Marco inicial e data limite para a contratada pleitear repactuação de preços

No âmbito da tomada de contas da Diretoria de Gestão Interna do Ministério da Cultura, relativa ao exercício de 2003, ao tratar de matéria referente ao Contrato n.o 15/2000, cujo objeto envolvia a prestação de serviços de natureza continuada, a unidade técnica suscitou questão acerca da necessidade de fixação de um prazo limite para a contratada pleitear a repactuação de preços. Ao citar trechos do voto que subsidiou o Acórdão n.o 1.827/2008-Plenário, a unidade instrutiva registrou o entendimento do TCU de que não há definição, em lei, acerca do prazo para solicitação de repactuação de preços, “podendo essa ser solicitada a partir ‘da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado, até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que, se não o fizer, de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar’.”. A partir desse entendimento, a unidade técnica inferiu que, nos casos em que não for celebrado aditivo e o contrato for encerrado, a contratada poderia pleitear a repactuação “até o fim do prazo prescricional”. Nesses casos, não raros, “estaria a Administração sujeita, durante alguns anos, após expirada a vigência do contrato, a ter de reconhecer os efeitos retroativos financeiros de contratos e efetuar pagamentos de exercícios anteriores. Tal fato poderia gerar desarranjos e comprometer a programação financeira e orçamentária dos exercícios subsequentes, além de se ter de reconhecer a despesa e inscrevê-la como ‘despesas de exercícios anteriores’.”. O relator ponderou que, naquele mesmo decisum, restou assente que, não obstante se tratar de direito intangível da contratada, a repactuação corresponde, de todo modo, a direito disponível, e, como tal, sujeito à preclusão. Destacou o relator que a preocupação da unidade técnica envolve situação não delineada naquela assentada, qual seja, “contrato com vigência encerrada, sem prorrogação, tendo ocorrido aumento dos custos (convenção ou acordo coletivo de trabalho) do contrato ainda no período de vigência, e que reste configurado o direito à repactuação, no caso de transcorrido o interregno mínimo de um ano, contado na forma prevista no edital”. O relator não vislumbrou necessidade de alteração do entendimento já firmado pelo Tribunal sobre a matéria, devendo a “data limite para a contratada pleitear a repactuação” ser “a da prorrogação ou do encerramento do contrato, conforme o caso, na mesma linha de raciocínio desenvolvida no Acórdão 1827/2008. A expiração do prazo de vigência do contrato fulmina o direito à repactuação por preclusão”. Nesse mesmo sentido, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.º 3/2009, a qual altera a Instrução Normativa n.º 2/2008, prevendo, em seu art. 40, § 7º, que “As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu “recomendar à Secretaria Executiva do Ministério da Cultura que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, inclua alerta acerca do prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, nos termos previstos no art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997, qual seja, da data do evento que ensejar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, se for o caso, ou do encerramento do contrato, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato ou deixar transcorrer in albis o prazo de vigência, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.”. Acórdão n.º 2094/2010-2ª Câmara, TC-007.040/2004-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 11.05.2010.

Necessidade da comprovação, mesmo nas contratações diretas, da regularidade fiscal e da seguridade social

Em exame recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional do Estado de Santa Catarina (Senac/SC) contra a seguinte determinação, contida no Acórdão n.º 4.711/2009-2ª Câmara: “passe a exigir em todas as contratações, inclusive nas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, a comprovação de regularidade fiscal e de seguridade social do contratado, observando que a condição deverá ser mantida durante toda a execução do contrato e comprovada a cada pagamento efetuado;”. Em seu voto, o relator destacou que a aludida determinação decorre de preceito constitucional, ao qual estão adstritos todos os serviços sociais autônomos. Segundo dispõe o § 3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988, “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. Os serviços sociais autônomos, apesar de não integrarem a administração indireta, “devem seguir os princípios constitucionais gerais relativos à Administração Pública”, pois, embora as entidades do “Sistema S” sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviços de interesse público ou social, “beneficiados com recursos oriundos de contribuições parafiscais, pelos quais hão de prestar contas à sociedade”. Assim sendo, “essas entidades devem se sujeitar aos princípios gerais da Administração Pública, dentre eles o da isonomia, da moralidade e da igualdade. É frente a estes princípios que a exigência em questão deve ser sopesada.”. Segundo o relator, a exigência de comprovação, em todas as contratações, de regularidade fiscal e de seguridade social do contratado, inclusive naquelas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, “visa tratar de maneira isonômica os interessados em fornecer bens e serviços para a Administração Pública”. Considerando que os tributos compõem os preços a serem oferecidos, “a empresa que deixa de pagá-los assume posição privilegiada perante aquelas que os recolhem em dia”. Ademais, a contratação, pelo Poder Público, de empresa em situação de irregularidade fiscal “representa violação ao princípio da moralidade administrativa, pois haverá a concessão de benefício àquele que descumpre preceitos legais”. Em última instância, “haverá também o estímulo ao descumprimento das obrigações fiscais”. O relator frisou, ainda, que a condição de regularidade fiscal deverá ser mantida durante toda a execução do contrato, e comprovada a cada pagamento efetuado. Caso a administração exigisse a regularidade fiscal somente dos contratados mediante procedimento licitatório, “estaria conferindo tratamento mais favorável àqueles que foram contratados sem licitação. Por conseguinte, haveria flagrante violação do princípio constitucional da igualdade”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário; Acórdão n.o 457/2005-2ª Câmara; Acórdãos n.os 4.104/2009, 3.941/2009, 3.141/2008, 3.624/2007, 1.126/2003 e 3.016/2003, todos da 1ª Câmara. Acórdão n.º 2097/2010-2ª Câmara, TC-019.722/2008-6, rel. Min. Benjamin Zymler, 11.05.2010.

BDI diferenciado para fornecimento de materiais e equipamentos

Relatório de auditoria realizada no Ministério das Cidades apontou irregularidades no Contrato n.o 046/2008, celebrado entre a Companhia de Águas e Esgotos da Paraíba e a empresa CMR4 Engenharia e Comércio Ltda., cujo objeto era a execução de obra com vistas à ampliação do sistema de abastecimento de água em Campina Grande/PB. Em relação às irregularidades mais graves, entre elas a “adoção de licitação única, sem BDI diferenciado, para execução de serviços e fornecimento de materiais das obras de ampliação do Sistema Adutor de Campina Grande, em desacordo ao §1º do art. 23 da Lei n.o 8.666/1993 e à jurisprudência deste Tribunal, resultando em parte significativa do superfaturamento detectado no Contrato n.o 046/2008”, a equipe de auditoria propôs audiência dos responsáveis. Entendeu o relator assistir razão à unidade técnica, ao apontar prejuízo ao erário na execução da obra em comento, isso porque o item “Tubo em ferro fundido dúctil k-7 JE DN 600” estava sendo adquirido com sobrepreço de 20,5% em relação à média de mercado, percentual que “praticamente coincide com o excesso de BDI admitido para o material na licitação que gerou o contrato”. O relator destacou que o TCU “tem entendido, reiteradas vezes, que o BDI de materiais como esse deve ser diferenciado”, entendimento consolidado na recente Súmula n.o 253, que assim dispõe: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica, que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas, e que representem percentual significativo do preço global da obra, devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida, em relação à taxa aplicável aos demais itens.”. No caso concreto, esse percentual de BDI não poderia ultrapassar 10%, pois “corresponde ao pagamento pelos serviços de mera intermediação de materiais que poderiam ter sido diretamente adquiridos pela Administração sem sequer pagar os 10%”. Para o relator, mais conveniente do que promover a audiência dos responsáveis, como propôs a unidade técnica, seria “converter o processo em Tomada de Contas Especial, para fins de citação, tendo em vista que, caso não acolhidas as alegações de defesa, deverá haver o ressarcimento dos valores indevidamente despendidos pela Administração”. Na condição de “terceiro interessado na prática do ato”, concorrendo para o cometimento do dano apurado, “a empresa contratada também deverá ser citada”. E, como a obra ainda não está concluída, “forçoso realizar as oitivas necessárias do órgão contratante e da empresa executora para que se pronunciem sobre o excesso de preço apontado [...], que poderá resultar em determinação deste Tribunal para repactuação dos preços unitários”. O Plenário, por unanimidade, acolheu a proposição do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.600/2003, 1.020/2007, 1.599/2008 e 2.875/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1021/2010-Plenário, TC-000.337/2010-2, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 12.05.2010.

Comprovação, para fim de qualificação técnica, da aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características, quantidades e prazos” com o objeto da licitação

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.o 4/2009, do tipo “técnica e preço”, promovida pelo Ministério do Esporte, tendo por objeto a “contratação de empresa ou consórcio para o fornecimento de equipamentos, implantação e manutenção de sistemas de controle de acesso e monitoramento de imagens dos estádios brasileiros utilizados no Campeonato Brasileiro das séries ‘A’ e ‘B’, doravante denominado Projeto Torcida Legal”. A oitiva da Secretaria Executiva do Ministério do Esporte abarcou, entre outras exigências editalícias, a “utilização, na cláusula 6.2.4, ‘g’, da expressão ‘entidades futebolísticas’, sem esclarecer o efetivo significado desta, devendo também ser explicitado se o atestado previsto na cláusula em questão compreenderia serviços realizados tanto em estádios públicos quanto em estádios privados”. Preliminarmente, o relator enfatizou que o art. 30, II, da Lei n.o 8.666/93 admite, como exigência de qualificação técnica, que o licitante comprove aptidão para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características, quantidades e prazos” com o objeto da licitação. No caso concreto, em concordância com a conclusão a que chegou a unidade técnica, ponderou que “o atestado, em vez de ficar limitado à experiência junto a entidades futebolísticas, poderia admitir a prestação de serviços de automação de locais com dimensões e expectativa de público compatíveis com as dos estádios de futebol (estações de metrô, ginásios de esporte, autódromos, sambódromos etc.), sem prejuízo de se considerar a possibilidade de se dar maior pontuação aos atestados que comprovassem a experiência de automação em estádios de futebol”. Nesse sentido, a exigência editalícia limita, “injustificadamente, a participação de licitantes em potencial”. Considerando, no entanto, já ter sido publicado o ato de revogação da aludida concorrência, e não ter sido cogitada a má fé dos gestores envolvidos, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao órgão, para eventual novo edital de licitação, lançado em substituição à Concorrência n.º 4/2009. Acórdão n.º 1041/2010-Plenário, TC-028.358/2009-4, rel. Min-Subs. Augusto Sherman Cavalcanti, 12.05.2010.

Concorrência para execução de obra: 2 - Ilicitude da terceirização, de forma permanente, da atividade-fim da empresa licitante

Ainda quanto à exigência editalícia que obriga a licitante a fazer prova de que o responsável técnico (engenheiro) integra o seu quadro permanente, mediante vínculo empregatício ou mesmo societário, não se aceitando que o mesmo seja profissional autônomo, contratado pela licitante para prestação de serviço, o relator salientou que a exigência fora motivada por situação anterior vivenciada pelo INSS, em decorrência de contratação de empresa para execução de obra de reforma de uma de suas agências, o que estaria a demonstrar que “os responsáveis agiram no intuito de resguardar os interesses da entidade”. Consoante informou o INSS, em causa trabalhista envolvendo engenheiro responsável técnico e a respectiva empresa contratada, o magistrado julgou que a condição de empregado estava perfeitamente caracterizada, razão pela qual a entidade foi condenada, subsidiariamente, ao pagamento de todos os encargos trabalhistas referentes ao período de vigência do contrato. Em seu voto, o relator fez ressalva “à conclusão lá lançada de que, a partir desse precedente, poder-se-ia afirmar que o entendimento do TCU relacionado a esse tema estaria equivocado, porquanto as circunstâncias que eventualmente balizaram a decisão do juízo trabalhista, no sentido de qualificar o prestador de serviço como empregado, não podem ser generalizadas”. Isso porque “pode ter ocorrido um desvirtuamento no contrato de prestação de serviços, levando o magistrado a considerar presentes os elementos do contrato de trabalho, como habitualidade, pessoalidade e subordinação, a teor do que dispõe o art. 3º da CLT, o que, contudo, não permite concluir que toda prestação de serviço assim o seja”. Da mesma maneira, o relator considerou que o entendimento firmado na Justiça do Trabalho, “consoante mencionado no Despacho interlocutório, no sentido de ser ilegal a terceirização da atividade-fim das empresas públicas ou privadas, não é óbice à aplicação da jurisprudência do TCU, muito menos que esta estaria a albergar ou estimular a violação aos direitos trabalhistas”. Para o relator, “não há como asseverar, a priori, que toda contratação de prestação de serviços de responsabilidade técnica configure-se terceirização da atividade-fim da empresa contratada pela Administração, o que, de forma contrária, demandaria o exame do objeto social da empresa, sua atividade principal e seu porte etc., questões que, definitivamente, refogem à competência desta Corte. [...] sem querer adentrar na seara trabalhista, verifico que os precedentes reputam como ilícita a terceirização da atividade-fim de ‘forma permanente’, o que, a meu ver, comporta particularidades, especialmente sabendo a dinâmica que marca a atuação das empresas no mercado privado, pois, numa situação de contingência ou mesmo de estratégia comercial, poderia a empresa utilizar-se do prestador de serviço para incrementar sua força de trabalho, não se configurando, por si só, a terceirização ilícita.” Assim sendo, “conquanto possa realmente aumentar a probabilidade de que Administração Pública venha a ser responsabilizada pelo pagamento de obrigações trabalhistas, essa situação deve ser vista como exceção, não podendo, por outro lado, ser olvidado que a jurisprudência do TCU sobre o tema, desde há muito já pacificada, tem por propósito conferir maior competitividade aos certames licitatórios, atendendo, deste modo, ao preceito legal da busca da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei n.º 8.666/1993).”. O Plenário anuiu ao entendimento do relator. Acórdão n.º 1043/2010-Plenário, TC-029.093/2009-1, rel. Min. José Jorge, 12.05.2010.

A deflagração de procedimento licitatório para contratação de obras rodoviárias, no âmbito do Programa de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, pressupõe a existência de projeto básico realizado a partir de levantamentos que revelem as atuais condições do pavimento e em orçamento elaborado com base em preços de referência também atualizados

Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit avaliou projetos, editais, atos e contratos concernentes ao Programa de Contratação, Restauração, e Manutenção por Resultados de Rodovia Federais Pavimentadas - 2ª etapa, que visa promover a melhoria de 60% da malha rodoviária brasileira, em valor estimado de R$ 16 bilhões. Entre diversos achados, a Secretaria de Obras - 2 apontou deficiências nos projetos básicos examinados, quanto aos aspectos seguintes: a) condição dos pavimentos: o período de tempo compreendido entre os levantamentos dos defeitos em rodovias e o início das obras, estimado em aproximadamente dois anos, poderá ser danoso em razão da “ausência de critérios objetivos para se estimar a evolução dos defeitos”. Além disso, impede que sejam consideradas intervenções recentes em cada trecho de rodovia. A equipe de auditoria rejeitou a alegação de que os levantamentos deflectométricos realizados em campo não apresentariam variação significativa em período inferior a dois anos. Anotou, a respeito desses levantamentos, que “as trincas no pavimento ... podem experimentar significativa evolução nesse intervalo de tempo (dois anos)”, razão pela qual reputa necessário reavaliar, anteriormente à publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das trincas e panelas nos pavimentos. b) orçamentos das obras: acrescentou a equipe de auditoria que, “Em face de recentes correções de preços relevantes do SICRO 2, feitas a partir de setembro de 2010,... a desatualização dos orçamentos realizados no âmbito do Programa CREMA 2ª poderá causar prejuízo ao erário da ordem de centenas de milhões de reais”. O relator, em seu Voto, endossou a análise da unidade Técnica. O Plenário do Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao Dnit que: “9.1.7. se abstenha de licitar obras no âmbito do CREMA 2ª Etapa (contratos de restauração e manutenção) com base em projetos fundamentados em levantamentos de campo das condições estruturais do pavimento realizados há mais de dois anos ou que não tenham considerado as contribuições relativas às eventuais intervenções realizadas no pavimento após a conclusão dos levantamentos de campo efetuados originalmente para alicerçar o desenvolvimento dos projetos; 9.1.8. reavalie, após inspeção em campo, antes da publicação dos editais de licitação, a ocorrência de eventual evolução das trincas (FC1, FC2, FC3 e panelas), de modo que tanto o projeto quanto o respectivo orçamento base reflitam de modo fidedigno as atuais condições funcionais do pavimento a ser restaurado;”. Acórdão n.º 3.260/2011-Plenário, TC-008.979/2011-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 7.12.2011.

Concorrência para execução de obra: 1 - Exigência de vínculo empregatício entre o responsável técnico e a empresa licitante, para fim de qualificação técnico-profissional

É desnecessário, para fim de comprovação da capacitação técnico-profissional, prevista no art. 30, §1º, I, da Lei n.º 8.666/93, que o profissional mantenha vínculo empregatício, por meio de contrato de trabalho, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviço regido pela legislação civil comum. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades existentes nos editais das Concorrências n.os 016/2009, 022/2009 e 026/2009, promovidas pela Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social em Belém/PA, para a construção de agências de atendimento da Previdência Social. A representante contrapõe-se à exigência constante do item 2.3, alíneas “c”, “e” e “f’, dos respectivos editais, que obriga a licitante a fazer prova de que o responsável técnico (engenheiro) integra o seu quadro permanente, mediante vínculo empregatício ou mesmo societário, não aceitando que ele seja profissional autônomo, contratado pela licitante para a prestação de serviço, em desacordo com a jurisprudência do TCU. A unidade técnica, em face das circunstâncias do caso concreto, manifestou-se pela procedência parcial da representação, propondo, ainda, a expedição de determinação corretiva à entidade, para futuros certames. Para o relator, “as particularidades que encerram o caso concreto justificam o encaminhamento formulado pela unidade técnica, especialmente pelos seguintes pontos destacados na instrução: a) em que pese o entendimento consolidado na jurisprudência do TCU, não houve determinação diretamente direcionada à Gerência Executiva do INSS no Pará, no sentido de exigir que a autarquia abstenha-se de limitar que a comprovação de qualificação técnico-profissional se dê exclusivamente pelos meios constantes dos editais em exame (Concorrências nº 016, 022 e 026/2009); b) a possibilidade de comprovação de vínculo entre o profissional e a empresa, para efeito de qualificação técnico-profissional, via contrato de prestação de serviço, ainda não é uma prática totalmente pacificada no âmbito administrativo - não obstante estar em constante evolução -, de igual sorte na esfera doutrinária; c) a exigência editalícia não ocorreu por critérios subjetivos, mas, pelo contrário, por exigência objetiva calcada em interpretação restritiva da norma, em observância aos princípios constitucionais, não podendo, assim, ser considerada manifesta ilegalidade.” Ao final, o relator registrou que, “inobstante a restrição causada à empresa representante, não há elementos nos autos que comprovem que a exigência inquinada resultou em prejuízo à competitividade dos certames ou à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. Ao contrário, os documentos constantes dos autos, pelo menos no que toca à Concorrência n.º 022/2009, demonstram que 4 (quatro) empresas participaram efetivamente da licitação, e que o preço da proposta vencedora resultou em uma diferença, a menor, de 19% em relação ao valor global estimado no edital.” O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.297/2005, 361/2006, 291/2007, 597/2007, 1.908/2008, 2.382/2008 e 103/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 1043/2010-Plenário, TC-029.093/2009-1, rel. Min. José Jorge, 12.05.2010.

Uso do pregão previamente à contratação do serviço de elaboração do estudo de impacto ambiental

Representação formulada ao TCU indicou supostas irregularidades no Pregão Presencial n.º 034/2009, promovido pela Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ), cujo objeto era a elaboração do estudo de impacto ambiental (EIA), acompanhado do respectivo relatório de impacto ambiental (Rima), das obras de implantação do terminal de granéis sólidos no Porto de Itaguaí. A representante requereu que o TCU suspendesse, cautelarmente, o processo licitatório, alegando que o objeto do certame não poderia ser classificado como serviço de natureza comum, haja vista o seu “elevado nível de complexidade técnica”, sendo, pois, imprópria a modalidade licitatória eleita. Na oportunidade, o relator determinou a suspensão cautelar do pregão, além da oitiva da licitante vencedora, para se pronunciar sobre os fatos apontados na representação, e da CDRJ, para se manifestar acerca dos critérios adotados para a “classificação do objeto do pregão entre serviços de natureza comum”. Em resposta, a CDRJ afirmou estar disponível “imensa quantidade” de informações e de dados históricos que facilitariam a elaboração do EIA/Rima, além de ser aplicável a Instrução Técnica n.º 034/2009, do Instituto Estadual do Ambiente do Estado do Rio de Janeiro (Inea), que definiria “o objeto e o detalhamento de estudos e de relatórios de impacto ambiental”. Para o relator, “independentemente de se tratar, ou não, de serviço de engenharia complexo, conforme alegado pela representante, o objeto do certame em análise se incluiria no grupo de serviços considerados comuns”, requisito necessário para a contratação via pregão. “Isto, porque não é o grau de complexidade do objeto ou a área do conhecimento necessário para produzi-lo, que define se um bem ou um serviço pode ou não ser considerado comum. Para isto, necessário sim haver a possibilidade de que, uma vez descrito, o objeto seja identificável pelos potenciais prestadores do serviço e pelo contratante, e, ainda, que este seja ofertado no mercado com características que não variem muito conforme o fornecedor.”. Antes de se pronunciar sobre o mérito, o relator considerou necessário ouvir o Inea, em especial sobre a suficiência dos dados que a CDRJ mencionou para a elaboração do EIA/Rima objeto da licitação em tela, e ainda sobre a existência de métodos padronizados para a “realização de levantamento complementar de dados eventualmente necessários”. Tendo o Coordenador de Avaliação dos EIA/Rima no Inea confirmado as informações fornecidas pela CDRJ, o relator concluiu pela improcedência da representação, chamando, ainda, a atenção para o fato de que “nem sempre será apropriada a realização de pregão para contratar a elaboração de EIA/Rima. A qualidade deste serviço depende diretamente da qualidade dos dados utilizados e das informações produzidas, o que é de difícil aferição pelo órgão/entidade contratante”. No caso concreto, “isto está razoavelmente assegurado pela existência prévia de estudos confiáveis sobre as características ambientais da área de implantação do projeto. Quando isto não ocorrer, deve-se analisar a possibilidade de se especificar, no edital, os métodos que serão utilizados para coleta e para tratamento de dados, e, ainda, se isto será suficiente para garantir as condições necessárias para a contratação via pregão”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1039/2010-Plenário, TC-029.031/2009-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 12.05.2010.

Responsabilidade da empresa de pequeno porte (EPP) pela apresentação, perante a Junta Comercial, da “Declaração de Desenquadramento”

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade atribuída à empresa Centerdata Análises de Sistemas e Serviços Ltda., por haver participado de licitações na condição de empresa de pequeno porte (EPP), obtendo os benefícios da Lei Complementar n.o 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), “sem ostentar a condição que permitia o seu enquadramento como EPP”. Realizada a oitiva da Centerdata, oportunidade em que se lhe informou a possibilidade de ser apenada com a sanção prevista no art. 46 da Lei n.º 8.443/92 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal por até cinco anos), a empresa alegou que teria participado das licitações como EPP porque estaria assim enquadrada desde 1º/07/2007 – condição certificada pela Junta Comercial –, e não teria sido informada da perda daquela qualificação. Em seu voto, o relator destacou que, perante a administração, a qualificação como ME ou EPP é feita mediante “declaração da Junta Comercial”, que a expede com base em informação da empresa interessada, ao requerer à respectiva Junta o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”. Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o aludido enquadramento, “a empresa deverá fazer a Declaração de Desenquadramento”. Segundo o relator, tais ações “competem exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006”, tratando-se, pois, de “ato declaratório”, de iniciativa de quem pretenda usufruir dos referidos benefícios. No caso concreto, pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da administração pública federal (Siafi, Siasg e Comprasnet) indicaram que a Centerdata, apesar de possuir faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar n.o 123/2006 (R$ 2.400.000,00), “venceu licitações na qualidade de EPP e se beneficiou indevidamente dessa condição”, tendo a apuração sido feita com base no somatório de ordens bancárias recebidas pela empresa, nos anos anteriores aos das licitações em que se sagrou vencedora. Para o relator, enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada” a que fez alusão a Centerdata em suas razões de justificativa. Portanto, a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, “era responsabilidade da empresa Centerdata que, por não tê-la feito e por ter auferido indevidamente dos benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações da administração pública federal”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 1028/2010-Plenário, TC-005.928/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010.

Cessão do contrato à empresa resultante da cisão da contratada

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na construção de sistema de esgotamento sanitário no Distrito de Guriri, objeto dos Convênios n.os 854/2000 e 2.067/2000, celebrados entre a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e o Município de São Mateus/ES. A oitiva do ex-prefeito foi promovida “em virtude de ter anuído ao termo de cessão do Contrato nº 51/2000, originalmente pactuado com a empresa Limaq – Linhares Máquinas Ltda., em 25/7/2001, para a empresa Solidus Serviços e Construções Ltda., como resultado da cisão parcial da primeira, em desacordo com a jurisprudência desta Corte e com a legislação aplicável à espécie”. O relator ressaltou que o Tribunal, ao proferir o Acórdão n.º 1.108/2003-Plenário, passou a entender, por força de nova interpretação conferida ao art. 78, VI, da Lei n.º 8.666/93, que não configuraria “inconstitucionalidade ou ilegalidade” a continuidade de contrato firmado com empresa objeto de cisão, fusão ou incorporação, desde que cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente: a) tal possibilidade estivesse prevista no edital e no contrato; b) fossem observados, pela nova empresa, os requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação; c) fossem mantidas as condições estabelecidas no contrato original. No caso em apreço, o relator constatou que tais condições foram atendidas, já que “o subitem 9.14. do ato convocatório autorizava a subcontratação parcial até o limite de 30% do valor total da obra, bem como a cessão a outrem, no caso de cisão, e foram mantidos inalterados os termos originais da avença”. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher as razões de justificativa apresentadas pelo ex-prefeito. Acórdão n.º 973/2010-Plenário, TC-002.138/2007-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.

Licitação como regra para a elaboração dos projetos de instalações e serviços complementares, ainda que os projetos de arquitetura e urbanismo tenham sido contratados por inexigibilidade

Nas contratações de projetos de arquitetura e urbanismo, por inexigibilidade de licitação, os projetos de instalações e serviços complementares devem ser licitados, salvo se demonstrada a inviabilidade técnica e econômica de tal procedimento, ante a complexidade do empreendimento. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar relatório de levantamento de auditoria envolvendo a construção do Anexo III do Ministério das Relações Exteriores (MRE). A equipe técnica constatou que a contratação da empresa Arquitetura e Urbanismo Oscar Niemeyer S/C Ltda., por inexigibilidade de licitação, “englobou indevidamente a elaboração de projetos de instalações e serviços complementares, cuja natureza não pode ser considerada singular”. Ouvidos em audiência, os responsáveis alegaram que “a extensão da inexigibilidade decorreu: (a) da singularidade da edificação, à luz das peculiaridades arquitetônicas e urbanísticas da região adjacente; (b) da existência de pareceres técnicos e jurídicos favoráveis; (c) da conexão existente entre o projeto arquitetônico e os projetos complementares, e da necessidade de evitar problemas de compatibilidade e coordenação entre eles; (d) de sua incapacidade técnica para aferir a viabilidade da divisão do objeto contratado; (e) da similitude com procedimentos adotados por outros órgãos federais (TRF-1, TST, TSE e TCU), e do entendimento do TCU na Decisão n.º 781/97-Plenário.”. Para a unidade técnica, embora seja indiscutível a notória especialização da contratada, e se possa reconhecer a singularidade do projeto arquitetônico do empreendimento, esta última característica “não se estende necessariamente aos projetos de instalações e serviços complementares”. Em seu voto, o relator destacou que a garantia de compatibilidade e coordenação de projetos arquitetônicos e complementares “não é assegurada exclusivamente por intermédio da contratação de uma única empresa para elaborá-los, e pode ser garantida pela atuação da área técnica do órgão contratante, ou até mesmo mediante contratação de empresa especializada”. Ressaltou, também, que o fato de outros órgãos federais terem adotado procedimento similar ao do MRE “pode mitigar a responsabilidade dos gestores, mas não descaracteriza a já demonstrada impropriedade da contratação em foco”. No caso das obras executadas pelo TCU, mencionadas nas justificativas como um dos paradigmas adotados, “a conduta observada foi outra, já que esta Corte, na recente construção do Anexo III de sua sede, optou por contratar separadamente os projetos arquitetônico e complementares, como manda a Lei de Licitações”. Não obstante a irregularidade constatada, o relator concordou com a unidade técnica que, ante as peculiaridades do caso concreto, os responsáveis ouvidos não mereciam ser apenados. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu “firmar o entendimento de que, nas contratações de projetos de arquitetura e urbanismo com inexigibilidade de licitação, na forma do inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993, devem ser obrigatoriamente licitados os projetos de instalações e serviços complementares (cálculo estrutural, água fria, esgoto sanitário, águas pluviais, instalações elétricas, cabeamento estruturado, circuito fechado de televisão, controle de acesso, antena coletiva de televisão, sonorização, detecção e alarme de incêndio, supervisão, comando e controle de edificações, ar-condicionado central, ventilação mecânica, prevenção e combate a incêndios, gás liquefeito de petróleo, acústica, ambiente de segurança, irrigação, coleta de lixo, aspiração central e outros), conforme preveem o art. 2º do Estatuto Licitatório e o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, salvo se cabalmente demonstrada a inviabilidade técnica ou econômica da dissociação, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei de Licitações”. Precedentes citados: Decisão n.º 949/99-Plenário, Acórdão n.º 23/2001-Plenário e Decisão n.º 324/94-2ª Câmara. Acórdão n.º 1183/2010-Plenário, TC-015.162/2009-9, rel. Min. Aroldo Cedraz, 26.05.2010.

Licitação, do tipo “técnica e preço”, para contratação de serviços advocatícios: 2 - Exigência de comprovação de vínculo do advogado com a sociedade licitante, para fim de pontuação técnica

Outra exigência editalícia a macular a Concorrência n.º 1.011/2009-INB dizia respeito à necessidade da comprovação de vínculo do advogado com a sociedade licitante, para fim de pontuação técnica. O relator destacou que o TCU tem, sistematicamente, se manifestado no sentido de rechaçar exigência dessa natureza, por entender que ela inibe o caráter competitivo do certame e fere o princípio da igualdade, “contrariando o caput e o § 1º do inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993”. Cabe à contratante garantir que os profissionais “pontuados” sejam efetivamente contratados, pela licitante vencedora, para a execução do objeto, “permitindo-se a troca de profissionais por outros com as mesmas competências técnicas, se necessário”. Para o relator, restaram evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos essenciais à adoção da medida cautelar. Considerando que “já foi promovido o julgamento das propostas técnicas e de preços”, estando, portanto, o processo licitatório em sua fase final, e que o atual contrato para a prestação dos serviços objeto da Concorrência n.º 1.011/2009 “vigorará até dezembro”, estaria afastada a hipótese de “a suspensão cautelar do certame acarretar prejuízos à entidade neste momento”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 481/2004, 1.094/2004, 26/2007 e 126/2007, todos do Plenário; Acórdão n.º 2.178/2006-1ª Câmara; Acórdão n.º 2.561/2004-2ª Câmara. Decisão monocrática no TC-003.512/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.

Licitação, do tipo “técnica e preço”, para contratação de serviços advocatícios: 1 - Ausência de definição da pontuação máxima no quesito de experiência profissional

O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando à INB – Indústrias Nucleares do Brasil S/A que suspendesse a Concorrência n.º 1.011/2009, do tipo “técnica e preço”, e todos os atos dela decorrentes, até que o Tribunal decida sobre o mérito das irregularidades, levantadas em processo de representação. A licitação em tela tem por objeto a contratação de escritório de advocacia para “execução de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica nas áreas trabalhista e cível, e procedimentos administrativos, junto às Justiças Estadual, Federal e do Trabalho, incluindo todas as instâncias dos Tribunais sediados nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, e Tribunais Superiores”. Após examinar as respostas encaminhadas pela INB em sede de oitiva prévia, a unidade técnica concluiu, em resumo, que: a) “estaria equivocada a adoção, única e exclusivamente, de critérios de pontuação técnica que medem a quantidade de vezes em que os advogados atuaram na representação de pessoas jurídicas de direito público ou privado”; b) “apesar de esse quesito não se mostrar desarrazoado, deveria vir acompanhado de outros que pudessem efetivamente demonstrar a qualificação técnica dos profissionais”; c) “a eleição de critérios técnicos deve sujeitar-se ao princípio da proporcionalidade, sendo imperioso que exista vínculo de adequação entre o critério eleito e a necessidade pública a ser satisfeita”; d) “o não estabelecimento de pontuação técnica máxima a ser obtida pelas licitantes contraria os princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade, insculpidos no art. 2º da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e pode ter restringido o caráter competitivo e a igualdade do certame, em desobediência ao caput e § 1º do inciso I do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, vez que grandes escritórios atingirão melhores pontuações técnicas, simplesmente por serem detentores de quadros de profissionais maiores”. Para o relator, os critérios de pontuação técnica definidos no edital do certame podem, de fato, ter “acarretado injustiças e contrariado o interesse público”, privilegiando “sociedades cujos advogados atuaram em grande número de causas, embora de baixa complexidade”. Os critérios adotados “não garantem necessariamente a qualificação técnica dos profissionais da sociedade a ser contratada” e, se a INB decidiu realizar a concorrência do tipo “técnica e preço”, “é porque a qualificação técnica da contratada é importante e determinante na condução da defesa dos interesses da empresa junto ao Poder Judiciário”. Reconheceu o relator haver indícios de que, “com a ausência de fixação de pontuação geral máxima a ser obtida pelas licitantes – com a definição de pontuação máxima apenas para cada profissional –, a licitação em tela tende à contratação de escritório de maior porte, simplesmente por ser detentor de quadro maior de profissionais”. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-003.512/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 05.05.2010.

Parcelamento material do objeto e participação de consórcios

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades na Concorrência n.º 028/2009, promovida pela Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS, ao custo estimado de R$ 149.845.323,52, provenientes do Programa de Mobilidade Urbana, do Ministério das Cidades, “com vistas à pré-qualificação de empresas para a futura licitação que terá por objeto a execução de obras e serviços de implantação e adequação do sistema de corredores de transporte e outros projetos de mobilidade urbana”. As supostas irregularidades consistiam, basicamente, na: “a) ausência de fracionamento do objeto em lotes, embora seja técnica e economicamente viável; b) vedação da participação de consórcios no certame; c) limitação do número de atestados para comprovação de aptidão técnica; d) exigência de comprovação de aptidão técnica em itens de pouca relevância e pequeno valor;”. Para o relator, os argumentos apresentados pelo Secretário de Obras do Município de Campo Grande/MS não foram capazes de elidir as irregularidades suscitadas, as quais “restringem a competitividade da licitação, principalmente por não permitir o fracionamento do objeto do contrato em lotes de obras que são independentes e serão realizadas em locais distintos”. Segundo o relator, a situação se torna mais grave “com a vedação à participação de consórcios no certame licitatório, uma vez que, caso o parcelamento seja inviável, poucas empresas teriam capacidade de executar uma obra de grande vulto”. O relator propôs e o Plenário decidiu fixar prazo para a Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS promover a “anulação do Edital de Pré-Qualificação da Concorrência nº 028/2009”, sem prejuízo de expedir-lhe determinação no sentido de que: I) “realize o parcelamento do objeto da nova licitação a ser promovida, com vistas à contratação das obras e serviços de implantação e adequação do sistema de corredores de transportes e outros projetos de mobilidade urbana, devendo proceder anteriormente, para fundamentar a escolha da forma de configuração dos ‘blocos’ ou ‘lotes’ a serem formados em função do parcelamento, a estudos técnicos que considerem as características de mercado e que indiquem a alternativa de divisão que melhor satisfaça os princípios da competitividade, da isonomia e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, respeitadas as limitações de ordem técnica, sem prejuízo de realizar contratação isolada de todo o complexo ou conjunto com um licitante, mas, neste caso, desde que admitida expressamente a participação, no certame, de empresas em consórcio, como forma de assegurar o parcelamento material do objeto, respeitando as regras prescritas no art. 33 da Lei nº 8.666/1993”; II) “reavalie e, conforme o caso, adapte as demais disposições editalícias (definição do tipo de licitação e critérios de julgamento, do regime de execução, dos critérios de habilitação, entre outras disposições) à nova situação decorrente do parcelamento”; e III) “faça constar dos autos do processo licitatório, independentemente da opção por lote divisível, os demonstrativos técnicos que fundamentem a definição dos itens das obras, sob os aspectos de relevância e valor, e dos atestados a serem exigidos, para efeito de comprovação de aptidão técnica”. Acórdão n.º 935/2010-Plenário, TC-015.485/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 05.05.2010.

Subcontratação de serviços contratados com fundamento no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93

Em razão de indícios de irregularidades apontados em representação formulada ao TCU, acerca da execução do Convênio n.º 77/2001, celebrado entre o Governo do Estado do Espírito Santo e a Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp), para fim de capacitação operacional das polícias civil e militar, no âmbito do Projeto de Ações Proativas para Prevenção à Criminalidade (PRO-PAS), foram os autos convertidos em tomada de contas especial. As principais ocorrências diziam respeito, em síntese, “à execução parcial do objeto do convênio (68%) com o pagamento de 100% do valor contratado; ao pagamento a servidores estaduais para ministrar cursos do programa, quando as aulas poderiam ter sido realizadas sem custo para o Estado; à contratação da Fundação Ceciliano Abel de Almeida por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, sem que estivessem presentes os requisitos relativos à qualificação do seu corpo técnico para a prestação dos serviços; e à montagem da prestação de contas, com o intuito de demonstrar que todo o objeto do convênio fora realizado.”. A respeito do contrato celebrado entre a Secretaria de Estado da Segurança Pública (SESP) e a Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA) – fundação de apoio à Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) –, por dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, para a prestação de serviços de treinamento de instrutores policiais, o relator destacou que a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que “a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado” (Súmula n.º 250). Afirmou, também, ser pacífico o entendimento de que, quando da contratação direta prevista no referido dispositivo, deve restar comprovada a capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com as competências da contratada, sendo inadmissível, nesses casos, a subcontratação, ainda que parcial, dos serviços contratados. No caso em exame, contrariando um dos pressupostos da contratação direta prevista no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 – a execução pelo próprio contratado, em razão de sua estrutura e qualificação satisfatórias para a prestação adequada do serviço – o próprio contrato “admitia a possibilidade de subcontratação parcial, vedando apenas a subcontratação total dos serviços ajustados”. Nesse caso, “Policiais militares e civis, inclusive alguns integrantes da estrutura executiva do PRO-PAS, filiaram-se à Cooperativa de Professores de Pós-Graduação e Extensão do Espírito Santo – COOPERPOS/ES, entidade com a qual a FCAA celebrou termo de cooperação em 22/08/2001, para que pudessem ser recrutados para ministrar aulas e coordenar os treinamentos objeto do contrato celebrado com a SESP”. O relator concluiu que a FCAA, “ainda que em parte, atuou como intermediária na prestação dos serviços contratados, captando fora do seu quadro funcional os profissionais necessários à execução do contrato, o que inviabiliza a adoção do permissivo dispensatário legal (art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993), conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu julgar irregulares as contas dos responsáveis e aplicar-lhes multa, sem prejuízo de expedir determinação corretiva ao Governo do Estado do Espírito Santo, para futuras contratações custeadas, ainda que parcialmente, com recursos federais. Precedentes citados: Decisões n.os 881/97, 138/98, 516/2000 e 540/2000, todas do Plenário; Acórdãos n.os 14/2002, 19/2002 e 994/2006, todos do Plenário. Acórdão n.º 950/2010-Plenário, TC-016.499/2006-5, rel. Min. Benjamin Zymler, 05.05.2010.

Repactuação de preços em contrato celebrado com cooperativa

Denúncia formulada ao TCU, apontando possíveis irregularidades no âmbito da Caixa Econômica Federal (CEF), relativas à “contratação de prestação de serviços de preparo, conferência e digitação de dados para as unidades localizadas nos Estados de Pernambuco, Alagoas, Paraíba e Rio Grande do Norte”, foi convertida em tomada de contas especial (TCE) por meio do Acórdão n.º 1.014/2005-Plenário. A temática da TCE envolvia, em síntese, dois indícios de irregularidades, entre eles o “pagamento irregular à empresa contratada, Cooperativa Tecnocoop Informática Ltda., no valor de R$ 571.282,80, oriundo de repactuação indevida de preços”. No acórdão que instaurou a TCE, o relator sustentou que o motivo que ensejou a repactuação dos preços contratados com a cooperativa (aumento do piso da categoria, estabelecido em convenção coletiva) não subsistia, uma vez que “não há relação de emprego entre cooperados e cooperativa, mas, sim, relação de membro de cooperativa, que determinará a respectiva quota-parte proporcional à sua atividade no sistema de cooperativismo”. Em sua defesa, os responsáveis argumentaram que a CEF não concedeu repactuação à Tecnocoop com fundamento no aumento salarial de categoria profissional, mas sim com base na defasagem dos preços contratados com a cooperativa. Segundo os responsáveis, um dos parâmetros a ser considerado para se promover a repactuação seriam justamente os salários pagos aos profissionais vinculados à convenção coletiva, pois tais salários certamente refletiriam o preço de mercado dos serviços contratados com a Tecnocoop. Para o relator, o objetivo da CEF com a repactuação era, na verdade, compensar os efeitos das variações inflacionárias ocorridas no período, aproximando os preços pactuados aos de mercado, uma vez que os preços não sofreram qualquer reajuste entre o período de 1º/9/2001 a 1º/1/2003, em decorrência da previsão expressa na cláusula sexta, § 2º, do contrato, de que os preços contratados eram irreajustáveis, admitindo-se, tão somente, o instrumento da repactuação para a recomposição da equação econômico-financeira. Não obstante a CEF tenha utilizado o percentual de reajuste dos salários da categoria, fixado na convenção coletiva, “para se calcular os novos preços dos serviços contratados, ao invés de índices inflacionários”, a recomposição da equação econômico-financeira do contrato “aproximou-se mais da figura do reajuste do que da repactuação, já que o objetivo do primeiro instrumento é justamente recompor os efeitos das variações inflacionárias nos preços contratados”. Quanto à vedação ao reajuste, prevista no contrato firmado com a Tecnocoop, o relator ressaltou que “a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei n.º 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços”. Independentemente do nome que se tenha atribuído à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro no contrato em questão, “tal restabelecimento era, de fato, devido”, uma vez que “A inflação acumulada no período de setembro/2000 (início da vigência do contrato) a janeiro/2003 (mês em que os preços foram reajustados) foi de 30,52%, 25,48% e 45,03%, utilizando-se os índices INPC, IPCA e IGP-M, respectivamente, o que demonstra a sensível defasagem dos preços contratados nesse período, seja qual for o índice utilizado”. Quanto ao fato de a CEF utilizar o percentual de reajuste dos salários da categoria, fixado na convenção coletiva, para calcular os novos valores dos preços pactuados, o relator considerou razoável a alegação dos gestores, no sentido de que a variação salarial dos trabalhadores vinculados à convenção seria bom parâmetro para aproximar os preços dos serviços contratados com a Tecnocoop aos de mercado, uma vez que os custos desses serviços referiam-se, em grande parte, à mão de obra. Feitas essas considerações, o relator concluiu que “não mais subsiste o débito que ensejou a instauração da presente TCE, motivo pelo qual devem ser afastadas as responsabilidades dos gestores”. O Plenário acolheu o voto do relator. Precedentes citados: Acórdãos n.os 376/1997-1ª Câmara e 479/2007-Plenário. Acórdão n.º 963/2010-Plenário, TC-007.449/2001-3, rel. Min. Benjamin Zymler, 05.05.2010.

Comprovação da regularidade fiscal por parte das contratadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação

É obrigatória a comprovação da regularidade fiscal das empresas contratadas pela administração pública, seja em virtude de regular processo licitatório, seja em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Com base nesse entendimento, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento a recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional de Minas Gerais (SESC/MG) – contra o Acórdão n.º 1.234/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal retificou o Acórdão n.º 2.744/2008-Plenário, por inexatidão material, para inserir determinação àquela entidade com o seguinte conteúdo: “promova alteração no Regulamento de Licitações e Contratos do SESC/MG, de forma que a apresentação da documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social seja exigida, também, nas situações de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação [...];”. Em seu voto, o relator destacou que, conquanto não estejam os serviços sociais autônomos sujeitos à estrita observância da Lei n.º 8.666/93, “por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º dessa lei”, obrigam-se, como destinatários de recursos públicos, a regulamentos próprios pautados nos princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública, entre os quais o da isonomia, ínsito no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988. Para o relator, “não exigir documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social”, nas hipóteses de contratação por dispensa ou inexigibilidade, implica “estabelecer distinção injustificada e desarrazoada entre contratados diretamente e contratados por meio de licitação”, isso porque o contratado em situação de inadimplência “tem sensível diminuição de custos, em comparação com o que está em dia com os encargos sociais e tributários”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 3.016/2003 e 1.126/2003, ambos da 1ª Câmara. Acórdão n.º 943/2010-Plenário, TC-014.687/2007-4, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 05.05.2010.

Contratação de serviços de tecnologia da informação: 2 - Mensuração e pagamento por resultados, e não por homens-hora

Ao examinar o Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, a unidade técnica constatou “a existência de inconsistências outras que, em sede de cognição sumária, demonstraram restar configurada a plausibilidade fático-jurídica que ampara a medida de exceção”. Em consequência, o relator concedeu cautelar suspendendo o prosseguimento do certame e, na mesma oportunidade, solicitou a oitiva do Banco do Brasil e da empresa vencedora da licitação. Referendando a “percuciente análise dos elementos apresentados”, promovida pela unidade técnica, o relator registrou, em seu voto, que “a escolha dos critérios de mensuração assume importância, de forma que uma análise de parâmetros objetivos permita asseverar acerca da adequabilidade dos valores estipulados. Neste diapasão, a mensuração homens-hora aparenta, à primeira vista, ser diretamente proporcional à quantidade de serviço produzida”. Destacou, no entanto, que o TCU “vem reiteradamente se posicionando pela inconveniência desse modelo, vez que expõe o ente público ao chamado paradoxo lucro-incompetência, condição em que quanto menos eficiente e produtivo for o fornecedor, maior o seu lucro, contrariando obviamente o interesse público”. O relator fez, ainda, menção ao Decreto n.o 2.271/97, o qual dispõe, no § 1º do seu art. 3º, que sempre que a prestação de serviço, objeto da contratação, puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta será utilizada como um dos parâmetros de aferição do resultado. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu “Conhecer da presente representação” para, no mérito, considerar “procedentes os indícios de irregularidades/impropriedades” levantados pela unidade técnica, fixando prazo para o Banco do Brasil promover a anulação do Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, “ante as evidências de que o modelo de contratação adotado, baseado no fornecimento de mão-de-obra e na remuneração por homens-horas medidas após a prestação dos serviços, ofende oss princípios da eficiência e da economicidade, ao item 9.4.3 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, ao item 9.1.4 combinado com o 9.13 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e ao art. 3º, § 1º, c/c o art. 4º, II, do Decreto nº 2.271/1997”. Decidiu também o Pleno determinar ao Banco do Brasil que, nas próximas contratações de serviços de TI: a) “elabore termo de referência que atenda ao conteúdo mínimo indicado no item 9.1 do Acórdão nº 2.471/2008-TCU-Plenário e detalhado na Nota Técnica Sefti/TCU nº 1 (www.tcu.gov.br/fiscalizacaoti)”; b) “inclua no termo de referência, em atendimento ao princípio da eficiência e com base nas orientações disponíveis no item 9.4 do Acórdão nº 786/2006-TCU-Plenário, no item 9.1.1 do Acórdão nº 1.215/2009-TCU-Plenário, na Instrução Normativa SLTI/MP nº 4/2008 e na norma ABNT ISO/IEC NBR 20000:2008, claro detalhamento do nível de serviço necessário à execução do objeto, com a definição de cada resultado esperado, inclusive quanto a prazo e qualidade aceitáveis, dos mecanismos de aferição da qualidade e do desempenho e dos mecanismos de segregação de funções, que assegure a não ocorrência de conflito de interesse na medição e remuneração de serviços;”. Acórdão n.º 947/2010-Plenário, TC-024.761/2009-3, rel. Min. Valmir Campelo, 05.05.2010.

Contratação de serviços de tecnologia da informação: 1 - Uso do pregão

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2009/22510, promovido pelo Banco do Brasil, com o objetivo de contratar serviços de suporte de infraestrutura de tecnologia da informação e comunicação (TIC). Para a representante, a modalidade licitatória não poderia ser o pregão. Em seu voto, o relator ponderou que já se encontra sedimentado, no TCU, “entendimento sobre a possibilidade de utilização da modalidade pregão para contratação de serviços de TI”. Fez, ainda, alusão à Nota Técnica n.º 2/2008-SEFTI/TCU, que, segundo ele, “objetiva contribuir para sanar a ocorrência de interpretações legais, já ultrapassadas, que sustentam a utilização da modalidade técnica e preço em licitações de bens e serviços de TI”. Ao apresentar arcabouço legal e jurisprudencial, bem como interpretação sistemática atualizada e consolidada, sobre a modalidade e o tipo de licitação a serem adotados nas aquisições de bens e serviços de tecnologia da informação, pela Administração Pública Federal, a referida nota técnica “finda por demonstrar a compatibilidade do uso de Pregão para este propósito”. Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu “Conhecer da presente representação” para, no mérito, “considerar improcedentes os seus argumentos”. Precedente citado: Acórdão n.º 2.471/2008-Plenário. Acórdão n.º 947/2010-Plenário, TC-024.761/2009-3, rel. Min. Valmir Campelo, 05.05.2010.

Manutenção, em contratações sequenciais com empresas distintas, dos mesmos profissionais terceirizados

Inspeção realizada no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe) identificou a “existência de possível vínculo empregatício da administração com profissionais de empresas contratadas”. Questionou-se a manutenção dos mesmos profissionais terceirizados, por anos seguidos, em contratações sequenciais, mesmo havendo alteração das empresas contratadas. Ao apreciar a matéria, o relator registrou que esse não vem sendo o entendimento do TCU. Para ele, a manutenção de profissionais oriundos de um contrato anterior em um novo contrato “não constitui, de per si, irregularidade. É uma prática que pode ser positiva tanto para a administração, quanto para a contratada. E a permanência de bons profissionais com experiência no trabalho a ser executado é um relevante aspecto a ser considerado”. Ressaltou, ainda, que o órgão ou entidade da administração pública contratante não pode exigir, via edital ou por qualquer outro meio, que a nova contratada mantenha aqueles profissionais, uma vez que a manutenção dos seus próprios quadros ou a efetivação de novas contratações específicas “é ato discricionário da empresa”. Afirmou que a administração pública também não pode exigir, como requisito para habilitação, que a empresa licitante comprove, desde logo, o vínculo empregatício dos profissionais que executarão o objeto, “como parece ser o entendimento da unidade técnica, objetivando afastar a possibilidade de utilização das pessoas que já prestam o serviço, pois já teriam vínculo trabalhista com outra empresa”. Segundo ele, o Tribunal “entende, de forma majoritária, que somente durante a fase de execução do respectivo contrato é que deve ser exigida comprovação da presença dos profissionais cuja qualificação específica foi solicitada pela contratante (Acórdãos 2.297/2005, 361/2006 e 800/2008, todos do Plenário)”. Para o relator, “se esta Corte entende ser suficiente, em relação ao atendimento do previsto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que trata do responsável técnico pela obra ou serviço, apenas a apresentação, por ocasião do procedimento licitatório, de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, não seria razoável exigir a comprovação de vínculo empregatício em relação aos demais trabalhadores da empresa, em relação aos quais o art. 30, caput, da referida lei, exige apenas declaração, pela licitante, de sua disponibilidade e adequação”. Nesse caso, a efetiva presença dos profissionais com as características técnicas previstas no edital “seria exigível apenas durante a fase de execução contratual”. O argumento da unidade técnica acerca da caracterização de vínculo empregatício com a administração pública, que tal situação provocaria, “também não corresponde à realidade. A manutenção do mesmo trabalhador ao longo dos anos, inobstante a substituição das empresas às quais ele está vinculado, não é fator preponderante para caracterizar vínculo empregatício”. A seu ver, o que caracterizaria o vínculo empregatício com a administração pública, conforme previsto, inclusive, na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, “seria a presença, em especial, de relação de subordinação direta entre o terceirizado e o pessoal da administração, indício esse não trazido aos autos pela equipe responsável pela inspeção”. A Segunda Câmara, por unanimidade, acolheu o entendimento do relator. Acórdão n.º 1843/2010-2ª Câmara, TC-019.150/2006-1, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 27.04.2010.