O emprego da modalidade pregão, como regra para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, não exclui o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns e, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante.

Em autos de Representação, houve questionamento sobre o uso de pregões eletrônicos, pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com o objetivo de contratar empresas para execução de serviços de supervisão de obras e apoio técnico. Segundo os representantes, não haveria possibilidade de adoção da modalidade escolhida pelo Dnit, diante da natureza complexa dos serviços de engenharia em questão. Ao apreciar a matéria, o relator endossou as análises convergentes da unidade instrutiva e do Ministério Público junto ao TCU, reproduzindo posicionamento deste último, no sentido “de que o enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão, deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo, um exame predominantemente fático, de natureza técnica”. No caso concreto, o relator anuiu ao entendimento de que os serviços licitados fazem parte da rotina do Dnit, encontrando-se objetivamente definidos e padronizados em normativos da instituição e não exigem das empresas contratadas a realização de atividades intelectuais e complexas, motivo pelo qual correspondem à definição de serviço comum estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002. Não obstante a conclusão de que o uso do pregão para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras “constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações”, o condutor do processo achou por bem deixar claro “que o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993 especialmente para as mencionadas atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante”. Assim, propôs a procedência parcial da Representação e que o Dnit fosse cientificado a respeito do uso do pregão, como regra, para contratação dos aludidos serviços, bem como da possibilidade do uso da licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para os casos de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante, o que foi aprovado pelo colegiado. Acórdão 1092/2014-Plenário, TC 039.930/2012-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 30.4.2014.

Nas licitações de obras e serviços de engenharia, realizadas sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, deve-se pontuar a proposta técnica de acordo com a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada, e não, somente, pontuar a experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos.

Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com a finalidade de verificar a regularidade e a adequação, ao anteprojeto de engenharia, de edital para contratação integrada de empresa com vistas à elaboração dos projetos básicos e executivos e à execução das obras de construção de ponte sobre o Rio Guaíba (Rio Grande do Sul), constatara, dentre outras irregularidades, critério de julgamento inadequado em licitação regida pelo RDC. Em resumo, a unidade técnica verificara que a pontuação técnica estabelecida no edital não propiciava a valoração das vantagens técnicas das soluções existentes nas propostas dos licitantes. Ao apreciar a questão, o relator observou que os parâmetros definidos para a pontuação técnica das propostas se restringiram a quesitos de habilitação das empresas. Para o condutor do processo, “tal sistemática não incentiva os licitantes a elaborar propostas que resultem em real benefício técnico, na medida em que elas não serão valoradas por tal critério. Na prática, há apenas incentivo para que as licitantes façam propostas economicamente mais vantajosas em relação aos concorrentes”. Relembrou, ainda, precedente do Tribunal, por meio do qual fora emitida notificação a outro órgão acerca da necessidade de “justificar, no bojo do processo licitatório, o balanceamento conferido para as notas técnicas das licitantes, como também a distribuição dos pesos para as parcelas de preço e técnica, em termos da obtenção da melhor proposta, buscando, em razão do que dispõe o § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, a pontuação individual decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos” (Acórdão 1.510/2013-Plenário). Por fim, ao considerar que, no caso concreto, a falha não comprometera a isonomia e a competitividade do certame, propôs apenas cientificar o órgão da impropriedade. O Tribunal, acolhendo o voto do relator em relação ao ponto, decidiu cientificar o Dnit de que “os critérios de pontuação das propostas técnicas estão em desacordo com o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei 12.462/2011, pois deve-se, quando adotar o critério de julgamento de técnica e preço, pontuar a proposta técnica de acordo com a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada, e não, somente, pontuar a experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos”. Acórdão 1167/2014 Plenário, TC 029.394/2013-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 7.5.2014.

A caracterização de situação emergencial, que autoriza o procedimento de dispensa de licitação, deve estar demonstrada no respectivo processo administrativo, evidenciando que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Não se presta a esse fim a presença de pronunciamento técnico apontando a existência de graves problemas estruturais, se a interdição do local, por si só, suspenderia eventual risco à segurança dos frequentadores, e descaracterizaria a situação de urgência, possibilitando a realização do devido procedimento licitatório.

Recursos de Reconsideração interpostos por pareceristas jurídicos da Prefeitura de Natal/RN requereram a reforma do Acórdão 513/2013-Plenário, por meio do qual os responsáveis foram sancionados com multa, em virtude da emissão de parecer jurídico favorável à contratação emergencial por dispensa de licitação, sem que restasse caracterizada a urgente necessidade da realização das obras de reforma do Estádio Machadão, naquela localidade. Os recorrentes alegaram, fundamentalmente, que emitiram os pareceres com base em laudos técnicos que teriam atestado as más condições estruturais do estádio. O relator, ao examinar as razões aduzidas pelos recorrentes, reiterou o Voto condutor da deliberação recorrida, relembrando que “embora tenham sido invocados a manifestação e o laudo elaborados, respectivamente, pelo Setor de Engenharia da Secretaria de Esporte e Lazer e pelo Corpo de Bombeiros para justificar a contratação emergencial, em razão das más condições estruturais do estádio, a interdição do local bastaria para mitigar eventual riscos”. Acrescentou que, “para que se caracterize a situação emergencial deve restar evidente no respectivo procedimento de dispensa que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Ao se reportar ao caso concreto, o relator observou, em consonância com análise da unidade técnica, que “a urgência, como pressuposto para a contratação direta da obra, deveria se traduzir, por exemplo, em risco de desabamento, com a explicitação nos laudos técnicos quanto à necessidade imediata de realização de obras de reparo em face do risco maior de perda de instalações”. Em que pese os laudos técnicos indicarem a existência de graves problemas estruturais, ressaltou o relator que “eles apenas apontavam como solução para o problema a interdição do local, de modo que tal providência ... ‘suspenderia, por si só, eventual risco à segurança dos frequentadores, e descaracterizaria a situação de urgência, possibilitando o regular procedimento licitatório’”. Considerando a improcedência dos argumentos dos recorrentes, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a deliberação recorrida. Acórdão 1162/2014 Plenário, TC 004.063/2008-4, relator Ministro José Jorge, 7.5.2014.

A elevação do valor da garantia prevista no art. 56, § 3º, da Lei 8.666/93 só é viável caso a contratação para aquisição de bens de informática seja de grande vulto, envolvendo alta complexidade e riscos financeiros consideráveis, nos estritos termos previstos no citado dispositivo legal, não sendo possível tal elevação apenas por se tratar de aquisição de equipamentos com a prestação de serviço de suporte técnico pelo período de garantia desses equipamentos.

Ainda no âmbito da Consulta formulada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho foi arguida a legalidade de elevação do valor da garantia do contrato, de que trata o art. 56, §§ 3º e 5º, da Lei 8.666/93, a fim de assegurar o cumprimento da cláusula contratual relativa à assistência técnica. O relator destacou que o Estatuto das Licitações e Contratos coloca à disposição do gestor público alguns instrumentos de proteção para acobertar “eventual risco que a administração estaria submetida, de a empresa contratada receber o valor integral e não prestar os serviços inerentes à assistência técnica”, entre eles, as penalidades contratuais e a exigência da garantia prevista no mencionado art. 56. Analisando este dispositivo legal, o relator afirmou que a garantia prevista no caput do artigo não pode ultrapassar 5% do valor envolvido na contratação e, em caso de obras, serviços e fornecimento de grande vulto, envolvendo alta complexidade e riscos financeiros consideráveis, o § 3º permite que o limite da garantia seja elevado para até 10% da contratação. Assim, para o condutor do processo, as disposições da Lei 8.666/93 não permitem a elevação do valor da garantia para 10% apenas por se tratar de contratação com a inclusão de serviço de suporte técnico no período de garantia do equipamento. Diante disso, propôs informar ao consulente que “só é viável a elevação do valor da garantia prevista no §3º do art. 56 da Lei 8.666/93 caso a contratação seja de grande vulto, envolvendo alta complexidade e riscos financeiros consideráveis, nos estritos termos previstos no citado dispositivo legal, não sendo possível tal elevação apenas por se tratar de aquisição de equipamentos com a prestação de serviço de suporte técnico pelo período de garantia desses equipamentos”, o que foi acatado pelo Plenário. Acórdão 1177/2014 Plenário, TC 002.584/2014-0, relator Ministro Aroldo Cedraz, 7.5.2014.

É juridicamente viável a aquisição de bens de informática, com a prestação de garantia por determinado período, mediante o pagamento integral no momento da entrega e aceitação dos equipamentos.

Consulta apresentada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho indagou ao Tribunal a possibilidade de aquisição de bens de informática, com a prestação de garantia (assistência técnica de preços e serviços) por determinado período, mediante o pagamento integral do valor contratado no momento da entrega e aceitação dos equipamentos. O relator, de início, mencionou que o objeto da Consulta não trata de pagamento antecipado “típico”, em que a entrega do numerário ao fornecedor é feita antes do recebimento do bem ou serviço pela Administração. Na espécie, trata-se de contratação de equipamentos de informática, em que está embutida a prestação de um serviço (assistência técnica durante o período de garantia), distinção que, na ótica do relator, tem relevância, pois no pagamento antecipado o risco para a Administração configura-se bem maior, já que efetuado antes de qualquer contraprestação por parte do fornecedor. Na situação em tese, o pagamento só seria realizado após o recebimento do bem, objeto principal da contratação. A prestação futura referiria-se apenas ao serviço de suporte técnico durante o período de garantia, espécie de acessório em relação ao objeto principal. Depois de estabelecer tal distinção, o relator concluiu que é possível a contratação de bens de informática, com a prestação de garantia, realizando-se o pagamento integral do valor contratado quando do recebimento dos bens. Como razão principal para o seu convencimento, o relator asseverou que a contratação conjunta é prática usual no mercado, uma vez que “em aquisições dessa natureza, o valor correspondente à garantia integra o preço do objeto do contrato. Não é prática comum a segregação do objeto da contratação em dois itens: a aquisição do bem e a prestação do serviço. E o art. 15, inciso III, da Lei 8.666/93, estabelece que as compras públicas, sempre que possível, devem pautar-se pelas condições de aquisição e pagamento do setor privado”. Por isso, o relator votou por que fosse respondido ao consulente ser viável juridicamente a aquisição de bens de informática, com a prestação de garantia por determinado período, mediante o pagamento integral no momento da entrega e aceitação dos equipamentos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão 1177/2014 Plenário, TC 002.584/2014-0, relator Ministro Aroldo Cedraz, 7.5.2014.