Decreto 8.420, de 18.3.2015: Regulamenta a Lei 12.846, de 1o de agosto de 2013

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Decreto 8.420, de 18.3.2015: Regulamenta a Lei 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.

As contratações de seguros por órgãos da Administração Pública, e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro apontara possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), dentre elas a continuidade de serviços e pagamentos mesmo após expirada a vigência contratual. Realizada inspeção para saneamento dos autos, a Secex Estatais, cuja instrução técnica foi transcrita no Relatório que deu suporte ao voto condutor do acórdão sintetizado, apontara que, de fato, a CPRM não formalizou contrato administrativo com a empresa vencedora das licitações e que “os instrumentos que regiam a prestação de serviços de seguros eram as apólices, suas cartas de renovação e eventuais aditivos, sendo que estas apólices foram renovadas sucessiva e automaticamente (...), em alguns casos expressamente, e em outros sem manifestação expressa da Administração”. Não obstante, ponderou a unidade instrutiva: “(i) que os pagamentos realizados pela CPRM estavam sustentados em apólices de seguro vigentes, ou seja, não houve pagamento sem a devida cobertura e contraprestação de serviços; (ii) que, nos casos em que a renovação se deu com o reajuste da apólice, a empresa buscou analisar preços de outras seguradores (...); (iii) que o TCU reconheceu a possibilidade de prorrogação além do prazo previsto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 para contrato de locação, ajuste regido predominantemente pelo direito privado, como o de seguros; (iv) que o art. 62, § 3º, inciso I, da Lei 8.666/93, afasta a aplicação do prazo do art. 57, inciso II, aos contratos de seguro; (v) que diferentes normas do direito privado preveem a possibilidade de renovação tácita da apólice ou contrato de seguros, e que esta é uma prática consagrada do mercado securitário, o que torna parcialmente escusável a falha dos gestores responsáveis pela administração da apólice da CPRM; (vi) que a CPRM estava obrigada a manter, por força do Acordo Coletivo de Trabalho, a cobertura do seguro de vida de seus empregados, sob pena de ter de se responsabilizar pelo pagamento de sinistros ocorridos, no caso de descontinuidade da contratação da seguradora; (vii) que os arts. 60 e 62, caput, da Lei 8.666/93, estabelecem a necessidade de lavrar os contratos e aditivos na repartição, além de obrigar a formalização de instrumento de contrato nos casos de contratação nas modalidades de concorrência e tomada de preços, faixa na qual se situa a presente avença”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “as contratações de seguros por órgãos da Administração Pública e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei”.  Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015

O procedimento de adesão de órgão não participante a ata de registro de preços depende de planejamento prévio que demonstre a compatibilidade de suas necessidades com a licitação promovida e de demonstração formal da vantajosidade da contratação.

Auditoria realizada para avaliar a gestão de contratos de tecnologia da informação no Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia Jamil Haddad (Into) apontara, dentre outros achados, a adesão irregular da entidade a atas de registros de preços de outros órgãos e entidades. No entendimento do relator, “não foram estabelecidas as reais demandas do órgão nem foi possível avaliar a compatibilidade das necessidades do Into com as licitações promovidas pelo Inpe e pelo MME. Tal situação evidencia que a adesão às atas de registros de preços ocorreu sem a efetiva observância dos critérios definidos nos normativos e na jurisprudência deste Tribunal”. Segundo o relator, ao aderir às atas como órgão não participante, sem qualquer atuação nos procedimentos iniciais dos certames, deveria o Into justificar obrigatoriamente as vantagens da adesão (art. 22 do Decreto 7.892/2013). Tal pressuposto ademais  já fora objeto de orientação expedida pelo TCU (Acórdão 1233/2012), no sentido de que, ao aderirem a atas de registro de preço, os órgãos e entidades da Administração devem atentar para: a) obrigatoriedade do planejamento da contratação; b) demonstração formal da vantajosidade da adesão; e c) compatibilidade das regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços com as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação. Assim, o Plenário, em linha com a proposta da relatoria, cientificou o Into, dentre outros comandos, que a adesão a ata de registro de preços sem a efetiva demonstração da vantajosidade da contratação e da compatibilidade às reais necessidades do órgão, não se coaduna com o art. 22 do Decreto 7.892/2013 nem com o item 9.3.3 do Acórdão 1233/2012 – Plenário. Acórdão 3137/2014-Plenário, TC 017.208/2014-9, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 12.11.2014.

Ao decidir sobre a vantagem da prorrogação de contratos (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93) relativos a serviços continuados de engenharia, a Administração deve considerar os descontos contidos nos preços contratados e os efetivamente praticados pelo mercado em relação ao referencial de preços utilizado, a exemplo do Sicro.

Representação formulada pelo Ministério Público Federal noticiara possíveis irregularidades em contratos de conservação e manutenção rodoviária geridos pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes em Santa Catarina (SR/Dnit/SC). Promovida a instrução processual, a unidade técnica constatou, dentre outras ocorrências, a presença de diversas prorrogações contratuais “sem que tenham sido realizados inventários mais apurados do estado da rodovia, sendo que a metodologia adotada pelo Dnit não avaliava a oportunidade ou não de novas licitações e simplesmente prorrogava os contratos, se o seu custo atualizado não fosse superior ao Sicro”. Analisando o caso, o relator ressaltou as considerações feitas pela unidade técnica a respeito da metodologia da Superintendência Regional do Dnit, destacando que a análise global da vantagem das prorrogações consistia, basicamente, na “comparação entre o montante dos custos das quantidades atuais do contrato (...) com os preços praticados na licitação e reajustados para a data da prorrogação, em contrapartida com o Sicro”. Tomando por base os números de um dos contratos fiscalizados, o relator observou que o desconto derivado de aditivo contratual não se coadunava com o desconto inicial da licitação, nem indicava vantagem para a Administração. Dessa forma, em consonância com o posicionamento da unidade técnica, o relator concluiu que “a simples prorrogação de prazo do contrato mediante aditivo teria que ter outros parâmetros que mostrassem de forma clara que as exigências do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993 estavam sendo atendidas em razão de fatores, como por exemplo, os descontos do mercado naquele momento ou a negativa da empresa em aceitar a prorrogação de prazo com descontos iguais ou superiores aos praticados naquele momento em outros contratos da SR/Dnit/SC ou até mesmo em outros referenciais do Dnit”. Por fim, o relator salientou a importância de se ponderar a dinâmica dos descontos praticados no mercado em relação ao Sicro com o objetivo de propiciar efetiva vantagem para a Administração. Acolhendo na íntegra o voto da relatoria, o Tribunal determinou ao Dnit “que desenvolva estudos para incluir, na sistemática de decisão da vantajosidade da prorrogação de contratos de serviços continuados como conservação e manutenção rodoviária, comparações entre o percentual de desconto embutido nos preços contratados e os descontos médios que estão sendo efetivamente praticados pelo mercado no momento da renovação do ajuste, de tal forma que a análise dessa vantajosidade não se restrinja apenas a verificações de compatibilidade entre os custos unitários pactuados e os previstos no Sicro”. Acórdão 3302/2014-Plenário, TC 014.378/2011-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 26.11.2014.

Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar empreendimento por valores superiores aos de sistemas referencias de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo.

Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do trecho rodoviário Manaus – Divisa AM/RO, na BR-319, apontara, dentre outras ocorrências, sobrepreço de R$ 6.571.165,21, correspondente a 7,97% do valor global do contrato, calculado com base nas composições do Sicro. Em etapa processual posterior, a unidade técnica, em exame de mérito, concluiu pela insubsistência do referido sobrepreço “uma vez que tal percentual encontra-se na faixa de precisão esperada do custo global estimado de uma obra em relação ao seu custo global final”. Analisando o ponto, o relator opinou pela improcedência do “raciocínio utilizado pela unidade técnica especializada para relevar o sobrepreço apurado”. Reproduzindo excerto da Orientação Técnica OT-IBR 004/2012, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), que prevê faixa de precisão de 10%, concluiu o relator que aquela norma “não diz respeito à margem aceitável de sobrepreço ou superfaturamento, mas ao desvio máximo esperado entre o orçamento de uma obra e o orçamento elaborado após a conclusão da obra, com base nos preços, consumos e produtividades efetivamente incorridos, sem significativas alterações de escopo”. Nesse sentido, afirmou que “Não existe percentual tolerável de sobrepreço global. Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados no SICRO e no SINAPI”. E que “Somente é admissível que um empreendimento seja contratado por valores superiores aos obtidos a partir da utilização dos sistemas referencias de preço oficiais ante a presença de condições extraordinárias que assim justifiquem, o que não está demonstrado nestes autos”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário determinou, dentre outras medidas, a conversão dos autos em tomada de contas especial, com a promoção das citações e audiências alvitradas. Acórdão 3095/2014 Plenário, TC 012.121/2007-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.11.2014.

A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Representação de empresa participante de pregão eletrônico conduzido pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado à contratação de serviços terceirizados e continuados de limpeza, asseio e conservação, apontara a desclassificação indevida da proposta da representante, sob alegação de inexequibilidade de preços, fundamentada “apenas na informação de que a sua margem de lucro seria de 0,1%”. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator, alinhado à unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas, destacando a Súmula-TCU 262 segundo a qual “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. Mencionou ainda outras deliberações do Tribunal no sentido de que “a desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados” (grifos do relator). Sobre a questão da margem de lucro, o relator relembrou o Acórdão 325/2007-Plenário que, no seu entendimento, poderia ser aplicado para a contratação de serviços continuados: “Dependendo da escolha da estratégia comercial, a empresa pode ser bem agressiva na proposta de preços, relegando a segundo plano o retorno do investimento considerado para o contrato ... As motivações para perseguir o sucesso em uma licitação em detrimento da remuneração possível pela execução da obra variam: a empresa pode estar interessada na obra específica por sinergia com suas atuais atividades; pode haver interesse em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado ...; pode haver interesse em incrementar o portfolio de execução de obras da empresa; pode haver interesse na formação de um novo fluxo de caixa advindo do contrato ... Esses exemplos podem traduzir ganhos indiretos atuais para empresa ou mesmo ganho futuro, na ótica de longo prazo para o mercado. Assim, é possível que empresas atuem com margem de lucro mínima em propostas para concorrer nas contratações ..., desde que bem estimados os custos diretos e indiretos.”. Por fim, destacou o relator, “não há norma que fixe ou limite o percentual de lucro das empresas”, de forma que “atuar sem margem de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta”. O Tribunal, seguindo o voto da relatoria, considerou procedente a Representação e fixou prazo para a anulação do ato de desclassificação da proposta da representante. Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.

A locação de equipamentos de informática deve ser precedida de estudos de viabilidade que comprovem vantagem para a Administração quando comparada com a aquisição.

Em Auditoria realizada no Ministério da Fazenda com o objetivo de examinar a legalidade e a legitimidade de contratos de locação de microcomputadores e de serviços de impressão, firmados pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (Spoa/MF), fora apontado, dentre outras irregularidades, prejuízo decorrente da opção antieconômica pela locação de microcomputadores em detrimento de sua aquisição. Conforme o relatório da equipe de auditoria, os contratos de locações de computadores analisados não foram precedidos de estudos de viabilidade que comprovassem a economicidade das locações. Registrou ainda a equipe de fiscalização “que, em comparação com preços médios de aquisição praticados à época de celebração dos contratos, as locações foram antieconômicas, causando prejuízos à Administração”. O relator, endossando o exame da unidade técnica, acrescentou que “está assente na jurisprudência deste Tribunal a necessidade de comprovar a vantagem da locação de equipamentos de informática quando confrontados seus custos com os de aquisição dos mesmos equipamentos ...”. Configurado o prejuízo aos cofres públicos, o Tribunal, acolhendo o voto da relatoria, determinou, dentre outras medidas, a autuação de processo de tomada de contas especial para fins de citação dos responsáveis. Acórdão 3091/2014-Plenário, TC 001.806/2012-2, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.

No pregão, não é possível a desistência da oferta. Recebido o envelope da proposta, ela está formalizada. O pregoeiro não tem a faculdade de devolver o envelope à licitante como se o documento nunca houvesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico.

Em Tomada de Contas Especial instaurada pelo 12º Batalhão de Suprimento do Comando Militar da Amazônia, versando sobre irregularidades em aquisições de gêneros alimentícios e embarcações realizadas nos anos de 2003 a 2006, fora evidenciado a inabilitação indevida de fornecedores, a ausência de registro em ata dos motivos da inabilitação, adjudicação a licitantes e recebimento de produtos que não atenderam a requisitos previstos em edital ou em regulamentos internos da unidade, bem como sobrepreço. Em um dos certames analisados (pregão para aquisição de artigos alimentícios), realizou-se a citação do pregoeiro “pela desconsideração, sem justificativa em ata, da melhor proposta de preço apresentada, a qual teria ocasionado dano ao erário no valor de R$ 73.761,00”. Em suas alegações de defesa, o pregoeiro alegou que a proposta com o melhor preço não poderia ser considerada em face da desistência do proponente, manifestada antes do lançamento da proposta no sistema de registro e acompanhamento do pregão. Analisando o ponto, o relator registrou que “a norma disciplinadora da sessão do pregão não prevê a fase de desistência da oferta”. E que a “mera entrega da proposta acondicionada em um envelope coincide com a sua formalização, pois os envelopes entregues devem ser imediatamente abertos e efetuada a verificação do atendimento dos requisitos do instrumento convocatório, conforme determina o art. 4º, inciso VII, da Lei 10.520/2002”. Na forma do dispositivo citado, prosseguiu o relator, uma vez entregue o envelope contendo as propostas, duas alternativas estão ao alcance do pregoeiro: “caso o teor da oferta seja incompatível com o edital, ele tem o poder-dever de desclassificá-la, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002; caso a proposta seja conforme ao edital, deve o Pregoeiro averiguar o atendimento aos requisitos de habilitação da proponente, a teor do inciso XII daquele artigo”. No entendimento do relator, o pregoeiro “não tem a faculdade de devolver o envelope ao licitante como se o documento nunca tivesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico, pois esse procedimento não tem respaldo normativo”. Ademais, fora violado o princípio da vinculação ao edital: “depois de abertos os envelopes contendo as propostas de preço, a única circunstância que isentaria o licitante de mantê-la seria a desclassificação da proposta por não atender as exigências do instrumento convocatório”. Além disso, o pregoeiro ignorou também previsão editalícia de aplicação de penalidade àquele que não mantiver a proposta. Nesses termos, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, rejeitou, no ponto, as alegações de defesa do pregoeiro, para julgar irregulares suas contas, aplicando-lhe a multa capitulada no inciso I do art. 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 3261/2014-Plenário, TC 031.379/2011-7, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 26.11.2014.

A comprovação da capacidade técnico-profissional da licitante deve limitar-se à indicação de profissional detentor do acervo técnico estabelecido no edital que, à data da celebração da avença com a Administração, esteja vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços celebrado de acordo com a legislação civil comum, sem, necessariamente, possuir liame com o quadro permanente da empresa licitante.

Ainda na Auditoria realizada na primeira etapa das obras de Urbanização e Revitalização da praia de Ponta Negra/AM, a equipe de fiscalização identificara cláusula restritiva no edital que vedava a utilização de contratos de prestação de serviço em regime temporário ou por empreitada para fim de comprovação da qualificação técnico-profissional. O relator anotou que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, “as condições de comprovação da capacidade técnico-profissional da licitante, previstas no artigo 30, inciso II, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o ambiente concorrencial das licitações”.  Nesse sentido, acrescentou que “a qualificação técnico-profissional deve limitar-se à indicação de profissional detentor do acervo técnico estabelecido no edital que, à data da celebração da avença com a Administração, esteja vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços celebrado de acordo com a legislação civil comum, sem, necessariamente, possuir liame com o quadro permanente da empresa licitante”. Sobre o caso em exame, concluiu que “a proibição à forma de contratação de prestação de serviços por empreitada ou por prazo determinado prevista no Edital reduziria a possibilidade de as empresas licitantes contarem com profissional capacitado para realização dos serviços a serem avençados com a Administração, o que lhes imporia gastos desnecessários com a contratação antecipada e por prazo indeterminado”. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas apresentadas pelo presidente da comissão de licitação, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92, e ainda cientificar a Secretaria Municipal de Infraestrutura de Manaus/AM da irregularidade. Acórdão 3291/2014-Plenário, TC 006.576/2011-7, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 26.11.2014.

Em processos licitatórios para contratações custeadas com recursos federais, é ilegal a exigência de apresentação de certificado do Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade do Habitat (PBQP-H) como requisito de qualificação técnica.

Auditoria realizada na primeira etapa das obras de Urbanização e Revitalização da praia de Ponta Negra, em Manaus/AM, apontara, dentre outras ocorrências, exigência restritiva de apresentação de certificado do Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade do Habitat (PBQP-H) como requisito de qualificação técnica, verificada no edital da concorrência destinada à contratação dos serviços de execução das obras.  O empreendimento foi custeado com recursos de convênio firmado entre a União, por meio do Ministério do Turismo, e o Município de Manaus/AM. O Presidente da Comissão de Licitação alegou, em suas justificativas, que o Decreto 8.813/07, da Prefeitura de Manaus, “estabeleceu como obrigatória a apresentação de registro de licitantes no PBQP-H”. O relator rebateu, destacando que a exigência “não está prevista entre os requisitos de habilitação técnica definidos no artigo 30 da Lei 8.666/1993, razão pela qual é indevida”. Além disso, “implicou severa restrição ao caráter competitivo do certame”, uma vez que, das cinco empresas que adquiriram o edital, apenas uma possuía esse certificado. Endossando a análise da unidade técnica, o relator registrou que “o processo de certificação PBQP-H exige a assunção de custos por parte da empresa, a exemplo de despesas de consultoria e modificação de processos produtivos. Ademais, sua obtenção demandaria tempo das licitantes que não são compatíveis com os prazos exíguos do processo licitatório. Por esses fatores, muitos potenciais licitantes ficariam alijados de acorrerem ao certame”. Considerando a atenuante decorrente do fato de a exigência haver sido imposta por decreto municipal, votou o relator por que a Prefeitura de Manaus apenas fosse cientificada sobre “a ausência de amparo legal da exigência de certificação PBQP-H como requisito de habilitação técnica em processos licitatórios para contratação de serviços custeados com recursos federais”. O Plenário do Tribunal, acolhendo a proposta da relatoria, decidiu, no ponto, cientificar a Secretaria Municipal de Infraestrutura de Manaus/AM da irregularidade. Acórdão 3291/2014-Plenário, TC 006.576/2011-7, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 26.11.2014.

Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade.

Representação formulada por unidade técnica do TCU apontara possíveis irregularidades em certames realizados pelo 31º Grupo de Artilharia de Campanha – Escola, dentre as quais restrição à competitividade em razão de procedimento irregular adotado na condução de pregão eletrônico. A unidade técnica constatara que a licitação tivera início no dia 22/07/2013 e, “sem qualquer aviso, a fase de lances transcorreu no dia seguinte”. Registrou ainda a unidade técnica que o pregoeiro, “sem qualquer comunicação”, abriu o sistema para registro de intenção de recurso, informando o prazo final para sua interposição. Realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou a baixa competitividade observada no certame, “não obstante ter sido processado sob a forma de pregão eletrônico”. Sobre a ausência de aviso prévio acerca do retorno da sessão, anotou que “o lançamento, no sistema (via chat), da suspensão temporária dos trabalhos em função dos mais variados motivos - horário de almoço, término de expediente, interrupção programada no fornecimento de energia etc. - é a medida que mais se coaduna com o fundamental princípio da publicidade e da transparência que deve nortear os trabalhos dos torneios licitatórios da Administração”. Nesse sentido, relembrou o Acórdão 1689/2009-Plenário, que determinara a órgão jurisdicionado que “observe, quando da condução da fase pública do pregão eletrônico, os princípios estabelecidos no art. 5º do Decreto n.º 5.450, de 2005, em especial os da publicidade e da razoabilidade, de modo que o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, em função de horário de almoço e/ou término do expediente, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento”. O Plenário do Tribunal, acompanhando a proposta do relator, decidiu, no ponto, realizar a audiência do pregoeiro e da autoridade homologadora do certame em razão da “ausência de expedição, quando da condução da fase pública do certame, de avisos acerca da data de retorno da sessão”. Acórdão 3486/2014-Plenário, TC 012.062/2014-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 03.12.2014.

Nenhum sobrepreço unitário é aceitável nos serviços constantes do orçamento da licitação, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados pelo TCU.

Em Auditoria realizada na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de fiscalizar o edital de RDC Eletrônico referente às obras de construção do terminal de passageiros, do pátio de aeronaves, da central de utilidades e dos acessos do Aeroporto de Macapá/AP, fora apontado possível sobrepreço nas planilhas orçamentárias.  Realizado o saneamento dos autos, a unidade técnica responsável concluiu, após alterações promovidas pela Infraero no orçamento da licitação, pela superação da irregularidade tendo em vista que “não subsistiria o sobrepreço global inicialmente verificado, apesar de persistirem alguns sobrepreços unitários”. Analisando o mérito da questão, o relator anotou que “para o caso de contratos já firmados, a análise dos preços deve ser realizada levando em conta as compensações entre subpreços e sobrepreços, de tal forma que o valor global a ser pago pelo contrato não exceda os referenciais de mercado”.  Em tais casos, nos termos da jurisprudência do TCU, “o interesse público na continuidade do empreendimento justifica a manutenção do acordo inicial, ressalvados os casos em que aditivos provoquem desequilíbrio econômico-financeiro da avença”. Entretanto, pontuou o relator, “quando se trata de análise de edital de licitação, nenhum sobrepreço unitário é aceitável, ainda que a planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais adotados por este Tribunal, nos termos do art. 8º, §§ 3º e 4º, da Lei 12.432/2011”. Dessa forma, prosseguiu, “caberia a aplicação da metodologia descrita no Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário, de forma a não considerar eventuais compensações para fins de cálculo do sobrepreço”. Com tais premissas, o Plenário acolheu a proposta da relatoria, cientificando a Infraero, dentre outros comandos, acerca dos sobrepreços unitários verificados nos serviços da planilha eletrônica do edital auditado. Acórdão 3473/2014-Plenário, TC 017.130/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 3.12.2014.

Nas aquisições de relógio eletrônico de ponto, é admissível exigência de que o fabricante do equipamento também produza o software utilizado, desde que demonstrado que o fornecimento por fabricantes distintos poderia comprometer a eficiência do sistema de controle de ponto.

Representação formulada por sociedades empresárias apontara supostas irregularidades ocorridas em pregão eletrônico para registro de preços, promovido pela Indústria de Material Bélico do Brasil (Imbel), para a aquisição de quinze relógios eletrônicos de ponto, com sistema de marcação biométrico, teclado, cartão de proximidade, instalação, parametrização, treinamento e suporte técnico. As representantes alegaram, dentre outros aspectos, a existência de cláusula restritiva “consubstanciada na exigência de que o fabricante do hardware - relógio de ponto - também produza o software utilizado no equipamento”. Realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou que os elementos trazidos aos autos indicaram que a exigência não seria restritiva, em razão da existência de seis firmas no mercado capazes de atendê-la. Além disso, para o relator, a exigência mostrou-se razoável e justificada do ponto de vista técnico, uma vez que teve por finalidade “evitar impasses na resolução de eventuais problemas”, ocorridos no equipamento anterior, visto que “o fabricante do hardware sustentava que o problema era de software e vice-versa, o que ocasionava atrasos na resolução da falha, comprometendo, assim, a correta aplicação da legislação trabalhista relativa às horas efetivamente trabalhadas pelos funcionários”. Por fim, o relator endossou o parecer do Ministério Público segundo o qual “o fornecimento de software e hardware por diferentes contratados poderia, no caso em foco, comprometer a eficiência do sistema de controle de ponto, além de gerar custos operacionais extras decorrentes de eventuais contratos de manutenção”. Considerando que a exigência não representou irregularidade, o Plenário do Tribunal, acompanhando o voto do relator, julgou a Representação parcialmente procedente. Acórdão 7943/2014-Segunda Câmara, TC 030.100/2013-5, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.12.2014

É possível a contratação de serviços comuns de engenharia com base em registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. Contudo, o sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, uma vez que nesta situação não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros.

Ainda na Denúncia relativa ao pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo 9º Batalhão de Suprimento do Exército (9º B Sup), o relator constatou também a utilização do sistema de registro de preços para a contratação de obras, “com base em uma planilha que contempla 797 diferentes itens de serviços, dos quais alguns são bastante característicos de construções, ampliações e reformas”. Sobre o assunto, esclareceu o relator que a realização de obras não atende aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços. Em seu entendimento, “o aludido normativo viabiliza a contratação de serviços comuns de engenharia com base no registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. Mas o uso desse sistema com o intuito de contratar obras não pode ser aceito, uma vez que não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros. Não há, nessa situação, divisibilidade do objeto”.  Ressaltou ainda o relator que a opção de utilização do registro de preços está prevista na Lei 8.666/93, mas, em relação a obras, a Lei explicita, em seu art. 10º, os regimes de contratação (empreitada global, empreitada por preços unitários, tarefa e empreitada integral), “sem fazer menção à possibilidade de emprego do registro de preço”. Acrescentou, por fim, que as obras de reforma, ampliação, reparação e construção não seriam padronizadas “a ponto de constarem em sistema de registro de preços e de, eventualmente, suscitarem o interesse de outros órgãos públicos na adesão à ata ...”. Considerando que “os serviços foram quantificados para utilização tanto em manutenção como para obras de reforma, ampliação, reparação e construção”, concluiu o relator que “não há como contratá-los com a adoção do sistema de registro de preços”. Diante dessa e de outras irregularidades, o Tribunal, na linha defendida pela relatoria, julgou a Denúncia procedente, fixando prazo para que o 9º B Sup anulasse o certame. Acórdão 3605/2014-Plenário, TC 014.844/2014-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 9.12.2014.

A modalidade pregão não é aplicável à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida a sua adoção nas contratações de serviços comuns de engenharia.

Denúncia apresentada ao TCU apontara possível irregularidade em pregão eletrônico para registro de preços, conduzido pelo 9º Batalhão de Suprimento do Exército (9º B Sup), objetivando a contratação de empresa para manutenção de instalações daquela organização militar e das unidades participantes. Realizadas as oitivas regimentais, o relator observou que embora não tenha sido demonstrada de forma clara a destinação dos quantitativos dos serviços previstos no edital, houve a previsão de utilização desses serviços em obras. Acrescentou que “nas tabelas apresentadas, há referências a obras como as de ampliação e reparação do Paiol 1 e execução de vias de acesso a áreas dos paióis pelo 9º B Sup, de construção de quadra poliesportiva, pavilhões e infraestrutura (...), de ampliação de pavilhão e de canil (...), de construção do túnel de teste para armamentos (....) Também estão previstas adaptações/adequações que, pela descrição sucinta e pelos altos valores envolvidos, não há como afirmar que sejam apenas com serviços de manutenção”. Ressaltou ainda que o edital, apesar de apresentar o orçamento por itens de serviços, contém disposições que demonstram “que os custos previstos no pregão em questão contemplam obra, conforme a definição constante do art. 6º, inciso I, da Lei 8.666/1993”. Assim, relembrou o relator o Acórdão 1.540/2014 - Plenário, segundo o qual "não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU 257/2010)". Diante do exposto, o Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, julgou a Denúncia procedente, fixando prazo para que o 9º B Sup anulasse o certame. Acórdão 3605/2014-Plenário, TC 014.844/2014-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 9.12.2014.

O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato.

Ainda no processo relativo à licitação para contratação de escritórios de advocacia pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., ponderou o Ministro Revisor que “o principal objetivo da estatal com o certame (...) é a assinatura de contratos que tenham maior flexibilidade que os contratos administrativos, de modo a tornar mais ágil a rescisão contratual, a qual será seguida pela contratação imediata de escritório constante do cadastro, segundo sua ordem de classificação”. Revisando o regramento da Lei 8.666/93 no tocante às rescisões contratuais, lembrou o revisor que o art. 79 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da Administração. No modelo examinado, prosseguiu, o Banco do Brasil “disciplinou a rescisão amigável, que passa a ser possível mediante autorização fundamentada do contratante após o recebimento de aviso prévio por escrito do contratado no prazo de 60 dias (ou de prazo menor a ser negociado entre as partes)”. Com isso, anotou o revisor que“o Banco do Brasil objetiva simplificar a prática de rescisão amigável e permitir a contratação imediata de novo escritório constante de cadastro de reserva”. Sobre o assunto, ponderou que o instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 (i) “tem aplicação restrita”; (ii)“não é cabível quando configurada outra hipótese que daria ensejo à rescisão”; (iii) “somente pode ocorrer quando for conveniente para a administração”; e (iv) “não pode, jamais, resultar em prejuízo para o contratante”. Assim, assinalou ser “difícil imaginar rescisão amigável em serviço de natureza continuada, salvo se o gestor estiver se valendo desse expediente para solucionar pendências com a empresa contratada, o que seria um desvio de finalidade”. De sorte que, “sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a contratada não esteja desempenhando suas atribuições a contento, é dever do gestor aplicar as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993”. A par dessa irregularidade e das demais enumeradas no voto revisor, o Plenário, com a anuência do relator, acatou a proposta revisora, concedendo medida cautelar inaudita altera pars e determinando “a suspensão do certame (...) por não observar as disposições relativas às licitações previstas na Lei 8.666/1993, bem assim aquelas que regem os contratos administrativos”, bem como a oitiva da entidade. Acórdão 3567/2014-Plenário, TC 018.515/2014-2, revisor Ministro Benjamin Zymler, 9.12.2014.

O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/93 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados.

Representações formuladas por cidadão e por escritórios de advocacia questionaram supostas irregularidades ocorridas em licitação realizada pelo Centro de Apoio aos Negócios e Operações Logísticas de São Paulo (Cenop Logística São Paulo) do Banco do Brasil S.A., para o credenciamento de sociedades de advogados. O Ministro Benjamin Zymler, em voto revisor, salientou que o modelo de contratação efetuado pelo Banco do Brasil não poderia ser classificado como credenciamento. Em seu entendimento, “o credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços”. Nessa situação, afirmou que “a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da administração de restringir o número de contratados”. No caso concreto, entende o revisor, existe a possibilidade de competição, “mas não há interesse da administração de contratar número significativo de escritórios”. Nesses termos, concluiu que “o modelo adotado pelo Banco do Brasil não pode ser classificado como credenciamento, pois desatende o requisito essencial, qual seja, maximizar o número de prestadores de serviços, atendidos os requisitos mínimos estipulados em edital”. Assim, a par das irregularidades enumeradas no voto revisor (não adoção de uma das modalidades de licitação previstas em lei; previsão de contratação simultânea de mais de um licitante para o mesmo objeto; não adoção do contrato administrativo disciplinado na Lei 8.666/93, dentre outras), o Plenário, com a anuência do relator, acatou a proposta revisora, concedendo medida cautelar inaudita altera pars e determinando  “a suspensão do certame (...) por não observar as disposições relativas às licitações previstas na Lei 8.666/1993, bem assim aquelas que regem os contratos administrativos”, bem como a oitiva da entidade. Acórdão 3567/2014-Plenário, TC 018.515/2014-2, revisor Ministro Benjamin Zymler, 9.12.2014.

O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos e reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato de repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), foram apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência do responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao “pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei 8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93 impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 43/2015-Plenário, TC 017.261/2011-2, relator Ministro Raimundo Carreiro, 21.1.2015.

As exigências da fase de habilitação técnica devem assegurar proporcionalidade entre o objeto do certame e a experiência exigida dos licitantes, sendo desarrazoado exigir comprovação de capacidade em quantitativos superiores aos do objeto da licitação.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Gerência Executiva do INSS em Duque de Caxias/RJ, destinado à contratação de serviços de manutenção predial, em especial quanto à exigência de que o licitante comprovasse, a título de habilitação técnica, ter executado contrato com no mínimo vinte postos de serviço, quando o objeto do contrato não ultrapassa dez postos. Ao analisar a questão, a unidade técnica instrutiva transcreveu a jurisprudência do TCU sobre o assunto: “É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer, de forma efetiva, o serviço ou bem desejado (...) A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede constitucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o serviço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto. Por outro lado, a igualdade de condições nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, CF). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas 'as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações') e no § 1º, inc. I, art. 3º da Lei nº 8.666/93. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedimento licitatório. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. (...)". Concordando com a instrução, considerou o relator “procedente a alegação da representante, pois não houve proporcionalidade entre o objeto do certame e a quantidade de experiência exigida aos licitantes”. Contudo, uma vez que a irregularidade não acarretara prejuízo a competitividade do certame e considerando o baixo risco inerente a esse elemento, preferiu o relator apenas cientificar a unidade sobre o ocorrido. Nesse sentido, acolheu o Plenário a proposta do relator, julgando parcialmente procedente a Representação, mas indeferindo o requerimento de suspensão cautelar. Acórdão 93/2015-Plenário, TC 032.357/2014-1, relator Ministro Augusto Nardes, 28.1.2015.

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93).

Representação formulada por sociedade empresária questionara supostas irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo Centro de Inteligência do Exército (CIE) para contratação de serviço de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo sala cofre modular. A principal questão discutida nos autos referiu-se a possível irregularidade na habilitação da empresa vencedora do certame, que, segundo a representante, apresentara atestado de capacidade técnica com informações que não refletiam os serviços realmente executados. Analisando o teor do mencionado documento, o relator observou que, à primeira vista, o atestado estaria alinhado com o objeto licitado. Contudo, salientou que o documento teve sua validade questionada no decorrer do certame, em virtude de recurso interposto pela representante alegando, entre outros pontos: a) existência de laudo pericial em ação cautelar que contestara as informações contidas no atestado; b) inabilitação da empresa em outras licitações com objeto similar, por incertezas quanto à veracidade das informações contidas no atestado em questão. Afirmando que esses fatos eram de conhecimento do CIE antes da homologação do certame, o relator asseverou “que o pregoeiro deveria ter empreendido diligências, com base no art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/1993, para sanear as dúvidas quanto à capacidade técnica da empresa [vencedora do certame], especificamente acerca das incertezas que recaíam sobre o Atestado”. Não obstante a omissão do pregoeiro, o relator sopesou, entre outros pontos, que não havia qualquer decisão judicial ou administrativa a desconstituir ou tornar nulo o atestado. Além disso, considerou a declaração do CIE de que a empresa estava cumprindo o contrato de forma satisfatória. Por fim, ressaltando que a contração revestiu-se em economia aos cofres públicos e que a suspensão da execução contratual deixaria o órgão exposto à vulnerabilidade de dados sigilosos, o relator entendeu que deveria ser adotada medida para preservar o procedimento licitatório. Assim, seguindo o voto da relatoria, o Tribunal decidiu determinar ao “CIE que, nos próximos certames, ao constatar incertezas sobre atendimento pelas licitantes de requisitos previstos em lei ou edital, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, utilize do seu poder-dever de promover diligências, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios”. Acórdão 3418/2014-Plenário, TC 019.851/2014-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, 3.12.2014.