O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores

O sistema de registro de preços não é aplicável nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos nos mesmos dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços.
Representação formulada por sociedade empresária questionara possíveis irregularidades praticadas em pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), destinado à contratação de serviços de planejamento, organização e coordenação de eventos. Presentes indícios de irregularidades graves no certame, o relator determinou a suspensão cautelar da licitação e a oitiva do órgão. Ao examinar as justificativas do Ministério e discorrer sobre as irregularidades encontradas, especialmente a relativa ao fato de o critério de julgamento ter sido por preço global e haver a possibilidade de contratação por itens, o que poderia ensejar pagamento de serviços por valores acima dos de mercado,  o  relator questionou “a própria adequação do uso do SRP em contratações de empresas promotoras de eventos, pois o parcelamento da licitação em itens é claramente inviável, haja vista que poderia implicar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento. Por outro lado, a adjudicação por preço global não garante a escolha da proposta mais vantajosa, que somente seria alcançada se o grupo de itens licitados fosse integralmente adquirido ou, ao menos, mantida a proporção entre os quantitativos de todos itens unitários em relação aos quantitativos totais previstos no grupo de itens”. Apesar de considerar as grandes vantagens do sistema de registro de preços, consignou o relator que o SRP “não pode ser indistintamente considerado um remédio para todos os males, pois alguns tipos de objeto, por suas singularidades e características não podem ser contratados mediante registro de preços. Sempre que não houver demanda de itens isolados, pelo fato de os serviços não poderem ser dissociados uns dos outros, não havendo, assim, a divisibilidade do objeto, considero não haver atendimento aos requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.892/13, que regulamenta o sistema de registro de preços. É o caso da contratação de obras (...) ou da própria prestação de serviços de eventos, que ora se discute, em que o parcelamento do objeto em itens de serviço é inviável, por resultar na contratação de dezenas de fornecedores/prestadores de serviço para a realização de um único evento”. Arrematou, ainda: “É digno de nota também que há completa ausência de padronização nos preços de serviços de hospedagem, que podem variar em função de diversos fatores, tais como local de hospedagem, época do ano, prazo de antecedência das reservas etc., tornando impraticável o SRP para a contratação desse tipo de objeto”. Considerando essa e as demais irregularidades verificadas nos autos, o Plenário acolheu a proposta da relatoria para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o MPOG promova a anulação do certame e expedindo determinações e recomendações destinadas regulamentar a modelagem de licitação a ser implementada para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de realização de eventos, dentre as quais a determinação do item 9.3.2 do acórdão: “observe que o sistema de registro de preços não é adequado nas situações em que o objeto não é padronizável, tais como os serviços de promoção de eventos, em que os custos das empresas são díspares e impactados por vários fatores, a exemplo da propriedade dos bens ou da sua locação junto terceiros; de sazonalidades (ocorrência de feiras, festas, shows e outros eventos no mesmo dia e localidade); do local e do dia de realização do evento; e do prazo de antecedência disponível para realização do evento e reserva dos espaços/apartamentos”. Acórdão 1712/2015-Plenário, TC 004.937.2015-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 15.7.2015.

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial, promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante, em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao Cremesp acerca da irregularidade. Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator MinistroSubstituto Weder de Oliveira, 22.7.2015. 

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital

 É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a 2 Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. Representação de licitante (escritório de advocacia) apontara suposta irregularidade em concorrência promovida pela Celg Distribuição S.A. para contratação de serviços advocatícios. Alegara o escritório representante que teria sido indevidamente inabilitado no certame em função de eventual insuficiência de sua infraestrutura física, mesmo após ter comprovado, em sede de recurso administrativo, possuir a infraestrutura mínima exigida no edital. Em sede de oitiva, a Celg informou que o licitante não atendera ao edital, uma vez que “fez juntar ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ (...) de forma genérica, deixando de mencionar a existência de linhas telefônicas”. Complementou que “tal ocorrência denota falta de atenção, sem contar ainda o fato de os demais licitantes terem atendido tal item, conforme a regra do edital”. Ao rejeitar as justificativas da Celg, o relator destacou que “a ‘Declaração de Disponibilidade Técnica’ apresentada pelo licitante, conquanto não tenha declarado explicitamente possuir uma linha telefônica, continha, em seu rodapé, o endereço completo e o número de telefone de sua sede, suprindo, de forma indireta, a exigência”. Acrescentou o relator que, “se mesmo assim, ainda pairassem dúvidas sobre o fato, a CELG poderia ter requerido esclarecimentos complementares, como previsto no art. 43 da Lei 8.666/1993”. Nesse sentido, concluiu que “a decisão de excluir o representante pela ausência de informação que constava implicitamente em sua documentação revela-se como formalismo exagerado por parte dos responsáveis pela análise do certame, com prejuízo à sua competitividade”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, considerou procedente a Representação, fixando prazo para que a Celg adotasse “as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir o ato de inabilitação do escritório”. Acórdão 1795/2015- Plenário, TC 010.975/2015-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22.7.2015.

Medida Provisória 678 / Lei 13.140, de 26 de junho de 2015

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Medida Provisória 678, de 23 de junho de 2015: altera a Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Lei 13.140, de 26 de junho de 2015: dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

Para evitar a ocorrência de jogo de planilha, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Auditoria realizada nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul, trecho Palmas/TO-Uruaçu/GO, sob responsabilidade da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, apontara, dentre outras ocorrências, superfaturamento decorrente de jogo de planilha em contrato para execução das obras. O valor do superfaturamento foi obtido por meio de comparativo entre os valores e quantidades inicialmente pactuados com aqueles consignados a partir dos aditivos firmados, o qual evidenciou “uma redução do desconto inicialmente obtido pela Administração, ensejando um dano estimado em R$ 20,7 milhões ...”. Em preliminar, o relator destacou que o procedimento denominado jogo de planilha, consistente “ no aditamento do contrato com a majoração dos itens com preço acima do mercado e a consequente redução, por aditivos, dos que apresentam preços inferiores aos parametrizados”, ainda se mostra uma prática recorrente nas obras públicas, em que pese “ser veementemente combatido nas deliberações proferidas”. Relembrou ainda o relator deliberação do TCU que defende a tese de que o jogo de planilha decorre da conjugação dos seguintes fatores: (i) má qualidade do projeto básico; (ii) falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; (iii) contratação de proposta de menor preço global compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários; e (iv) aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens com preços inferiores. Ao analisar as justificativas apresentadas em resposta à oitiva, o relator rebateu a alegação da empresa executora de que “a irregularidade consubstanciada na prática de jogo de planilha careceria de amparo legal”. Sobre a questão, ressaltou o relator que “em consonância com o que prescreve o art. 109, § 6º, da Lei 11.768/2008 (Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO de 2009), a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária”. Acrescentou ainda que “a LDO apenas veio a positivar o entendimento já pacificado por esta Corte de Contas e de necessária observância na gestão de obras públicas federais”.  Sobre a metodologia utilizada para a estimativa do dano, destacou o relator que “levou em consideração tanto os itens com sobrepreço quanto aqueles com subpreço, promovendo-se a devida compatibilização”, concluindo que “o incremento dos itens com preço acima do referencial excedeu sobremaneira aqueles com subpreço”, resultando no superfaturamento apontado. Considerando a existência de outro processo pendente de análise conclusiva da adequação dos preços licitados no mesmo certame, o que impactaria diretamente na quantificação do débito apurado, o Tribunal, seguindo o voto da relatoria, decidiu, dentre outras deliberações, determinar à unidade técnica que apure, no âmbito de processo de tomada de contas especial a ser autuado, o superfaturamento decorrente do jogo de planilha identificado no contrato analisado. Acórdão 1514/2015-Plenário, TC 006.264/2012-3, relator Ministro Bruno Dantas, 17.6.2015.

A deficiência ou o erro na publicidade das licitações somente podem ser considerados falha formal quando não comprometem o caráter competitivo do certame

Tomada de Contas Especial decorrente de Solicitação do Congresso Nacional apurara irregularidades ocorridas em contratos de repasse envolvendo recursos do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários, que tiveram como objetivo a construção habitacional, a regularização fundiária e a implantação de esgotamento sanitário no Município de Caxias/MA. Além das irregularidades que resultaram em débito, a unidade técnica constatara ocorrências que, apesar de não terem causado dano ao erário, motivaram a audiência dos responsáveis, dentre elas, a restrição ao caráter competitivo da licitação, tendo em vista a ausência de publicidade de dois certames (concorrência e tomada de preços) em jornal de grande circulação, com violação do disposto no art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93, resultando na participação de apenas uma empresa na concorrência e duas empresas na tomada de preços. Em suas justificativas, os responsáveis alegaram “tratar-se de falha meramente formal”, e que “os procedimentos licitatórios ocorreram de forma regular e transparente, em atendimento aos dispositivos legais pertinentes, sem fraude ou qualquer outra prática ilícita que possa maculá-los”. Ao analisar a matéria, o relator registrou que a falha não poderia ser relevada, uma vez que não haveria como dissociar a ausência de ampla divulgação do fato de poucas empresas terem acorrido aos certames, “que, aliás, eram de grande vulto e tinham por objeto serviços comuns”. Enfatizou também que, “por se tratar de objetos inseridos em mercado altamente concorrencial, era de se esperar que houvesse interesse de número elevado de empresas capazes de participar dessas licitações”. Por fim, destacou o relator que o Tribunal, “ao examinar ocorrências semelhantes, considera como falha formal deficiências na publicidade das licitações quando estas não comprometem o caráter competitivo do certame, o que não se observa na hipótese sob exame”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, e considerando o conjunto de irregularidades apuradas, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito e aplicando-lhes as multas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 1778/2015-Plenário, TC 009.212/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.7.2015. 

Permitir que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor caracteriza pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, mesmo diante da existência de documento de autorização para posterior recebimento do material do fornecedor.

Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Itapiúna/CE, com o objetivo de verificar a aplicação de recursos federais recebidos em 2009 e 2010 por meio dos programas Pnae, Pnate, PSF, Bolsa Família e de transferências voluntárias, fora realizada audiência dos responsáveis em razão, dentre outros achados, de pagamento antecipado na aquisição de merenda escolar. Analisando a questão, o relator aduziu não haver “como justificar o procedimento adotado pela prefeitura no tocante à aquisição de merenda escolar, por meio do qual os produtos adquiridos e já pagos ficavam em poder do fornecedor”. No caso, prosseguiu, “a prefeitura recebia um documento denominado ‘Carta de Crédito’, que consistia em uma autorização para posterior recebimento do material do fornecedor”. E concluiu asseverando tratar-se de “prática de pagamento antecipado, vedado pelos arts. 62 e 63 da Lei. 4.320/1964, altamente temerária, na medida que submete o ente municipal ao risco de não receber os bens adquiridos e pagos”. Nesse sentido, o Plenário rejeitou esta e as demais justificativas apresentadas pelos responsáveis, aplicando-lhes individualmente a multa capitulada no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92.  Acórdão 358/2015-Plenário, TC 003.261/2011-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.3.2015.

A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobras) requereram a reforma de deliberação pela qual os responsáveis foram condenados ao pagamento de multa em razão, dentre outras, da falta de averiguação da efetiva carga tributária suportada pela contratada, relativa aos tributos PIS e Cofins. Ao apreciar o recurso, o relator evidenciou as dificuldades de se apurar a carga tributária das contratadas, destacando que, a partir das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), esses tributos, em determinadas situações, passaram a ser cobrados sob o sistema da não cumulatividade, no qual “a empresa poderá se beneficiar de créditos referentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização”. Dessa forma, explicou o relator, a efetiva carga tributária de cada empresa dependerá do seu perfil de dispêndio e de diversas outras variáveis, sendo permitido ainda que a empresa, na execução de determinado contrato, utilize créditos tributários de outras operações comerciais, ou transfira para outras operações créditos obtidos na execução contratual. Nesse sentido, citou o Acórdão 2.531/2013-Plenário, que retratou a dificuldade de apuração dos créditos tributários, uma vez que “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”. Sobre o caso concreto, observou que não se trata de modalidade de execução denominada “administração contratada”, na qual a remuneração contratual depende dos custos efetivamente ocorridos, destacando que, nos contratos administrativos em geral, o que importa é verificar se foram praticados preços de mercado. “Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”. Ressaltou ainda que, em um ambiente de competitividade empresarial, é razoável que a empresa considere eventuais vantagens de seu planejamento tributário quando da elaboração de suas propostas, de forma que “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a existência de sobrepreço” (Acórdão 2.531/2013-Plenário). Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais. Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas. Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. Considerando que a falta de averiguação da efetiva carga tributária da contratada não configurou irregularidade, o Tribunal, seguindo o voto do relator, afastou a sanção em relação ao ponto. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

As contratações de seguros por órgãos da Administração Pública, e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro apontara possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), dentre elas a continuidade de serviços e pagamentos mesmo após expirada a vigência contratual. Realizada inspeção para saneamento dos autos, a Secex Estatais, cuja instrução técnica foi transcrita no Relatório que deu suporte ao voto condutor do acórdão sintetizado, apontara que, de fato, a CPRM não formalizou contrato administrativo com a empresa vencedora das licitações e que “os instrumentos que regiam a prestação de serviços de seguros eram as apólices, suas cartas de renovação e eventuais aditivos, sendo que estas apólices foram renovadas sucessiva e automaticamente (...), em alguns casos expressamente, e em outros sem manifestação expressa da Administração”. Não obstante, ponderou a unidade instrutiva: “(i) que os pagamentos realizados pela CPRM estavam sustentados em apólices de seguro vigentes, ou seja, não houve pagamento sem a devida cobertura e contraprestação de serviços; (ii) que, nos casos em que a renovação se deu com o reajuste da apólice, a empresa buscou analisar preços de outras seguradores (...); (iii) que o TCU reconheceu a possibilidade de prorrogação além do prazo previsto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 para contrato de locação, ajuste regido predominantemente pelo direito privado, como o de seguros; (iv) que o art. 62, § 3º, inciso I, da Lei 8.666/93, afasta a aplicação do prazo do art. 57, inciso II, aos contratos de seguro; (v) que diferentes normas do direito privado preveem a possibilidade de renovação tácita da apólice ou contrato de seguros, e que esta é uma prática consagrada do mercado securitário, o que torna parcialmente escusável a falha dos gestores responsáveis pela administração da apólice da CPRM; (vi) que a CPRM estava obrigada a manter, por força do Acordo Coletivo de Trabalho, a cobertura do seguro de vida de seus empregados, sob pena de ter de se responsabilizar pelo pagamento de sinistros ocorridos, no caso de descontinuidade da contratação da seguradora; (vii) que os arts. 60 e 62, caput, da Lei 8.666/93, estabelecem a necessidade de lavrar os contratos e aditivos na repartição, além de obrigar a formalização de instrumento de contrato nos casos de contratação nas modalidades de concorrência e tomada de preços, faixa na qual se situa a presente avença”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “as contratações de seguros por órgãos da Administração Pública e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei”.  Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015

A adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/06.

Pedidos de Reexame interpostos por sociedade empresária e pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional questionaram deliberação do TCU mediante a qual a primeira recorrente fora declarada inidônea para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, em virtude de fraude à licitação, e fez determinações à segunda. O órgão questionou determinação dirigida ao Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN) para que estudasse “formas de aprimorar os procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional, a fim de verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006”. A recorrente pontuou que “a competência do CGSN está restrita à fiscalização do simples nacional, não interferindo diretamente no enquadramento das empresas licitantes como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP)”. Analisando o mérito desse recurso, o relator reconheceu que “a determinação exarada por este colendo Tribunal relaciona-se ao aprimoramento de procedimentos de fiscalização do cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao simples nacional, assunto este não contemplado pela representação” apreciada pelo acórdão recorrido. Nesse mister, aduziu, “a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006”. Tal entendimento, prosseguiu, coaduna-se com “a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis ‘a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional’”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, ao tempo em que negou provimento ao recurso da sociedade empresária, proveu parcialmente o Pedido de Reexame interposto pela Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, alterando a redação da determinação questionada, de modo a harmonizá-la com as disposições da Lei Complementar 123/06. Acórdão 330/2015-Plenário, TC 028.839/2012-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 4.3.2015.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.

Ainda na Representação acerca de possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela CPRM, fora questionada a efetivação, pela Administração, de pagamentos indevidos à corretora, os quais seriam de responsabilidade da empresa seguradora. Embora o questionamento original tenha se mostrado, no ponto, improcedente, a unidade instrutiva destacou que “ainda que não tenha havido pagamentos diretos à corretora, e por conseguinte, inexistindo relação contratual entre a CPRM e a empresa de corretagem, deve-se destacar que a presente inspeção verificou que a [empresa de corretagem] atuou, de fato, como intermediária na relação da CPRM e a seguradora”. A Secex Estatais, revisitando a legislação e a jurisprudência do TCU sobre o assunto, concluiu que “nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93 c/c art. 16 do Decreto 60.459/67, o procedimento licitatório se destina à seleção, de forma direta junto ao mercado de empresas seguradoras nacionais, da proposta mais vantajosa para a administração pública, não havendo previsão legal para a atuação de corretor junto à administração como intermediário da relação contratual com empresa seguradora”. Isso porque “a licitação, procedimento formal que objetiva a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, cumpre justamente o papel que, no mercado privado formado pelas pessoas físicas e jurídicas de direito privado, é atribuído ao corretor de seguros, que ‘angaria e promove’ os contratos entre as seguradoras e os interessados, buscando a proposta que melhor atende ao interesse do segurado privado junto às empresas seguradoras”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “atuação de empresa corretora de seguros na intermediação da execução do contrato de seguros, ainda que sem vínculo formal direto com a Administração Pública, constitui afronta aos arts. 16, § 3º, do Decreto 60.459/67, aos princípios da licitação constantes da Lei 8.666/93 e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como contraria jurisprudência do TCU sobre a matéria (Decisões 938/2002-TCU-Plenário e 400/1995-TCU-Plenário)”. Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015.

Ante a lacuna existente no Decreto 2.745/98 e nos normativos da Petrobras acerca dos elementos mínimos que devem constar nas propostas comerciais recebidas nas licitações, aplicam-se às contratações de obras e serviços de engenharia da estatal, em especial às empreitadas por preço global, procedimentos análogos aos das contratações integradas do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), delimitados em entendimentos do TCU, em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta.

Auditoria realizada nas obras de implantação do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), executadas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), apontara, como indício de irregularidade, o modelo de formalização das propostas comerciais, denominado Demonstrativo de Formação de Preços (DFP), que não exigia a apresentação das composições dos custos dos serviços ofertados pelos licitantes. Ao examinar o caso, o relator, mencionando o Manual da Petrobras para Contratação e destacando a omissão do Decreto 2.745/98 sobre o tema, sentenciou que “é de clareza solar que não há regra geral sobre como os preços ofertados pelos licitantes deverão ser discriminados; em cada contratação, os parâmetros a serem seguidos pelos licitantes na formulação de suas propostas comerciais serão arbitrados, a critério dos agentes da Petrobras. As licitantes, pautadas nas exigências editalícias – e na ausência de critérios cogentes inscritos em normativos superiores, detalham seu preço no DFP segundo os padrões estabelecidos”. Por causa da utilização desse modelo, prosseguiu o relator, “ao ofertar seus preços, os empreiteiros não indicam os serviços que estão sendo precificados, nem apresentam quaisquer composições e/ou memórias justificativas que minudenciem a forma como os preços propostos foram constituídos”. Transcrevendo determinações feitas à Petrobras em julgados anteriores, o relator observou fragilidades detectadas pelo TCU na forma como a estatal exige e avalia os custos de suas contratações. Após rebater os argumentos trazidos em oitiva da auditada, o relator asseverou a existência de lacuna normativa sobre o tema, o que “demanda a necessidade de serem delineadas trilhas firmes para o bom trato do patrimônio da Estatal”. Nesse sentido, acolhendo posicionamento da unidade técnica, ancorado na semelhança e paralelismo entre as contratações integradas do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e os contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) autorizados pelo Decreto 2.745/98, o condutor do processo afirmou que vários dos entendimentos da Corte de Contas relacionados ao RDC teriam a mesma aplicabilidade aos contratos da Petrobras e deveriam ser à estatal brasileira estendidos. Assim, como primeira medida, deveria ser exigida “uma ‘matriz de riscos’, a ser divulgada no certame licitatório e posteriormente inserida nos termos contratuais da Petrobras”, com a finalidade precípua de “indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto”. Em seguimento a essa etapa, “uma vez estabelecidas as parcelas da obra com incipiente grau de avanço de projeto (e que ficarão sob a responsabilidade da contratada), o detalhamento exigido do orçamento base da Administração e das propostas comerciais deverá ser proporcional ao nível de minúcias que cada etapa do projeto licitado possui”. Por fim, concordando com a unidade instrutiva, o relator reforçou ser oportuno que etapas do projeto definidas, “com soluções de engenharia já pré-estabelecidas na licitação e cuja responsabilidade por sua integridade recairá sobre a Administração, (...) sejam discriminadas em composições de custo que exprimam todas as informações necessárias à perfeita e inequívoca caracterização do valor ofertado. Complementarmente, etapas do projeto que ainda virão a ser detalhadas pela futura contratada, responsável pelo EPC, deverão ser esmiuçadas na proporção do grau de maturidade do projeto, sem olvidar de serem apresentadas todas as premissas orçamentárias que pautaram a formulação dos preços ofertados”. Recepcionando na íntegra o voto da relatoria, o Plenário decidiu, dentre outras deliberações, determinar à Petrobras, “em prestígio aos princípios da segurança jurídica, do julgamento objetivo, da isonomia, da eficiência e da obtenção da melhor proposta, que passe a adotar os seguintes procedimentos em suas contratações de obras e serviços de engenharia, em especial nas empreitadas por preço global: 9.1.1. faça constar, no instrumento convocatório das licitações, documento que estabeleça, de forma precisa, quais frações do empreendimento haverá liberdade das contratadas para inovar em termos das soluções metodológicas ou tecnológicas, seja em termos de modificação das soluções previamente delineadas no projeto-base da licitação, seja detalhando os sistemas e procedimentos construtivos do projeto-base da licitação; 9.1.2. elabore e faça constar nos seus instrumentos convocatórios e contratos uma ‘matriz de riscos’, capaz de definir a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, como informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também elemento capaz de subsidiar o dimensionamento das propostas por parte das licitantes; 9.1.3. exija das licitantes a fundamentação técnica (ou memória de cálculo) dos preços ofertados, por meio da apresentação de informações detalhadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP), requerendo, para a parcela da obra que possui projeto desenvolvido, ou para casos em que a totalidade do projeto já estiver definida pela Estatal, de forma que não haja liberdade dos particulares modificarem o projeto licitado, todos os dados necessários à perfeita e inequívoca caracterização dos valores propostos, discriminados, no mínimo, nas seguintes informações: a) relação dos serviços previstos para a obra, com os respectivos preços, quantidades e unidades de quantificação, acompanhadas de memórias de cálculo e justificativas; b) composição e produtividade das equipes de trabalho; c) coeficiente de consumo dos insumos; e d) contingenciamentos considerados; 9.1.4. para a parcela da obra cujo risco de desenvolvimento do projeto estiver ao encargo da futura contratada, em que existir liberdade para as contratadas apresentarem solução de engenharia própria: 9.1.4.1. estabeleça nos editais, a padronização das informações mínimas necessárias nos Demonstrativos de Formação de Preços das contratadas (DFP) que viabilizem o julgamento das propostas, em termos de exequibilidade, alinhamento da oferta aos requisitos editalícios e vantagem dos preços, em comparação com o pré-dimensionamento estabelecido na estimativas de custo do projeto-base da licitação, solicitando da proponentes informações que demonstrem as premissas orçamentárias consideradas para cada etapa de execução do empreendimento, em especial as contingências inseridas nos preços; 9.1.4.2. sempre que o projeto-base da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço da Companhia devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo projeto-base da licitação, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP); 9.1.4.3. quando utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento – ou fração dele –, consideradas as disposições do subitem anterior, dentre duas ou mais técnicas estimativas possíveis, utilize em suas estimativas de preço-base a que viabilize a maior precisão orçamentária, exigindo no mínimo o mesmo nível de detalhamento das contratadas em seus Demonstrativos de Formação de Preços (DFP)”. Acórdão 621/2015-Plenário, TC 007.315/2011-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 25.3.2015.

Aplicam-se as disposições da Lei 8.666/93, quanto ao prazo máximo de vigência contratual de sessenta meses, aos contratos regidos pelo Decreto 2.745/98 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras). A ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos violaria o princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que concederia excessivo poder discricionário ao gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação.
Ainda nos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Petrobras, os recorrentes requereram a insubsistência de determinação dirigida à estatal para que “diante da omissão do Decreto 2.745/1998 – que aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás –, fosse observado o prazo máximo de vigência contratual de 60 meses, nos termos do disposto na Lei 8.666/1993”. A determinação fora efetuada em razão de sucessivas prorrogações da vigência de contrato, fazendo com que perdurasse por cerca de dez anos. Em suas razões recursais, a Petrobras alegou que “o procedimento é lícito porque a Lei 8.666/1993 não se aplica à estatal e o Decreto 2.745/1998 não estabelece restrição à duração dos ajustes contratuais”. A esse respeito, o relator citou o Acórdão 1.375/2013-Plenário, segundo o qual “o passar do tempo impõe a confirmação, mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos constitucionais referentes às contratações públicas”. Nessa linha, “não é compatível com o ordenamento jurídico que os contratos administrativos estejam sujeitos a excessivos prazos de vigência, pois tal entendimento iria de encontro ao princípio constitucional da necessidade de realização de licitações públicas. Esse entendimento (...) independe de a avença inicial ter sido celebrada com prazo de vigência indeterminado ou com prazo determinado sujeito a sucessivas prorrogações”. Ressaltou ainda o relator que “o Decreto 2.745/1998 padece de lacuna a ser preenchida mediante o pertinente processo de integração”, motivo pelo qual seriam aplicáveis as disposições da Lei 8.666/93 sobre a matéria. Além disso, “a ausência de norma estabelecendo os prazos máximos de vigência dos contratos administrativos pode propiciar a violação ao princípio constitucional da impessoalidade, na medida em que se concederia excessivo poder discricionário para o gestor público, a quem competiria decidir pela prorrogação do contrato ou pela realização de nova licitação”. O Plenário do Tribunal, alinhado ao voto do relator, rejeitou os argumentos recursais no ponto, mantendo a determinação recorrida. Acórdão 332/2015-Plenário, TC 009.847/2008-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.3.2015.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.

É vedada a intermediação de empresa corretora na execução de contrato de seguros adquiridos pela Administração Pública, ainda que inexista vínculo formal direto da corretora com o órgão contratante.
Ainda na Representação acerca de possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela CPRM, fora questionada a efetivação, pela Administração, de pagamentos indevidos à corretora, os quais seriam de responsabilidade da empresa seguradora. Embora o questionamento original tenha se mostrado, no ponto, improcedente, a unidade instrutiva destacou que “ainda que não tenha havido pagamentos diretos à corretora, e por conseguinte, inexistindo relação contratual entre a CPRM e a empresa de corretagem, deve-se destacar que a presente inspeção verificou que a [empresa de corretagem] atuou, de fato, como intermediária na relação da CPRM e a seguradora”. A Secex Estatais, revisitando a legislação e a jurisprudência do TCU sobre o assunto, concluiu que “nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93 c/c art. 16 do Decreto 60.459/67, o procedimento licitatório se destina à seleção, de forma direta junto ao mercado de empresas seguradoras nacionais, da proposta mais vantajosa para a administração pública, não havendo previsão legal para a atuação de corretor junto à administração como intermediário da relação contratual com empresa seguradora”. Isso porque “a licitação, procedimento formal que objetiva a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, cumpre justamente o papel que, no mercado privado formado pelas pessoas físicas e jurídicas de direito privado, é atribuído ao corretor de seguros, que ‘angaria e promove’ os contratos entre as seguradoras e os interessados, buscando a proposta que melhor atende ao interesse do segurado privado junto às empresas seguradoras”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “atuação de empresa corretora de seguros na intermediação da execução do contrato de seguros, ainda que sem vínculo formal direto com a Administração Pública, constitui afronta aos arts. 16, § 3º, do Decreto 60.459/67, aos princípios da licitação constantes da Lei 8.666/93 e do art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como contraria jurisprudência do TCU sobre a matéria (Decisões 938/2002-TCU-Plenário e 400/1995-TCU-Plenário)”. Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015.

As contratações de seguros por órgãos da Administração Pública, e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro apontara possíveis irregularidades em contratos de seguro de vida em grupo firmados pela Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), dentre elas a continuidade de serviços e pagamentos mesmo após expirada a vigência contratual. Realizada inspeção para saneamento dos autos, a Secex Estatais, cuja instrução técnica foi transcrita no Relatório que deu suporte ao voto condutor do acórdão sintetizado, apontara que, de fato, a CPRM não formalizou contrato administrativo com a empresa vencedora das licitações e que “os instrumentos que regiam a prestação de serviços de seguros eram as apólices, suas cartas de renovação e eventuais aditivos, sendo que estas apólices foram renovadas sucessiva e automaticamente (...), em alguns casos expressamente, e em outros sem manifestação expressa da Administração”. Não obstante, ponderou a unidade instrutiva: “(i) que os pagamentos realizados pela CPRM estavam sustentados em apólices de seguro vigentes, ou seja, não houve pagamento sem a devida cobertura e contraprestação de serviços; (ii) que, nos casos em que a renovação se deu com o reajuste da apólice, a empresa buscou analisar preços de outras seguradores (...); (iii) que o TCU reconheceu a possibilidade de prorrogação além do prazo previsto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 para contrato de locação, ajuste regido predominantemente pelo direito privado, como o de seguros; (iv) que o art. 62, § 3º, inciso I, da Lei 8.666/93, afasta a aplicação do prazo do art. 57, inciso II, aos contratos de seguro; (v) que diferentes normas do direito privado preveem a possibilidade de renovação tácita da apólice ou contrato de seguros, e que esta é uma prática consagrada do mercado securitário, o que torna parcialmente escusável a falha dos gestores responsáveis pela administração da apólice da CPRM; (vi) que a CPRM estava obrigada a manter, por força do Acordo Coletivo de Trabalho, a cobertura do seguro de vida de seus empregados, sob pena de ter de se responsabilizar pelo pagamento de sinistros ocorridos, no caso de descontinuidade da contratação da seguradora; (vii) que os arts. 60 e 62, caput, da Lei 8.666/93, estabelecem a necessidade de lavrar os contratos e aditivos na repartição, além de obrigar a formalização de instrumento de contrato nos casos de contratação nas modalidades de concorrência e tomada de preços, faixa na qual se situa a presente avença”. Em decorrência, a unidade técnica propôs que fosse cientificada a CPRM de que “as contratações de seguros por órgãos da Administração Pública e seus respectivos aditivos, quando realizadas mediante simples emissão de apólices de forma unilateral pela empresa seguradora e sem a devida formalização por meio de instrumento de contrato, configuram desconformidade com os arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a necessária discriminação de cláusulas previstas no art. 55 e das informações constantes do art. 61 da mesma lei”.  Assim, uma vez que não foi identificado dano ao erário ou prejuízo aos funcionários da CPRM, bem como má-fé dos responsáveis, e tendo o relator acolhido a análise e o encaminhamento sugerido pela Secex Estatais, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outros comandos, a ciência proposta. Acórdão 600/2015-Plenário, TC 011.796/2011-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 25.3.2015

É possível a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, para a realização de vestibular, desde que haja nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado, assim como compatibilidade com os preços de mercado.

Na Prestação de Contas da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, relativa ao exercício de 2010, a Controladoria-Geral da União – CGU apontara, dentre outros achados, a contratação de fundação de apoio à UFPE para realização do vestibular de 2010, mediante dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93. Saneado os autos, com a realização das audiências dos responsáveis, o relator alinhou-se, no ponto, ao entendimento manifestado pela unidade instrutiva, tendo em vista que “a jurisprudência do Tribunal admite a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a realização de vestibular, desde que haja nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado e compatibilidade com os preços de mercado”. Nesse sentido, citou os Acórdãos 1.534/2009 - 1ª Câmara e 2.506/2013 - 2ª Câmara, bem como o paradigmático Acórdão 3.019/2012- Plenário, mediante o qual o TCU “entendeu que a contratação, por dispensa de licitação, para realização do Enem seria admissível desde que houvesse nexo efetivo entre a natureza da instituição e o objeto contratado e compatibilidade com os preços de mercado”. No caso analisado, prosseguiu o relator, “não foram apurados indícios de prejuízo ao erário na referida contratação e o objeto contratado foi devidamente concluído (Vestibular 2010 e 2010.2 realizados), inclusive por valor inferior ao estipulado no Contrato 140/2009”. Assim, a Primeira Câmara, acolhendo a proposta da relatoria, julgou regulares com ressalvas as contas de quatro responsáveis e regulares as contas dos demais responsáveis arrolados, dando-lhes quitação. Acórdão 1828/2015-1ª Câmara, TC 033.982/2011-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 31.3.2015.

Nas contratações de serviços de automação, tanto a empresa quanto os profissionais que executam o serviço devem possuir, no momento da celebração do contrato, registro no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), uma vez que a atividade de automação é considerada como técnica de engenharia, a teor do disposto nas Resoluções do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA 218/73 e 427/99, bem como nas Leis 5.194/66 e 6.496/77.

Em Representação sobre concorrência promovida pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - Codevasf, destinada à contratação de serviços e fornecimento de bens para a automação de perímetros irrigados localizados no Estado de Pernambuco, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades, a ausência, no edital, de exigência do registro ou inscrição da empresa licitante no CREA para fins de qualificação técnica. Em sua análise, a unidade técnica concluíra que, “sendo a automação uma atividade técnica de engenharia, a empresa e o profissional de automação devem seguir os comandos da Lei 5.194/1966, que estabelece em seu art. 6º que pratica ilegalmente a profissão de engenheiro a pessoa física ou jurídica que a exerce sem o registro ou inscrição no CREA”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o relator, alinhado à análise da unidade instrutiva, registou que, “de fato, caberia a exigência de registro da empresa licitante naquele Conselho Regulamentador”. Acrescentou que “o exame das Resoluções do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA 218/1973 e 427/1999, bem como da Lei 5.194/1966 (art. 6º, alínea a), deixa claro que, em sendo a atividade de automação considerada como técnica de engenharia, não só o profissional deve possuir registro no CREA, mas também a firma que desenvolve tal atividade”.  Considerando que o conjunto de falhas verificadas no procedimento licitatório não ocasionaram prejuízo ao erário, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, cientificar a Codevasf de que, no caso de certames que visam à contratação de serviços de automação, “tanto os profissionais quanto a própria empresa, no momento da celebração do contrato, devem possuir registro no CREA, a teor do disposto nas Resoluções do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA 218/1973 e 427/1999, bem como na Lei 5.194/1966 e na Lei 6.496/1977”. Acórdão 679/2015-Plenário, TC 021.676/2014-3, relator Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa, 1.4.2015.

A economicidade da contratação alcançada no certame licitatório deve ser preservada em casos de alterações contratuais, por força dos princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e da vinculação ao instrumento convocatório e ao contrato.

Levantamento de Auditoria realizado em obras de adequação da BR-101, no estado do Rio Grande do Norte, apontara, dentre outras ocorrências, a substituição de técnica construtora de muros de contenção (de terra armada por terra firme), em que o Dnit deixara de atestar a equivalência entre a qualidade e a durabilidade dos produtos, bem como a compatibilidade do preço da técnica substituta com aqueles praticados no mercado. A unidade instrutiva, rebatendo justificativas apresentadas nos autos, consignou que a especificação técnica de terra armada constante no projeto fazia efetivamente parte do edital e devia ser observada pelos licitantes, ressaltando que suposto equívoco nessa especificação não poderia justificar a modificação da metodologia de execução do serviço sem a devida revisão de custos. O relator, por sua vez, acolhendo o exame empreendido pela unidade técnica, adicionou que “a economicidade da contratação não diz respeito apenas à fase licitatória, na qual é protegida pelo art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, mas deve ser preservada nos momentos de alteração contratual, por força dos princípios da seleção da proposta mais vantajosa e da vinculação ao instrumento convocatório e ao contrato, enunciados nos arts. 2º, caput, e 66 do referido diploma. Uma vez que a alteração do contrato constitui exceção ao princípio da vinculação ao que foi pactuado, na repactuação também se deve preservar a economicidade do ajuste e o equilíbrio entre obrigações e direito das partes, no qual o preço ocupa papel de destaque”. Tratando da responsabilidade pelo ato questionado, o relator destacou que o supervisor regional do Dnit e fiscal da obra analisou e aprovou a proposta de alteração do tipo do muro de contenção e omitiu-se, culposamente, “de atentar para a diferença nos insumos das duas soluções e, portanto, para a necessidade de verificar a compatibilidade do preço pactuado para o serviço terra firme com aqueles praticados pelo mercado”. Da falha do agente público, prosseguiu o condutor do processo, “resultou dano ao erário, o qual não foi ressarcido pelo consórcio contratado na via administrativa, levando à necessidade de instaurar Tomada de Contas Especial”. Face ao que expôs a relatoria, o Colegiado aplicou a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei 8.443/92 e determinou ao Dnit a remessa ao TCU da respectiva Tomada de Contas Especial. Acórdão 677/2015-Plenário, TC 005.427/2009-2, relator Ministro Substituto Marcos Bemquerer Costa, 1.4.2015.

Em licitações para registro de preços, é obrigatória a adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas. A adjudicação por preço global é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser incompatível com a aquisição futura por itens.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha (IFFarroupilha), destinado ao registro de preços de mobiliário para escritório, mediante adjudicação por lotes de itens. Em síntese, fora questionada a rejeição sumária da intenção de recurso de uma das licitantes e a ausência de justificativa detalhada para o quantitativo de itens licitados. Analisando o último aspecto, após a suspensão cautelar do certame e a realização das oitivas regimentais, o relator assentiu às conclusões da unidade instrutiva no sentido de considerar regular os quantitativos previstos no edital, tendo em vista sua similaridade com os itens requeridos pelas unidades do instituto. Sobre o assunto, ressaltou que “em processos de controle externo envolvendo pregões para registro de preços devem ser sempre avaliados os aspectos relativos ao planejamento, como o procedimento de IRP [intenção de registro de preços], aplicável a partir da vigência do Decreto 7.892/2013, e à estimativa das quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em estudos técnicos preliminares e elementos objetivos - Acórdãos 1.100/2008, 392/2011e 3.137/2014, do Plenário, 612/2004 e 559/2009, da 1ª Câmara, e 1.720 e 4.411/2010, da 2ª Câmara -, haja vista a possibilidade de alimentação indevida, por vezes até mesmo despropositada, do pernicioso ‘mercado de atas’”. Além disso, prosseguiu, deve o controle externo aferir sistematicamente a aplicação de outros dispositivos legais e regulamentadores do sistema de registro de preços, como, por exemplo, a adoção em regra da adjudicação por item (adjudicação por preço global é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada), e explicitação das hipóteses autorizadoras para a adoção do sistema de registro de preços (inclusive quanto ao atendimento a vários órgãos). Nesse passo, acolhendo a proposta do relator, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, revogando a cautelar concedida – haja vista que o jurisdicionado desconstituiu o ato irregular (rejeição sumária da intenção de recurso) e reabriu prazo para registro dos recursos – e expediu determinação à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU para que oriente suas unidades sobre a necessidade de avaliar, em processos envolvendo pregões para registro de preços, dentre outros aspectos, a “obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens”. Acórdão 757/2015-Plenário, TC 021.893/2014-4, relator Ministro Bruno Dantas, 8.4.2015.

A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal.

Ainda na Auditoria realizada nos pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 por meio do Comprasnet, a relatora, a par das irregularidades praticadas pelos licitantes, discorreu sobre as possibilidades de aplicação da sanção prevista no art. art. 7º da Lei 10.520/02 (impedimento para licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios) em perspectiva com aquela assentada no art. 46 da Lei 8.443/92 (inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal). Em apoio, fez transcrever excerto da análise realizada pela unidade especializada, da qual se destacam as seguintes assertivas: (i) “a atuação deste Tribunal, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, tem natureza distinta daquela decorrente do art. 7º da Lei 10.520/2002, de competência das unidades promotoras dos pregões”; (ii) “a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pela unidade gestora responsável pelo pregão, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/2002, requer tão somente a conduta culposa do licitante”; (iii) “a declaração de inidoneidade do licitante para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo TCU, com fulcro na sua Lei Orgânica, depende de comprovação de fraude à licitação”; (iv) “deve ser considerado fraude à licitação o comportamento de licitante que, sem motivos escusáveis, incide repetidamente, ao longo do tempo, nos mesmos tipos de irregularidades tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002. No caso, o elemento doloso configura-se pela repetição deliberada e consciente da conduta prejudicial aos certames e, portanto, ilícita, segundo preconiza a Lei do Pregão”. Assim, concluiu a relatora que “não há dúvidas de que a aplicação da sanção de inidoneidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/2002 independe da comprovação de dolo ou má-fé por parte do licitante. Basta que se incorra, sem justificativa, numa das condutas ali consignadas para que seja aplicada a pena”. Já no que respeita à aplicação do art. 46 da Lei 8.443/92, prosseguiu, “a comprovação da fraude é essencial, para o que se faz necessária a constatação de dolo ou má-fé”. Noutro giro, abrindo divergência com a unidade instrutiva, ponderou a relatora que, para a maioria dos pregões examinados, “não se pode concluir pela existência do dolo pela simples repetição do fato, ao menos num caso como o aqui tratado”, afastando assim, para esses casos, a hipótese de declaração de inidoneidade pelo Tribunal, com arrimo no art. 46 da Lei 8.443/92. Contudo, acrescentou que “a simples incidência injustificada numa das condutas previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002 permitiria ao órgão licitante, após o trâmite do devido processo administrativo, declarar a inidoneidade [impedimento] da empresa infratora, independentemente da comprovação da fraude”. Ao revés, diante de condutas comprovadamente fraudulentas detectadas no comportamento de duas empresas participantes de um pregão realizado no exercício de 2011 pelo Laboratório Nacional Agropecuário no Rio Grande do Sul, nos quais fora utilizada a técnica do “coelho”, entendeu a relatora presentes os requisitos para a sanção das licitantes fraudadoras com espeque no art. 46 da Lei 8.443/92. Assim, o Plenário, dentre outras medidas, declarou a inidoneidade dessas empresas para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de dois anos.  Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relator Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.