9, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 12.11.2014.

A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação de empresa participante de pregão eletrônico conduzido pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado à contratação de serviços terceirizados e continuados de limpeza, asseio e conservação, apontara a desclassificação indevida da proposta da representante, sob alegação de inexequibilidade de preços, fundamentada “apenas na informação de que a sua margem de lucro seria de 0,1%”. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator, alinhado à unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas, destacando a Súmula-TCU 262 segundo a qual “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. Mencionou ainda outras deliberações do Tribunal no sentido de que “a desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados” (grifos do relator). Sobre a questão da margem de lucro, o relator relembrou o Acórdão 325/2007-Plenário que, no seu entendimento, poderia ser aplicado para a contratação de serviços continuados: “Dependendo da escolha da estratégia comercial, a empresa pode ser bem agressiva na proposta de preços, relegando a segundo plano o retorno do investimento considerado para o contrato ... As motivações para perseguir o sucesso em uma licitação em detrimento da remuneração possível pela execução da obra variam: a empresa pode estar interessada na obra específica por sinergia com suas atuais atividades; pode haver interesse em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado ...; pode haver interesse em incrementar o portfolio de execução de obras da empresa; pode haver interesse na formação de um novo fluxo de caixa advindo do contrato ... Esses exemplos podem traduzir ganhos indiretos atuais para empresa ou mesmo ganho futuro, na ótica de longo prazo para o mercado. Assim, é possível que empresas atuem com margem de lucro mínima em propostas para concorrer nas contratações ..., desde que bem estimados os custos diretos e indiretos.”. Por fim, destacou o relator, “não há norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas”, de forma que “atuar sem margem de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta”. O Tribunal, seguindo o voto da relatoria, considerou procedente a Representação e fixou prazo para a anulação do ato de desclassificação da proposta da representante. Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.