Obras e medições

Relatório de Levantamento de Auditoria em obras de mobilidade urbana em Natal/RN, custeadas pelo Ministério do Turismo, apontara uma série de possíveis irregularidades na execução do contrato, com destaque para superfaturamentos decorrentes de medições inadequadas. Em sede de análise de audiências, o relator, embora acolhesse as razões de justificativa apresentadas, registrou que “a elisão da conduta faltosa não exime que, doravante, as liquidações de despesas de terraplenagem estejam baseadas em memoriais técnicos devidamente fundamentados, com a precisa apresentação de diagramas de movimentação de massa e planilhas de cubagem próprias, capazes de demonstrar as quantidades a serem pagas. Nos termos do art. 50 da Lei 9.784/99, a motivação é pré-requisito para validade do ato. A colação, em processo administrativo, de croquis, cálculos, diagramas, fotografias e demais elementos probatórios dos volumes de terraplenagem e momentos de transporte de terra são, pois, condição de legalidade para as medições de terraplenagem”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu, dentre outras medidas, notificar o DER/RN para que “doravante, inclua nos processos de medição do contrato para as obras de prolongamento da Av. Prudente de Morais os memoriais de cubagem e diagrama de distribuição de massa das medições de terraplenagem, como condição para validade das liquidações de despesa, em respeito aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 c/c art. 50 da Lei 9.784/99”. Acórdão 1385/2013-Plenário, TC 012.544/2011-6, relator Ministro Valmir Campelo, 5.6.2013.

Nas licitações para registro de preços direcionadas apenas para aderentes, é obrigatório aos vencedores do certame contratar a integralidade dos quantitativos registrados na ata, conforme o mens legis estabelecido no art. 96 c/c o art. 99 do Decreto 7.581/11.

Ainda na Representação relativa aos editais de registro de preços lançados pelo FNDE no âmbito do Programa  Proinfância, o relator questionou cláusula que permitira aos fornecedores beneficiários da ata “optar pela aceitação ou não do fornecimento aos interessados que ainda irão aderir à Ata de Registro de Preços, independentemente dos quantitativos registrados ...”. O relator registrou que a cláusula fundamentou-se no Decreto 7.581/11, que regulamenta o RDC, o qual prescreve que os fornecedores “não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes [caronas]”, impondo fornecimento obrigatório apenas aos participantes. Explicou que, em um processo convencional, as quantidades editalícias são o somatório das necessidades do gerenciador e dos diversos participantes, sendo esse quantitativo de fornecimento obrigatório. No caso peculiar da licitação em questão, em razão de ela ser concebida unicamente para a adesão dos municípios, inexistem necessidades do gerenciador, nem mesmo participantes. Assim, as quantidades são estimadas em função apenas das necessidades dos aderentes. Como consequência, “o fornecedor, considerando que existem apenas ‘aderentes’, pode tender a contratar apenas a ‘boa fatia’ da licitação. Para aqueles lotes mais onerosos, pode decidir não contratar", o que afastaria o alcance da "boa proposta". Nesse sentido, concluiu o relator,  "para assegurar o objetivo dessa licitação – que, afinal, é o que guarda o art. 99 do Decreto 7.581/2011, ao obrigar o fornecimento para o gerenciador e participantes – o fornecimento não pode ser optativo, para a vencedora. Tem de ser obrigatório... Tal condição tem de estar estampada nos instrumentos convocatórios nesse modelo, como condição para garantia da melhor proposta". O Tribunal, em caráter excepcional, anuiu à continuidade da licitação, sem prejuízo de notificar o FNDE, dentre outras, da falha relativa à "opção conferida à vencedora do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos licitados na Ata de Registro de Preços, em desconformidade com o mens legis estabelecido no art. 96 c/c art. 99 do Decreto 7.581/2011". Acórdão 2600/2013-Plenário, TC 019.318/2013-8, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

É indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva – de uma condição preexistente.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tendo por objeto a constituição de registro de preços para aquisição de equipamentos laboratoriais, apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante em razão do “não envio de catálogo (folder) com as características do produto cotado, bem como em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação”. Ao analisar as justificativas do órgão, o relator considerou confirmada a irregularidade quanto à inabilitação pela não apresentação do catálogo, uma vez que a própria UFRJ reconheceu o envio do documento pela licitante. Contudo, o órgão defendeu que permanecia como motivo determinante para a inabilitação a apresentação do “certificado de capacidade técnica com data posterior ao dia da abertura do certame”. Em relação a este ponto, o relator registrou que “o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu”. Nesse sentido, considerando que “não subsistem as apontadas irregularidades que formalmente fundamentaram a inabilitação da representante”, propôs a adoção de medidas destinadas à anulação do ato de inabilitação e de todos os outros dele decorrentes, em razão de vício insanável no motivo determinante do ato, ficando a UFRJ autorizada, caso haja interesse, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa de habilitação. O Tribunal julgou procedente a Representação, expedindo a determinação proposta pelo relator.  Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

A licitação para aquisição de cartuchos de toner, por se tratar de bem de informática, está sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10, inclusive no tocante ao direito de preferência aos bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no País e/ou de acordo com processo produtivo básico.

Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – Gerência Executiva de Ouro Preto, destinado à aquisição de materiais de consumo diversos, dentre eles cartuchos de toner de impressora, apontara inadequado enquadramento legal do certame. Segundo a representante, “a Gerência Executiva do INSS não considerou os cartuchos de toner de impressora como bens de informática, tendo realizado a licitação e a aquisição de tais itens sem aplicar o regime do Decreto 7.174/2010 c/c o Decreto 5.906/2006 e a Lei 8.248/1991”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou sua concordância com o pronunciamento da unidade do TCU especializada em tecnologia da informação, que opinou por estar a aquisição de tal material sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10. Em decorrência, concluiu o relator, nos termos do art. 3º da Lei 8.248/91 e do art. 1º do Decreto 7.174/10, às aquisições de cartuchos de toner aplicam-se as regras de preferência para bens e serviços de informática e automação produzidos (i) com tecnologia desenvolvida no País e/ou (ii) de acordo com processo produtivo básico. A propósito, relembrou o relator que os processos produtivos básicos do toner e do cartucho de toner para impressoras a laser já foram estabelecidos por portarias interministeriais, revelando “a intenção do conjunto normativo vigente de sujeitar as compras de cartucho de informática ao regime instituído pela Lei 8.248/1991 e aos respectivos decretos regulamentadores”. Caracterizada a ilegalidade do certame e a existência de quantidade remanescente de cartuchos ainda não contratada, propôs o relator a fixação do prazo de quinze dias para a anulação da respectiva Ata de Registro de Preços e a cientificação do órgão sobre as irregularidades apuradas, de modo a evitar falhas semelhantes em licitações futuras. O Tribunal, ao apreciar a matéria, considerou procedente a Representação, consignando em acórdão as medidas alvitradas pela relatoria. Acórdão 2608/2013-Plenário, TC 045.649/2012-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 25.9.2013. 

Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão-somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido.

Ainda no âmbito da Representação relativa ao pregão eletrônico conduzido pela Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, a representante levantara questionamento acerca da rejeição, pela UFRJ, da intenção de recurso manifestada após a sua inabilitação. No caso concreto, o órgão justificara a denegação sob a alegação de que “o eventual deferimento do pleito poderia abrir precedente inaceitável – qual seja, a permissão para que participantes sem condições venham a regularizar sua situação apenas quando vencerem (...)”. Em juízo de mérito, o relator considerou indevida a rejeição da intenção de recurso manifestada pela reclamante, destacando, com base na jurisprudência do TCU, que “nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso”. Nesse sentido, considerando a “ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto”, propôs a ciência dessa impropriedade à universidade. O Tribunal julgou procedente a representação, acolhendo a proposta de mérito do relator. Acórdão 2627/2013-Plenário, TC 018.899/2013-7, relator Ministro Valmir Campelo, 25.9.2013.

A licitação para aquisição de cartuchos de toner, por se tratar de bem de informática, está sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10, inclusive no tocante ao direito de preferência aos bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no País e/ou de acordo com processo produtivo básico.

Representação formulada por sociedade empresária sobre pregão eletrônico para registro de preços promovido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – Gerência Executiva de Ouro Preto, destinado à aquisição de materiais de consumo diversos, dentre eles cartuchos de toner de impressora, apontara inadequado enquadramento legal do certame. Segundo a representante, “a Gerência Executiva do INSS não considerou os cartuchos de toner de impressora como bens de informática, tendo realizado a licitação e a aquisição de tais itens sem aplicar o regime do Decreto 7.174/2010 c/c o Decreto 5.906/2006 e a Lei 8.248/1991”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator registrou sua concordância com o pronunciamento da unidade do TCU especializada em tecnologia da informação, que opinou por estar a aquisição de tal material sujeita à disciplina da Lei 8.248/91 e dos Decretos 5.906/06 e 7.174/10. Em decorrência, concluiu o relator, nos termos do art. 3º da Lei 8.248/91 e do art. 1º do Decreto 7.174/10, às aquisições de cartuchos de toner aplicam-se as regras de preferência para bens e serviços de informática e automação produzidos (i) com tecnologia desenvolvida no País e/ou (ii) de acordo com processo produtivo básico. A propósito, relembrou o relator que os processos produtivos básicos do toner e do cartucho de toner para impressoras a laser já foram estabelecidos por portarias interministeriais, revelando “a intenção do conjunto normativo vigente de sujeitar as compras de cartucho de informática ao regime instituído pela Lei 8.248/1991 e aos respectivos decretos regulamentadores”. Caracterizada a ilegalidade do certame e a existência de quantidade remanescente de cartuchos ainda não contratada, propôs o relator a fixação do prazo de quinze dias para a anulação da respectiva Ata de Registro de Preços e a cientificação do órgão sobre as irregularidades apuradas, de modo a evitar falhas semelhantes em licitações futuras. O Tribunal, ao apreciar a matéria, considerou procedente a Representação, consignando em acórdão as medidas alvitradas pela relatoria. Acórdão 2608/2013-Plenário, TC 045.649/2012-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 25.9.2013. 

A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”. Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação. Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.

A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”. Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação. Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.

Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes – apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora evidenciado “qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse público, o relator anotou que “a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede.  Nesse passo, refutou, por entender de difícil operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar “hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão 2535/2013-Plenário,  TC 007.580/2013-4, relator Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.

Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes – apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora evidenciado “qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse público, o relator anotou que “a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede.  Nesse passo, refutou, por entender de difícil operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar “hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão 2535/2013-Plenário,  TC 007.580/2013-4, relator Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.

É legal a exigência de cadastramento e habilitação dos licitantes no Sicaf como condição de participação nos pregões eletrônicos realizados por meio do Portal de Compras do Governo Federal (ComprasNet).

Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Advocacia-Geral da União (AGU), para contratação de empresa ou cooperativa especializada na prestação do serviço de táxi para transporte de servidores, membros de carreira, estagiários e terceirizados, apontara, dentre outras irregularidades, "indevida exigência de cadastramento prévio no Sicaf". A unidade técnica observou que a jurisprudência do TCU e dos Tribunais Superiores considerava indevida a exigência em questão por falta de amparo legal. Destacou, contudo, que "as situações fáticas que convergiram para tal jurisprudência derivaram de licitações realizadas na modalidade Tomada de Preço e Concorrência. O cenário atual é diferente, pois com os pregões eletrônicos surgiu a necessidade de prévio credenciamento decorrente do ambiente em que se desenvolve o procedimento licitatório". A relatora, endossando a análise da unidade técnica, acrescentou que "a exigência de cadastramento e habilitação no Sicaf é inerente ao pregão eletrônico realizado por meio do Portal de Compras do Governo Federal (ComprasNet). Assim, não existe qualquer ilegalidade no estabelecimento de tal requisito para participação no certame. Há, inclusive, previsão legal que a autoriza, consubstanciada no art. 13 do Decreto 5.450/2005". O Tribunal, acolhendo a proposta da relatora, considerou a Representação improcedente. Acórdão 7295/2013-Segunda Câmara, TC 026.849/2013-5, relatora Ministra Ana Arraes, 26.11.2013.

A aceitação de proposta de produtos com qualidade e/ou especificação inferiores às exigidas no edital, inclusive no que respeita aos requisitos de sustentabilidade ambiental, poderá ensejar a anulação dos respectivos atos praticados no certame.

Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Coordenação-Geral de Material e Patrimônio da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde, destinado a registro de preços para aquisição de material de escritório, apontara a aceitação de produtos com qualidade/especificação inferior à exigida no edital. Segundo a representante, a irregularidade teria ocorrido na aceitação de proposta (i) de caneta esferográfica que não preenchia os critérios editalícios de sustentabilidade ambiental e (ii) de pincel atômico e pincel para quadro magnético com especificação de ponta diferente da prevista no instrumento convocatório. Em sede de oitiva, o órgão admitiu a ocorrência das falhas e suspendeu a execução do certame até a manifestação do Tribunal. Analisando o caso, o relator constatou que, de fato, fora aceita proposta de canetas esferográficas com especificação distinta da discriminada no edital: “tipo ecológica, corpo plástico composto de polipropileno e material reciclado”.  Ademais, destacou o relator, nos termos do edital “cabia ao pregoeiro exigir a comprovação desses requisitos de sustentabilidade ambiental, o que não ocorreu”. Quanto ao fornecimento de pincéis, restou demonstrado que a proposta aceita indicava produtos com ponta redonda e não sextavada, conforme previsão editalícia. Neste caso, haja vista que a matéria fora objeto de questionamento por outros licitantes, “caberia realização de diligência antes de se aceitar a oferta da proponente, o que também não ocorreu”.  Caracterizadas as irregularidades, o Colegiado, acatando proposta da relatoria, considerou procedente a representação e fixou prazo para que a Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde adotasse as providências destinadas ao saneamento da licitação, retornando o procedimento à fase de aceitação de propostas, ou, caso administrativamente conveniente, promovesse a anulação do certame em relação aos itens inquinados. Acórdão 8482/2013-Primeira Câmara, TC 028.865/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 26.11.2013.

Seminário Contratação Direta na Administração Pública

Estão abertas as inscrições para o Seminário Contratação Direta na Administração Pública, dispensas e inexigibilidades de licitação, com o professor Sandro Bernardes (TCU). O evento acontecerá na Enap, em Brasília, dia 21 de fevereiro das 9h às 18h. As inscrições são gratuitas e podem ser realizadas no seguinte link: http://www.enap.gov.br/index.php?option=com_include&evento=calendario_cursos_presenciais&Itemid=47

O edital, ao exigir o fornecimento de informações meramente indicativas, deve explicitar que tais dados são apenas de caráter informativo, sem qualquer efeito no julgamento das propostas ou vinculação aos termos contratuais a serem estabelecidos.

Representação versando sobre pregão presencial conduzido pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), com vistas à contratação de empresa especializada na prestação do serviço de fornecimento de vales-transporte, apontara "exigência excessiva e desarrazoada, consistente na indicação, para fins de qualificação técnica, da relação dos postos de serviço credenciados pela licitante no Estado de São Paulo, devendo contemplar, minimamente, todos os municípios onde o Cremesp mantém delegacias, tanto na capital quanto no interior do estado". Em sede de oitiva, o Cremesp informou que, na análise do pedido de impugnação interposto pela representante, restara esclarecido que "a relação de postos de atendimento não foi exigida para fins de qualificação técnica ou critério de julgamento das propostas, mas sim teve caráter de avaliação”. Mencionou ainda, em sua defesa, o Acórdão 1.878/2005- Plenário, mediante o qual fora determinado a outro órgão que "explicitasse, no corpo do edital, caso fizesse incluir exigências de fornecimento de informações meramente indicativas, sem efeito ou vinculação com o julgamento da proposta ou com os termos contratuais que se seguirem à licitação, que tais dados são apenas de caráter informativo, sem qualquer efeito no julgamento das propostas, e sem a eles vincular o proponente ou a entidade contratante". A unidade técnica observou, contudo, que o edital "nada menciona acerca do caráter

meramente informativo da relação dos postos de serviço". Acrescentou que "a obscuridade do item impugnado não se mostra sanável mediante mero esclarecimento do pregoeiro ao impugnante, podendo ter gerado desestímulo a outros potenciais licitantes. Para elidir a irregularidade fazia-se necessário a alteração do texto do edital de forma a deixar explicitado que a exigência tinha caráter meramente informativo, em consonância com o próprio acórdão indicado na defesa ...". O relator, alinhado à análise da unidade técnica, e considerando a anulação do certame pelo próprio Cremesp, propôs dar ciência ao Conselho da orientação extraída do Acórdão 1.878/2005- Plenário, "vez que não fora devidamente observada pela entidade". Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou prejudicada a Representação ante a perda de seu  objeto, sem prejuízo de cientificar o Cremesp da irregularidade. Acórdão 3269/2013-Plenário, TC 022.945/2013-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 27.11.2013.

Nas licitações destinadas à aquisição de licenças de uso de softwares já desenvolvidos, se caracterizada a unicidade e indivisibilidade de cada item licitado, não há que se estabelecer item ou parcela de maior relevância para fins de comprovação da qualificação técnica.

Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Exército Brasileiro – Comando da 1ª Região Militar, destinado à aquisição de licenças de uso de software e respectivos serviços de instalação e treinamento, apontara, dentre outros aspectos, a falta de identificação das parcelas de maior relevância do objeto licitado, para fins de julgamento dos atestados de capacidade técnica. Em síntese, a irregularidade cingia-se à ausência de justificativa técnica para a indicação de todos os seis softwares objeto da licitação como relevantes para fins de julgamento dos atestados de capacidade técnica. Realizadas as oitivas regimentais, lembrou a relatora que, nos termos da jurisprudência do TCU, “as exigências de qualificação técnica, quer técnico-profissional quer técnico-operacional, devem recair sobre parcelas que sejam, simultaneamente, de maior relevância e valor significativo”. E que tais requisitos “devem ser demonstrados no instrumento convocatório ou no processo administrativo da licitação, sendo desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de percentuais mínimos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço”. Entretanto, analisando o caso concreto, observou a relatora que a licitação em foco tinha por objeto “a aquisição de seis licenças de softwares, cada qual compondo um item específico do certame e com previsão de aquisição de uma licença para cada um dos itens licitados”. Além disso, estabelecera o edital que “a comprovação de capacitação técnica se dê com a apresentação de atestados que evidenciem a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o item licitado”. Em tal contexto, concluiu a relatora que “Por não se tratar de desenvolvimento de software, mas da aquisição de licenças já prontas, não há, no caso concreto, como indicar item de maior relevância para o produto em questão, que é uno e indivisível”. O Plenário do TCU, acatando a proposta da relatora, julgou parcialmente procedente a Representação (improcedente quanto ao ponto em questão), indeferindo a cautelar pleiteada. Acórdão 3257/2013-Penário, TC 008.907/2013-7, relatora Ministra Ana Arraes, 27.11.2013.

Seminário Contratação Direta na Administração Pública

Estão abertas as inscrições para o Seminário Contratação Direta na Administração Pública, dispensas e inexigibilidades de licitação, com o professor Sandro Bernardes (TCU). O evento acontecerá na Enap, em Brasília, dia 21 de fevereiro das 9h às 18h. As inscrições são gratuitas e podem ser realizadas no seguinte link: http://www.enap.gov.br/index.php?option=com_include&evento=calendario_cursos_presenciais&Itemid=47

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É admissível a especificação de marca para aquisição de cartuchos no período de garantia das impressoras se, contratualmente, a cobertura de defeitos estiver vinculada ao uso de produtos originais ou certificados pela fabricante do equipamento.

Representação relativa a pregão para registro de preços conduzido pela Superintendência Regional Sudeste I do INSS, em São Paulo, destinado à aquisição de suprimentos de informática, questionara a exigência editalícia de que "os cartuchos a serem adquiridos sejam produzidos pela empresa fabricante das impressoras ou certificados por ela". Segundo a representante, "o edital restringe a livre concorrência e privilegia tão somente a marca do fabricante dos equipamentos". Em juízo de mérito, o relator registrou que "não se admite, como regra, a especificação de marca para aquisição de cartuchos para impressoras. No entanto, o Tribunal admitiu esse tipo de exigência quando os equipamentos em que os cartuchos serão utilizados estiverem em período de garantia e os termos de garantia previrem que ela somente se aplicará caso os produtos neles utilizados sejam originais (Acórdão 860/2011-Plenário)”. Nesse sentido, considerando que o caso em exame se enquadra no precedente mencionado, concluiu pela pertinência da exigência, uma vez que "as impressoras em que serão utilizados os cartuchos encontram-se em período de garantia", e que "os respectivos termos de garantia estabelecem que não serão cobertos problemas decorrentes do uso de cartuchos e de outros suprimentos fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela (...)". O Tribunal julgou a Representação improcedente, nos termos propostos pelo relator. Acórdão 3233/2013-Plenário, TC 025.796/2013-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 27.11.2013.

É ilegal cláusula do edital que exija, como condição de habilitação técnica, a realização de vistoria por servidor público nas dependências da licitante.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pelo Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (CNFCP/IPHAN), para a contratação de serviços de impressão da Edição Comemorativa dos 30 anos da Sala do Artista Popular, questionara a legitimidade de cláusula do edital exigindo, como condição de habilitação, a realização de vistoria por servidora do CNFCP nas dependências da licitante para atestar a capacidade técnica própria de execução. Sobre o assunto, anotou o relator que “as condições de habilitação estão taxativamente previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de tal modo que o instrumento convocatório extrapolou abusivamente os critérios para habilitação das licitantes”. Ademais, houve absoluta subjetividade da pregoeira ao arbitrar o impasse relativo às licitantes localizadas fora do território do Rio de Janeiro, desclassificando proponentes sob a alegação de insuficiência de recursos para a realização de vistorias em outras unidades da Federação. Assim, anotou o relator: “para a solução da questão, a pregoeira não se pautou em critérios objetivos constantes do instrumento convocatório, nos moldes do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, além de não ter conferido tratamento isonômico às licitantes”. Em consequência, os serviços foram contratados por preços superiores aos oferecidos pela representante. O Tribunal, acolhendo a proposta do relator, considerou procedente a representação e determinou ao CNFCP que, após assegurar ampla defesa à empresa declarada vencedora do certame, promova a anulação de todos os atos praticados desde a inabilitação da representante, realizando novamente todo o procedimento, com o intuito de promover a escorreita contratação da legítima vencedora do certame.  Acórdão[i]7528/2013-Segunda Câmara, TC 031.132/2013-8, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 3.12.2013.