É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos

      É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante.

Ao impugnar despesas efetuadas pela Prefeitura de Boa Viagem/CE com recursos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar em 2010 (Pnate/2010), o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) instaurou tomada de contas especial. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “nenhum dos veículos utilizados para o transporte dos alunos nas setenta e duas rotas existentes pertencia à contratada”, à evidencia, portanto, da subcontratação total dos serviços de transporte escolar, possibilidade não prevista no edital do pregão lançado pelo município e no contrato dele decorrente. No âmbito do TCU, foi promovida a citação do ex-prefeito e da empresa contratada, a fim de que oferecessem alegações de defesa ou recolhessem, solidariamente, o valor do débito referente à diferença entre os pagamentos recebidos pela contratada e os valores por ela pagos na subcontratação. Na análise dos elementos de defesa, a unidade técnica deixou assente que “a subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), constitui grave infração à norma legal (arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993), conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal, ressaltando-se que tal hipótese não pode sequer ser prevista em contratos e editais, por configurar burla à licitação (...). Igualmente assentada na jurisprudência é a compreensão de que a subcontratação integral do objeto a terceiros caracteriza prejuízo ao erário, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral”. Em seu voto, na esteira da manifestação da unidade instrutiva, o relator pontuou que a transferência da execução de parte das atividades a terceiros tem caráter acessório e complementar, “jamais por meio de repasse integral da execução das ações ajustadas pelo convenente para outros estranhos ao contrato, sob pena de desfigurar o processo de escolha da contratada”. Na situação em apreço, embora a Prefeitura de Boa Viagem/CE tenha contratado, com recursos do Pnate, serviços de transporte escolar para alunos do ensino básico, a empresa contratada não possuía frota de veículos que pudesse atender ao objeto pactuado, significando que ela “sublocou 100% da prestação dos serviços de transporte”. Na sequência, o relator enfatizou a precariedade dos serviços prestados pelos subcontratados, demonstrando a má qualidade e a falta de segurança do transporte dos alunos. Esse contexto revelaria, a seu ver, a “inexistência de fiscalização adequada para garantir que os veículos atendessem às normas de segurança do trânsito, tanto pela empresa intermediadora quanto pela prefeitura”. Nessas condições, acrescentou o relator, a empresa “parece ter se mantido alheia à prestação dos serviços, tendo atuado somente como mera intermediária entre a Administração Pública e os efetivos executores – que teriam se utilizado de veículos impróprios para o transporte escolar”. Teria restado evidente “a colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e as pessoas efetivamente executoras com a finalidade de auferir ganhos claramente desnecessários”. E arrematou: “Neste Tribunal, a jurisprudência segue na linha de que não pode ser admitida a subcontratação integral em contratos administrativos (...), sendo possível a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante”. Nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu, entre outras deliberações, julgar irregulares as contas do ex-prefeito e da empresa contratada, condenando-os, solidariamente, em débito.

Acórdão 6189/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

É irregular a utilização de nota de empenho cuja despesa foi inscrita em restos a pagar como crédito orçamentário para realização de nova licitação, com vistas à conclusão de obra abandonada pela contratada, por ofensa ao princípio da anualidade orçamentária

       É irregular a utilização de nota de empenho cuja despesa foi inscrita em restos a pagar como crédito orçamentário para realização de nova licitação, com vistas à conclusão de obra abandonada pela contratada, por ofensa ao princípio da anualidade orçamentária, bem como ao art. 61 da Lei 4.320/1964 e ao art. 21 do Decreto 93.872/1986.

Por intermédio de Solicitação do Congresso Nacional, o TCU examinou requerimento do Senado Federal sobre possíveis soluções para a continuidade da obra de construção da Unidade Acadêmica do Cabo de Santo Agostinho (Contrato 19/2014), situada na Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), em especial sobre a possibilidade de utilização dos recursos orçamentários no montante de R$ 80,3 milhões, que se encontram empenhados na condição de restos a pagar não processados, para a realização de nova licitação com vistas à conclusão da obra, pois a empresa contratada inicialmente havia abandonado o empreendimento em decorrência de dificuldades financeiras. Ao se pronunciar sobre o assunto, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que o uso de nota de empenho de restos a pagar como crédito orçamentário para a realização de nova licitação constitui procedimento irregular. Isso, “sobretudo, porque o empenho possui caráter personalíssimo, exigindo para cada credor uma nota de empenho individualizada, excepcionando a regra geral apenas nos casos em que a individualização do empenho se torna operacionalmente inviável, caso em que não se enquadra a obra de construção da Unidade Acadêmica do Cabo de Santo Agostinho”. Manifestando-se sobre a possibilidade de continuidade da obra, o relator observou que a construção da unidade acadêmica em relevo detém “prioridade na alocação de dotações orçamentárias na LOA, em detrimento de novos projetos, tendo em vista estar na condição de ‘inacabada’ e com mais de 20% de execução financeira (art. 18 da LDO 2019), conforme disposto no art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) ‘a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento’”. O relator acrescentou que, em razão do abandono do empreendimento, “a única possibilidade para a continuidade da obra é a realização de nova licitação desde que haja previsão orçamentária”. E a primeira medida a ser adotada com esse intuito “é a inclusão de crédito orçamentário da LOA, por meio da abertura de crédito adicional suplementar ou especial, a depender do caso, o que pode ser feito ainda no exercício corrente, consoante as disposições do art. 4º da Lei 13.808, de 15/1/2019 (LOA 2019)”. Outrossim, na hipótese de o investimento para a conclusão da obra ultrapassar um exercício financeiro, o relator deixou patente que os recursos deverão constar no Plano Plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme o art. 167, § 1º, da Constituição Federal. Ao fim, acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu informar à Comissão de Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor do Senado Federal que: “9.2.1. a indicação de nota de empenho de restos a pagar como crédito orçamentário para justificar a realização de nova licitação constitui ofensa ao princípio da anualidade orçamentária, bem como ao art. 61 da Lei 4.320/1964, ao art. 21 do Decreto 93.872/1986 e aos Manuais de Contabilidade e Siafi do Poder Executivo federal;9.2.2. sendo o caso de realização de nova licitação, as possíveis soluções orçamentárias para a continuidade da obra são as seguintes: i) abertura de crédito orçamentário suplementar ou especial, a depender do caso, e, consequentemente, de processo licitatório, nos termos do disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/1993; ii) inclusão prévia no Plano Plurianual (PPA) ou em lei que autorize a sua inclusão, se for o caso de investimento que ultrapasse um exercício financeiro, conforme determina o § 1º do art. 167 da Constituição Federal; e iii) na fase interna da licitação, incluir a estimativa do impacto orçamentário-financeiro da despesa e a declaração de compatibilidade do gasto com o PPA e a LDO, conforme art. 16 da Lei Complementar 101/2000; 9.2.3. se for o caso de continuidade das obras por meio da execução do Contrato 19/2014, atentar para as regras e os prazos de bloqueio/desbloqueio e cancelamento dos restos a pagar previstas no Decreto 93.872/1986”.

Acórdão 1793/2019 Plenário, Solicitação do Congresso Nacional, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

Decreto 9.957, de 6.8.2019

Inovação legislativa:

Decreto 9.957, de 6.8.2019: Regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei 13.448/2017.

Regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput , incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017,

DECRETA :

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º  Este Decreto estabelece o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017 .

Art. 2º  São diretrizes do processo de relicitação:

I - continuidade, regularidade e eficiência na prestação dos serviços contratados aos usuários; e

II - transparência, necessidade e adequação das decisões dos órgãos e das entidades competentes.

CAPÍTULO II

DA QUALIFICAÇÃO DA RELICITAÇÃO DO EMPREENDIMENTO

Seção I

Do requerimento de relicitação

Art. 3º  O requerimento de relicitação, que será formulado por escrito pelo contratado originário à agência reguladora competente, conterá:

I - justificativas e elementos técnicos que viabilizem a análise da necessidade e da conveniência da realização da relicitação;

II - renúncia ao prazo para a correção de falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade;

III - declaração formal da intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, à relicitação do contrato de parceria, a partir da celebração do termo aditivo, observado o disposto na Lei nº 13.448, de 2017 ;

IV - renúncia expressa quanto à participação do contratado e de seus acionistas diretos ou indiretos no certame de relicitação ou no futuro contrato de parceria que contemple, integral ou parcialmente, o objeto do contrato de parceria a ser relicitado, observado o disposto no art. 16 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

V - informações sobre:

a) os bens reversíveis vinculados ao empreendimento objeto da parceria e as demonstrações relacionadas aos investimentos neles realizados;

b) os instrumentos de financiamento utilizados no contrato de parceria;

c) os contratos vigentes com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, com as especificações do atual estágio de sua execução físico-financeira e de eventuais inadimplementos;

d) a situação dominial das áreas afetadas pelo contrato de parceria, especialmente quanto aos procedimentos de desapropriação, desocupação e remoção;

e) as controvérsias entre o contratado e o poder concedente e entre aquele e terceiros, nos âmbitos administrativo, judicial e arbitral, com a indicação do número do processo, do objeto litigioso, das partes, do valor da causa e da fase processual; e

f) a existência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência relacionado à sociedade de propósito específico; e

VI - indicação, de maneira fundamentada, com vistas a garantir a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento objeto do contrato de parceria:

a) das condições propostas para a prestação dos serviços essenciais durante o trâmite do processo de relicitação; e

b) das obrigações de investimentos essenciais a serem mantidas, alteradas ou substituídas após a assinatura do termo aditivo.

§ 1º  O disposto no caput não impede que a agência reguladora competente solicite ao contratado originário a apresentação de documentos adicionais indispensáveis à análise do requerimento.

§ 2º  Para fins do disposto neste Decreto, são considerados essenciais os serviços relacionados à manutenção, à conservação e à operação do empreendimento, exceto se houver decisão motivada da agência reguladora competente.

§ 3º  Os investimentos de ampliação de capacidade ou novos investimentos somente poderão ser considerados essenciais caso sejam relacionados à segurança ou sejam imprescindíveis à prestação do serviço.

Seção II

Do procedimento de qualificação

Art. 4º  O requerimento de relicitação será processado e analisado preliminarmente pela agência reguladora competente, à qual caberá manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, observado o disposto neste Decreto e no Capítulo III da Lei nº 13.448, de 2017.

Art. 5º  Após a manifestação da agência reguladora competente, nos termos do disposto no art. 4º, o processo será remetido ao Ministério da Infraestrutura, ao qual caberá manifestar-se sobre a compatibilidade do requerimento de relicitação com o escopo da política pública formulada para o setor correspondente.

Art. 6º  O processo de relicitação, instruído com as manifestações da agência reguladora competente e do Ministério da Infraestrutura, será submetido à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação e sobre a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 13.448, de 2017.

§ 1º  A deliberação favorável quanto ao requerimento de relicitação não implica o reconhecimento pelo Poder Público da procedência de questões suscitadas pelo contratado originário no âmbito do contrato de parceria, especialmente quanto a eventuais desequilíbrios econômico-financeiros.

§ 2º  Após a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República para fins da relicitação, as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado originário ficarão sobrestadas.

CAPÍTULO III

DA RELICITAÇÃO DO EMPREENDIMENTO QUALIFICADO

Seção I

Disposições gerais

Art. 7º  Caberá à agência reguladora competente ou ao Ministério da Infraestrutura, quando for o caso, adotar as medidas necessárias à realização da relicitação do empreendimento qualificado nos termos do disposto no Capítulo II, em especial:

I - elaborar e celebrar o termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

II - realizar ou dar suporte aos estudos técnicos necessários à realização da licitação do empreendimento qualificado, observado o disposto no art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017 ;

III - publicar o edital, julgar a licitação e conduzir o procedimento licitatório do empreendimento qualificado; e

IV - celebrar e gerir o futuro contrato de parceria e os instrumentos administrativos decorrentes do processo de relicitação de que trata este Decreto.

Parágrafo único.  A agência reguladora competente contratará empresa de auditoria independente para acompanhar o processo de relicitação do contrato de parceria, o cumprimento das obrigações assumidas no termo aditivo e as condições financeiras da sociedade de propósito específico.

Seção II

Do termo aditivo

Art. 8º  São cláusulas obrigatórias do termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017, sem prejuízo de outras consideradas pertinentes pela agência reguladora competente:

I - a aderência irrevogável e irretratável do contratado originário à relicitação do empreendimento e à extinção posterior do contrato de parceria;

II - as condições de prestação dos serviços objeto do contrato de parceria até a data de início da vigência do novo contrato de parceria, observadas a garantia da continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento;

III - a suspensão, na data da celebração do termo aditivo até a conclusão do processo de relicitação, das obrigações de investimento vincendas que não tenham sido consideradas essenciais nos termos do disposto nos § 2º e § 3º do art. 3º;

IV - a adoção da arbitragem ou de mecanismos privados de resolução de conflitos das questões que envolvam o cálculo das indenizações e a apuração de haveres e deveres eventualmente relacionados à extinção do contrato de parceria;

V - a previsão do pagamento das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017 , observado o disposto no art. 11 deste Decreto;

VI - o acesso, pela agência reguladora competente e pelo Ministério da Infraestrutura, às informações relevantes sobre o empreendimento, incluídas as informações relacionadas às condições comerciais e financeiras da sociedade de propósito específico;

VII - o consentimento expresso do contratado originário, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, para que os financiadores ou os garantidores do referido contratado forneçam diretamente à agência reguladora competente, sempre que solicitado, informações adicionais que subsidiem a avaliação das condições financeiras da sociedade de propósito específico, incluídas aquelas consideradas sigilosas;

VIII - as condições em que ocorrerá a transição operacional dos ativos e das obrigações contratuais e extracontratuais para o futuro contratado;

IX - a previsão de que a celebração, a prorrogação, a renovação e o aditamento de contratos com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, respeitarão o prazo previsto no § 1º do art. 20 da Lei nº 13.448, de 2017 , exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente;

X - a faculdade de o poder concedente acompanhar as reuniões do conselho de administração do contratado originário;

XI - o dever de o contratado originário, até a extinção do contrato de parceria:

a) não distribuir dividendos ou juros sobre capital próprio e não realizar operações que configurem remuneração dos acionistas, nos termos do disposto no § 4º do art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ;

b) não reduzir o seu capital social;

c) não oferecer novas garantias em favor de terceiros, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente;

d) não alienar, ceder, transferir, dispor ou constituir ônus, penhor ou gravame sobre bens ou direitos vinculados ao contrato de parceria, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente; e

e) não requerer falência, recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade de propósito específico;

XII - as sanções pelo descumprimento das obrigações firmadas no termo aditivo e as hipóteses em que a reiteração ou a gravidade das infrações cometidas ensejarão proposta de desqualificação do empreendimento no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República;

XIII - a previsão de que a desqualificação do empreendimento pelo Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República implica:

a) a imediata instauração ou a retomada de processo de caducidade eventualmente em curso contra o contratado originário; e

b) o restabelecimento automático dos encargos, das obrigações e das condições vigentes antes da celebração do termo aditivo, considerado, para todos os efeitos, o tempo decorrido entre a data da celebração do termo aditivo e a desqualificação;

XIV - a previsão de que a eficácia do termo aditivo fica condicionada à comprovação pelo contratado originário, no prazo de sessenta dias, contado da data de sua assinatura, da inexistência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência, para os fins do disposto no § 4º do art. 14 da Lei nº 13.448, de 2017 ; e

XV - a previsão de pagamento pelo futuro contratado das indenizações referentes a bens reversíveis não amortizados ou depreciados eventualmente devidas pelo poder concedente ao contratado original, nos termos e nos limites a serem disciplinados no termo aditivo e replicados no futuro edital de relicitação de que trata o art. 10.

§ 1º  O disposto nos incisos II e III do caput não implicará a revisão automática de outros termos e condições do contrato de parceria que não tenham sido expressamente disciplinados no termo aditivo.

§ 2º  As obrigações de investimentos não executadas na data de celebração do termo aditivo e que não tenham sido consideradas essenciais nos termos do disposto nos § 2º e § 3º do art. 3º não ensejarão a aplicação de penalidades durante a vigência do referido termo aditivo, sem prejuízo da validade das penalidades cujo fato gerador seja anterior à data de sua celebração.

§ 3º  A agência reguladora competente poderá prever, no termo aditivo de que trata o caput , o pagamento, integral ou parcial, dos valores correspondentes às indenizações devidas pelo poder concedente ao contratado original, diretamente aos seus financiadores e garantidores, nos termos e nos limites a serem disciplinados no termo aditivo e replicados no futuro edital de relicitação de que trata o art. 10.

Seção III

Do processo de relicitação

Art. 9º  O processo de relicitação do empreendimento qualificado seguirá os mesmos trâmites preparatórios para celebração de uma nova parceria, inclusive quanto à necessidade de aprovação de novo plano de outorga e aos requisitos previstos na legislação.

Art. 10.  O edital de relicitação e a minuta do futuro contrato de parceria conterão a previsão de pagamento de que trata o inciso XV do caput do art. 8º pelo futuro contratado, nos termos e nos limites previstos no termo aditivo.

Parágrafo único.  Os valores correspondentes às indenizações eventualmente devidas aos financiadores e garantidores do contratado anterior poderão constar do edital de relicitação e da minuta do futuro contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 8º.

Seção IV

Das indenizações

Art. 11.  Serão descontados do valor calculado pela agência reguladora competente, a título de indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados vinculados ao contrato de parceria, de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017:

I - as multas e outras somas de natureza não tributária devidas pelo contratado originário ao órgão ou à entidade competente e não adimplidas até o momento do pagamento da indenização;

II - as outorgas devidas até a extinção do contrato de parceria e não pagas até o momento do pagamento da indenização; e

III - o valor excedente da receita tarifária auferida pelo contratado originário em razão da não contabilização do impacto econômico-financeiro no valor da tarifa decorrente da suspensão das obrigações de investimentos não essenciais no momento da celebração do termo aditivo.

§ 1º  As outorgas vencidas e pagas, incluído o ágio, não compõem o cálculo da indenização devida.

§ 2º  O pagamento dos valores de que trata o caput será condição para o início do novo contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 , sem prejuízo de outros valores a serem apurados e pagos posteriormente, decorrentes de decisão judicial, arbitral ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos, na forma prevista no inciso IV do caput do art. 8º.

§ 3º  O cálculo da indenização de que trata o caput será certificado por empresa de auditoria independente de que trata o parágrafo único do art. 7º.

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 12.  O processo de relicitação não resultará em qualquer espécie de responsabilidade para o poder concedente em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados do contratado, originário ou futuro.

Art. 13.  O Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República poderá instituir comitê técnico para acompanhamento do processo de relicitação, nos termos do disposto no art. 6º do Decreto nº 8.791, de 29 de junho de 2016.

Art. 14.  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de agosto de 2019; 198º da Independência e 131º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO
Paulo Guedes
Tarcisio Gomes de Freitas
Luiz Eduardo Ramos Baptista Pereira

Este texto não substitui o publicado no DOU de 7.8.2019

É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea

    É irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços 1/2019, conduzida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Paraíba (TRT da 13ª Região), para execução de reforma e manutenção do edifício-sede do órgão. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a suposta ilegalidade de cláusula do edital, que assim dispunha: “4.3.9. Atestado de capacidade Técnico – Operacional: Comprovação por parte da empresa licitante de ter executado serviço de características similares ou superiores à do objeto deste Certame Licitatório. Esta comprovação se dará obrigatoriamente através dos documentos abaixo descritos: 4.3.9.1. Declaração(ões), Certidão(ões) ou Atestado(s) emitido por pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, em nome de qualquer profissional e devidamente registrada pela entidade profissional competente (CREA – Conselho Regional de Engenharia e Agronomia ou CAU – Conselho Regional de Arquitetura e Urbanismo), referente a serviço realizado em qualquer época ou local pela empresa licitante, comprovando a execução de serviço de características similares e sem irregularidades”. Ao apreciar as justificativas apresentadas pelo órgão promotor da licitação, a unidade técnica concluiu que a exigência editalícia contrariava o disposto na Resolução Confea 1.025/2009 e, entre outras deliberações do TCU, o Acórdão 655/2016-Plenário. Entretanto, considerando que nenhum licitante fora inabilitado em razão da regra inserta no subitem 4.3.9.1 do edital, a unidade instrutiva ponderou que, embora a exigência fosse, em tese, restritiva à competitividade, “não ficou evidenciado que, neste caso concreto, tenha prejudicado a busca da proposta mais vantajosa para a Administração”, razão por que propôs tão somente dar ciência à Corte Trabalhista acerca da falha constatada. Em seu voto, ao concordar com o entendimento esposado pela unidade técnica, o relator ressaltou que a referida exigência não encontra respaldo no art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual “Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior”. Ademais, o relator enfatizou que, ao abordar matéria idêntica, questionada pelo mesmo representante, em relação à obra de reforma e manutenção do almoxarifado do TRT da 13ª Região (Tomada de Preços 2/2019), o TCU deliberou, mediante o Acórdão 4580/2019-1ª Câmara, por informar o órgão acerca da “falha em se exigir registro de atestado da capacidade técnica-operacional no Crea ou no CAU”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência semelhante, de que “a exigência de registro de atestado da capacidade técnica-operacional, em nome de qualquer profissional, no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Crea ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU), conforme verificado na Tomada de Preços 1/2019, não tem previsão legal no art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993, e contraria o disposto na Resolução Confea 1.025/2009 e nos Acórdãos 128/2012-TCU-2ª Câmara (relatado pelo Ministro José Jorge),  655/2016-TCU-Plenário (relatado pelo Ministro Augusto Sherman) e 205/2017-TCU-Plenário (relatado pelo Ministro Bruno Dantas)”.

Acórdão 1849/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

É irregular a exigência de apresentação, pelas licitantes, de visto no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea) da localidade onde os serviços serão prestados, como critério de habilitação

      É irregular a exigência de apresentação, pelas licitantes, de visto no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea) da localidade onde os serviços serão prestados, como critério de habilitação, devendo ser estabelecido prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora apresente esse documento no ato da celebração do contrato (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016 e a Súmula TCU 272).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no processo licitatório promovido pelo Banco do Brasil com vistas à “contratação dos serviços de reconstrução da Agência BB Cavalcante/GO”. Após examinar a documentação relativa ao certame e os elementos obtidos mediante oitiva prévia do Banco do Brasil, em cotejo com as considerações aduzidas pela empresa representante, a unidade técnica concluiu pela procedência parcial da representação, por haver constatado indevida exigência de habilitação (visto no Crea da jurisdição do local onde será prestado o serviço), com a consequente expedição de determinação corretiva à entidade jurisdicionada, de modo a evitar, em futuros certames, “ocorrências da espécie”. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade instrutiva, o relator destacou que “a exigência de visto nesses moldes para todos os licitantes acarreta-lhes custos desnecessários anteriormente à celebração do contrato, o que fere a Súmula TCU 272”. Além disso, pelo fato de a exigência de visto no Crea para todos os licitantes ser algo dispensável à garantia do cumprimento das obrigações daquele que se sagrar vencedor, haveria também, sob a ótica do relator, violação ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, dispositivo que autoriza apenas a imposição de “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Todavia, considerando a informação de que a exigência indevida, no caso concreto, não acarretara prejuízo à competividade, haja vista que quinze empresas acudiram ao certame, com um total de duzentos e oitenta e três lances, “em que pese a desconformidade com o art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016, a Súmula-TCU 272 e os princípios da igualdade e da obtenção da competividade”, não restou configurada “violação ao interesse público capaz de impedir o prosseguimento do certame”. Como o Banco do Brasil informara que a exigência constante do instrumento convocatório constava na minuta padrão da entidade, o relator sustentou que deveria ser endereçada determinação à instituição financeira no sentido de ela promover alteração em sua minuta padrão de licitações, relativamente à exigência em tela, como requisito de habilitação, estabelecendo-se prazo após a homologação do certame para que a licitante vencedora apresente comprovante de visto no Crea da localidade de prestação dos serviços no ato da celebração do contrato, conforme fora sugerido pela unidade técnica em sua instrução. Anuindo aos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao Banco do Brasil que “promova alteração na sua minuta padrão de licitação, para contratação de obras e serviços de engenharia, de forma a afastar a exigência de apresentação pelas licitantes de visto no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia da localidade onde os serviços serão prestados, como critério de habilitação, ante a violação ao art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016, a Súmula-TCU 272 e os princípios da igualdade e da obtenção da competividade, estabelecendo prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora possa apresentar esse documento no ato da celebração do contrato”.

Acórdão 1889/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

Medida Provisória 896, de 6.9.2019

Inovação legislativa:

Medida Provisória 896, de 6.9.2019: Altera a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002, a Lei 11.079/2004 e a Lei 12.462/2011, para dispor sobre a forma de publicação dos atos da administração pública.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: 

Art. 1º  Esta Medida Provisória dispõe sobre a forma de publicação dos atos da administração pública. 

Art. 2º  A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 21.  ..................................................................................................

.....................................................................................................................

III - em sítio eletrônico oficial do respectivo ente federativo, facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder Executivo federal.

.............................................................................................................” (NR)

“Art. 34.  ..................................................................................................

§ 1º  O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, com periodicidade mínima anual, por meio da imprensa oficial e de sítio eletrônico oficial, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

...........................................................................................................” (NR) 

Art. 3º  A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 4º  ..................................................................................................

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso na imprensa oficial e em sítio eletrônico oficial do respectivo ente federativo, facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder Executivo federal;

............................................................................................................” (NR) 

Art. 4º  A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 10.  ................................................................................................

....................................................................................................................

VI - submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, por meio de publicação na imprensa oficial e em sítio eletrônico oficial, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato e o seu valor estimado, com a indicação do prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo final ocorrerá com, no mínimo, sete dias de antecedência em relação à data prevista para a publicação do edital; e

............................................................................................................” (NR) 

Art. 5º  A Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 15.  .................................................................................................

..................................................................................................................

§ 1º  .........................................................................................................

I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, na hipótese de consórcio público, do ente de maior nível entre eles; e

............................................................................................................” (NR) 

Art. 6º  A exigência legal de publicação pela administração pública federal de seus atos em jornais impressos considera-se atendida com a publicação dos referidos atos em sítio eletrônico oficial e no Diário Oficial da União.  

Art. 7º  Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de setembro de 2019; 198º da Independência e 131º da República.   

JAIR MESSIAS BOLSONARO
Paulo Guedes
Jorge Antonio de Oliveira Francisco

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.2019

Em pregões para registro de preços, eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013) deve estar devidamente motivada no processo administrativo.

         Em pregões para registro de preços, eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes (art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013) deve estar devidamente motivada no processo administrativo.

Ao apreciar relatório de consolidação de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) que teve por objetivo avaliar a conformidade das aquisições de Tecnologia da Informação (TI) em organizações federais, desde a fase de planejamento até a etapa de execução contratual, o relator chamou a atenção, em seu voto, para o fato de que boa parte das contratações fiscalizadas em que se encontraram indícios de irregularidades graves era proveniente de adesões a atas de registro de preços (ARPs) por entes públicos não participantes (caronas). Nesse contexto, a despeito dos possíveis ganhos de eficiência e racionalidade administrativa que tal forma de contratação possa representar, ao menos no campo abstrato, a má utilização do instituto por parte de gestores públicos e empresas privadas “não é novidade nesta Corte e, ao que parece, deu azo a alterações promovidas no Capítulo IX do Decreto 7.892/2013, por meio do Decreto 9.488, de 30 de agosto de 2018, no sentido de impor controles adicionais às referidas contratações”. Como exemplo dessas alterações, o relator destacou: a) a inserção do § 1º-B no art. 22 do Decreto 7.892/2013, o qual determina a aprovação dos estudos elaborados pelos órgãos que desejam aderir à ata por parte do ente gerenciador, bem como a respectiva divulgação no Portal de Compras; b) as novas redações dos §§ 3º e 4º no mesmo artigo, impondo limites mais restritivos para as adesões por entes não participantes (à exceção das compras nacionais - § 4º-A), e também do § 10, o qual obriga a participação do então Ministério do Planejamento nas ARPs referentes a serviços de TI. A seu ver, a dissuasão quanto às indiscriminadas autorizações, por parte de órgãos gerenciadores, e utilizações da adesão a ARPs por órgãos não participantes passa, em complemento a tais alterações normativas, pelo fortalecimento dos mecanismos de controle a esse respeito. Para ele, deve ser tratada como excepcionalidade a realização de licitação para registro de preços que permita futuras adesões por entes públicos não participantes, consoante destacado no voto condutor do Acórdão 757/2015 Plenário, da lavra do Ministro Bruno Dantas, que assim se manifestou: “Ademais, confesso que tenho dúvidas quanto à constitucionalidade do instituto do carona. De todo modo, estou convicto de que, à luz dos art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013, a possibilidade de adesão para órgão não participante (ou seja, que não participou dos procedimentos iniciais da licitação) não é uma obrigatoriedade a constar impensadamente em todos os editais de pregões para registro de preços, ao contrário do que corriqueiramente é possível observar, mas sim uma medida anômala e excepcional, uma faculdade que deve ser exercida de forma devidamente motivada e, portanto, passível de avaliação nos processos de controle externo.”. A esse respeito, entendeu o relator oportuno reforçar o teor da deliberação constante do item 9.3 do supracitado decisum, a fim de que as unidades de controle externo do TCU, quando da avaliação de editais de licitações sob o sistema de registro de preços, “sempre verifiquem (i) a existência e o teor da justificativa expedida pelo órgão gerenciador para permitir a adesão à ARP por entes não participantes, (ii) a menção à respectiva hipótese autorizadora, à luz do disposto no art. 3º do Decreto 7.892/2013 e (iii) a obrigatoriedade da adjudicação por item, como regra geral”. Anuindo à proposta do relator, o Plenário decidiu determinar à Secretaria Geral de Controle Externo do TCU que, em reforço ao constante do item 9.3 do Acórdão 757/2015-Plenário, oriente suas unidades sobre a necessidade de sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços: I) “a existência e o teor da justificativa para eventual previsão no edital da possibilidade de adesão à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes - art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013”; II) “a hipótese autorizadora para adoção do sistema de registro de preços, indicando se seria o caso de contratações frequentes e entregas parceladas (e não de contratação e entrega únicas), ou de atendimento a vários órgãos (e não apenas um), ou de impossibilidade de definição prévia do quantitativo a ser demandado (e não de serviços mensurados com antecedência) - art. 3º do Decreto 7.892/2013 e Acórdãos 113 e 1.737/2012, ambos do Plenário”; e III) “obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens - arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, e Acórdãos 529, 1.592, 1.913, 2.695 e 2.796/2013, todos do Plenário”.

Acórdão 2037/2019 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

A amostra não é procedimento obrigatório nas licitações, mas, uma vez prevista no instrumento convocatório, não se deve outorgar ao gestor a faculdade de dispensá-la

     A apresentação de amostra não é procedimento obrigatório nas licitações, mas, uma vez prevista no instrumento convocatório, não se deve outorgar ao gestor a faculdade de dispensá-la, sob pena de violação dos princípios da isonomia e da impessoalidade (art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 22/2019, conduzido pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Estado do Paraná (Sebrae/PR), que tinha por objeto a “contratação de empresa para prestação de serviços de produção e estratégia de conteúdo em textos, vídeo, áudio e gerenciamento de comunidades”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a seguinte cláusula do edital: “9.6 Desde que justificado em ata de sessão pública, poderá ser dispensada a apresentação de amostra, declarando a empresa vencedora do certame na mesma sessão”. Em seu voto, o relator ressaltou que a discricionariedade presente nessa cláusula editalícia poderia culminar em “tratamento diferenciado a uma ou outra empresa participante da licitação”, em afronta ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, que assim dispõe: “§ 1º - É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede, ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. De acordo com o relator, “possibilitar a si mesmo a dispensa de um dado procedimento dentro do rigoroso processo licitatório certamente dá azo a que o administrador venha a favorecer esta ou aquela empresa”. E arrematou: “a apresentação de amostras não é procedimento obrigatório nas licitações, mas, uma vez prevista no instrumento convocatório a sua realização, não se deve outorgar ao gestor a faculdade de dispensá-la, sob pena de vir a vulnerar o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência ao Sebrae/PR, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, sobre a seguinte impropriedade/falha identificada no Pregão Eletrônico 22/2019: “inclusão de dispositivo editalício, por meio do item 9.6 do instrumento convocatório, que possibilita, ainda que de forma justificada, a dispensa de apresentação de amostras, o que não se coaduna com os princípios da isonomia e da impessoalidade, previstos no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93”.

Acórdão 1948/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção da contratada, mas determina que essa escolha seja justificada

      No caso de dispensa de licitação, a legislação não impõe regras objetivas quanto à quantidade de empresas chamadas a apresentarem propostas e à forma de seleção da contratada, mas determina que essa escolha seja justificada (art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no processo de Dispensa de Licitação 930/2017, conduzido pela Secretaria de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor do Estado de Sergipe (Sejuc/SE), tendo por objeto a contratação de empresa para a construção de estabelecimento penal destinado à custódia de presos do regime semiaberto no município de Areia Branca/SE. O representante suscitou a existência de “indícios de direcionamento à contratação e de possível dano causado ao erário”, em especial: “a) não foi assegurado tratamento igualitário a todas as empresas aptas a executar o objeto da Dispensa de Licitação 930/2017, visto que: a.1) a Sejuc/SE solicitou propostas apenas a quatro empresas das quinze listadas pela Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas – Cehop, que detinha a atribuição de relacionar as empresas com capacitação necessária à execução do objeto, consoante Termo de Cooperação Técnica 003/2017; a.2) após a desclassificação das quatro convocadas, apenas a duas delas foi oportunizada a entrega de nova proposta escoimada dos vícios constatados; a.3) ao apresentarem orçamento ainda com falhas e com preços superiores aos do referencial da Administração, apenas à contratada foi concedido prazo para a promoção de ajustes e redução do valor proposto; b) faltou realizar pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do valor do contrato.”. Em seu voto, ao apreciar as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Secretário de Estado da Justiça e de Defesa ao Consumidor, o relator assinalou que, apesar da alegação do representante de que não houvera pesquisa de mercado com pelo menos três propostas válidas para a definição do valor orçado, as regras e os critérios para elaboração de orçamentos de referência em obras públicas “devem se basear especialmente nos sistemas referenciais oficiais de custo (Sinapi e Sicro), estabelecidos no Decreto 7.983/2013”, e que, no caso concreto, “além da elaboração de planilha de preço referencial (R$ 36.359.708,32), houve a apresentação de propostas por parte de quatro das cinco empresas convocadas”. Destacou, ainda, que a contratação direta tivera amparo no art. 24, inciso XXXV, da Lei 8.666/1993, o qual permite a dispensa de licitação para “a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública”, e que, no art. 26, parágrafo único, da Lei de Licitações, são estabelecidas as regras para as dispensas de licitação, entre elas a “razão da escolha do fornecedor ou executante” e a “justificativa do preço”. Nesse sentido, concluiu que a legislação, no caso de dispensa de licitação, “não impõe regras objetivas quanto à quantidade e à forma de seleção do contratado, mas determina que essa escolha seja justificada”. Segundo o relator, na contratação em exame, a escolha da contratada seguiu procedimento próprio, com “número aceitável de empresas convidadas a apresentar suas propostas, ainda que constassem outros nomes da lista elaborada pela Cehop”. Quanto às fases seguintes, ponderou que “a concessão de prazo para apresentação de nova proposta foi dada de forma isonômica às cinco selecionadas a participarem do processo de dispensa de licitação”. Considerando que na proposta ofertada pela futura contratada (R$ 36.936.153,45) “a inconsistência consistia no preço do item administração local”, a Sejuc/SE chamou a referida empresa a reduzir o valor proposto e a adequar o seu orçamento à planilha referencial, o que fez o relator concluir que, “no presente caso, não há qualquer indício de que o valor contratado estivesse além dos praticados no mercado”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 2186/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo de licitação promovida por empresa estatal não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores

     A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo de licitação promovida por empresa estatal não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro (art. 31, caput, e § 3º, da Lei 13.303/2016).

Auditoria realizada na empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. com o objetivo de avaliar a conformidade dos processos de contratação e execução das obras de ampliação e reforço em instalações de transmissão de energia elétrica na Subestação de Foz do Iguaçu/PR identificou, entre outras irregularidades, a “inadequação do orçamento-base” da Concorrência CO.CGM.A.0015.2017, que deu ensejo ao Contrato 8000010123, firmado em 27/12/2017, no valor de R$ 60.677.647,53. De acordo com o relatório de auditoria, Furnas elaborara orçamento de referência no valor de R$ 93.462.303,70 (base fevereiro/2015), o qual, atualizado para a data base das propostas dos licitantes (julho/2017), corresponderia a R$ 111.491.181,58. Já o contrato com o consórcio vencedor do certame foi assinado no valor de R$ 60.677.647,53, portanto com um “deságio de 45,54% em relação ao montante do orçamento referencial”, situação que evidenciava “inconsistência relevante na precificação”, na medida em que os preços orçados se distanciaram da realidade de mercado, expondo a estatal a alto risco de contratação antieconômica. Chamada aos autos, Furnas esclareceu que seguiu os procedimentos normativos internos para a elaboração do orçamento, com pesquisas de mercado para os equipamentos principais e demais bens e serviços objeto do certame. Em seu voto, o relator ressaltou que, apesar do empenho da equipe de orçamentação de Furnas e o rigor na observância das normas internas, restara “evidente o descolamento entre os valores do orçamento de referência que orientou a Concorrência CO.CGM.A.0015.2017 e os preços efetivamente praticados no mercado”. Para ele, algumas variáveis podem ter afetado a orçamentação questionada, a exemplo da utilização de apenas preços obtidos em consultas a principais fornecedores de equipamentos, como no caso dos autotransformadores, e do descarte de preços orçados há mais de 180 dias. Segundo o relator, “nem sempre a cotação de preços junto a fornecedores é suficiente para revelar o preço de mercado”, pois “pode ocorrer que as empresas optem por majorar e/ou diminuir o preço do bem na etapa da pesquisa e somente na fase do certame decidam revelar o real valor do bem licitado, com o intuito de assegurar-lhes maior competitividade nos torneios. Nesse contexto, é preciso cautela no momento da orçamentação exclusivamente junto a fornecedores, porque eles podem camuflar o verdadeiro preço do bem”. Para conferir ao orçamento de referência maior fidedignidade, “é fundamental ao órgão/entidade licitante dar maior amplitude possível na pesquisa de preços de mercado, deixando de se limitar à cotação feita somente junto a fornecedores”. Apesar da deficiência no orçamento referencial de Furnas, o potencial risco de dano ao erário teria sido mitigado, conforme o relator, em razão dos seguintes fatores: “efetiva contratação da licitante vencedora com um deságio de mais de 45% em relação ao orçamento da estatal, o que aproxima aos preços de mercado; execução física de mais de 90% das obras, conforme apurado à época da fiscalização; e funcionamento do 5º banco de autotransformadores, que entrou em operação comercial em 3/4/2019”. Ao final, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu, com o intuito de coibir a reincidência de falhas semelhantes, dar ciência à estatal que “as fragilidades no processo de orçamentação, especialmente no tocante à pesquisa de preços de equipamentos (pesquisa de preços somente junto a potenciais fornecedores, ausência de exame crítico de cotações, licitações anteriores, bancos e preços das demais subsidiárias do Grupo Eletrobras, dentre outros) impedem a administração pública de avaliar a vantajosidade da proposta, bem como o custo da contratação, e afrontam ao disposto no art. 31, caput, e § 3º, da Lei 13.303/2016;  nos arts. 3º, caput, 6º, inciso IX, alínea f, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 2102/2019 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.