Manutenção, em contratações sequenciais com empresas distintas, dos mesmos profissionais terceirizados

Inspeção realizada no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe) identificou a “existência de possível vínculo empregatício da administração com profissionais de empresas contratadas”. Questionou-se a manutenção dos mesmos profissionais terceirizados, por anos seguidos, em contratações sequenciais, mesmo havendo alteração das empresas contratadas. Ao apreciar a matéria, o relator registrou que esse não vem sendo o entendimento do TCU. Para ele, a manutenção de profissionais oriundos de um contrato anterior em um novo contrato “não constitui, de per si, irregularidade. É uma prática que pode ser positiva tanto para a administração, quanto para a contratada. E a permanência de bons profissionais com experiência no trabalho a ser executado é um relevante aspecto a ser considerado”. Ressaltou, ainda, que o órgão ou entidade da administração pública contratante não pode exigir, via edital ou por qualquer outro meio, que a nova contratada mantenha aqueles profissionais, uma vez que a manutenção dos seus próprios quadros ou a efetivação de novas contratações específicas “é ato discricionário da empresa”. Afirmou que a administração pública também não pode exigir, como requisito para habilitação, que a empresa licitante comprove, desde logo, o vínculo empregatício dos profissionais que executarão o objeto, “como parece ser o entendimento da unidade técnica, objetivando afastar a possibilidade de utilização das pessoas que já prestam o serviço, pois já teriam vínculo trabalhista com outra empresa”. Segundo ele, o Tribunal “entende, de forma majoritária, que somente durante a fase de execução do respectivo contrato é que deve ser exigida comprovação da presença dos profissionais cuja qualificação específica foi solicitada pela contratante (Acórdãos 2.297/2005, 361/2006 e 800/2008, todos do Plenário)”. Para o relator, “se esta Corte entende ser suficiente, em relação ao atendimento do previsto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que trata do responsável técnico pela obra ou serviço, apenas a apresentação, por ocasião do procedimento licitatório, de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, não seria razoável exigir a comprovação de vínculo empregatício em relação aos demais trabalhadores da empresa, em relação aos quais o art. 30, caput, da referida lei, exige apenas declaração, pela licitante, de sua disponibilidade e adequação”. Nesse caso, a efetiva presença dos profissionais com as características técnicas previstas no edital “seria exigível apenas durante a fase de execução contratual”. O argumento da unidade técnica acerca da caracterização de vínculo empregatício com a administração pública, que tal situação provocaria, “também não corresponde à realidade. A manutenção do mesmo trabalhador ao longo dos anos, inobstante a substituição das empresas às quais ele está vinculado, não é fator preponderante para caracterizar vínculo empregatício”. A seu ver, o que caracterizaria o vínculo empregatício com a administração pública, conforme previsto, inclusive, na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, “seria a presença, em especial, de relação de subordinação direta entre o terceirizado e o pessoal da administração, indício esse não trazido aos autos pela equipe responsável pela inspeção”. A Segunda Câmara, por unanimidade, acolheu o entendimento do relator. Acórdão n.º 1843/2010-2ª Câmara, TC-019.150/2006-1, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 27.04.2010.