Nas licitações para a contratação de serviços de agenciamento de viagens para voos regulares internacionais e domésticos, a aferição do empate relacionado ao direito de preferência para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44 da LC 123/2006) deve considerar somente as comissões e adicionais recebidos pela agência na intermediação dos bilhetes e serviços, e não os valores a serem repassados às companhias aéreas.

Representação formulada por licitante apontara possível ilegalidade, em pregão eletrônico promovido pelo   Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, destinado ao registro de preços de serviços de agenciamento de viagens,em vista do expurgoda base de cálculo do critério estabelecido no art. 44, § 2º,da Lei Complementar 123/2006 para aferição do direito de preferência de microempresas e empresas de pequeno porte. Sobre o assunto, anotou o relator que “os prestadores de serviço deste objeto específico são remunerados pelos serviços realizados e não pelos valores recebidos e repassados às companhias aéreas, motivo pelo qual os itens referentes aos repasses não são passíveis de lances dos licitantes”.Nesse sentido, a apuração do citado critério “deve estar adstrito ao valor global da taxa de agenciamento, já que os demais itens não compõem a receita da agência, por se tratarem, repita-se, de repasses financeiros aos fornecedores”, não havendo, portanto, ilegalidade no procedimento adotado. Destacou ainda o relator que, a prevalecer o entendimento da representante em licitações da espécie, “não haveria concorrência entre empresas de portes econômicos diferenciados, uma vez que matematicamente as empresas que não usufruíssem os benefícios concedidos pela LC 123/2006 estariam excluídas da disputa do certame, pois o percentual de 5% equivaleria a mais de 6 milhões de reais, ultrapassando em muito o valor estimado para o agenciamento, qual seja, R$ 1.038.816,96”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para considerar parcialmente procedente a representação, em face de outra ocorrência,sem prejuízo de se expedir recomendação ao ministério para que “verifique a oportunidade e a conveniência de promover alterações no Comprasnet de forma a viabilizar a desconsideração, para fins de aferição do direito de preferência da Lei Complementar 123/2006, de itens que apenas constituam repasse de recursos [...]” e “explicite em seus editais a regra de aferição do direito de preferência previsto na Lei Complementar 123/2006, quando for necessário o expurgo dos itens de repasse”.

Acórdão 1251/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.