Os serviços de auditoria independente, em regra, podem ser considerados serviços comuns, nos termos definidos no art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, sendo obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, para as licitações que os tenham por objeto.

Em Representação relativa a tomada de preços, do tipo “técnica e preço”, promovida pela Empresa Telecomunicações Brasileiras S/A (Telebrás), para contratação de serviços de auditoria independente, o relator ponderou que, a despeito da revogação do certame, seria oportuno examinar a possibilidade de enquadramento dos serviços de auditoria independente no conceito de “serviço comum”, para o fim de serem contratados por pregão, ante a dubiedade do assunto. Na instrução do feito, a unidade técnica destacara que o uso de técnica e preço pela Telebrás deveu-se à orientação do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), para quem, dentre outros fatos, o uso pregão implicaria concorrência desleal e aviltamento de honorários dos contadores-auditores. Ainda para o CFC, os serviços de auditoria contábil não possuiriam natureza de serviço comum, uma vez que, para serem licitados, “necessitam de um acurado exame de similaridade, em razão dos múltiplos aspectos que necessitam ser levados em consideração, o que somente é possível com o estabelecimento de uma fase de análise técnica das propostas dos licitantes”. Seriam os serviços de auditoria, portanto, nitidamente intelectuais, motivo pelo qual a licitação que os envolvesse requereria, necessariamente, uma análise técnica da proposta, devendo ser realizada com o uso do tipo técnica e preço. O relator, contudo, discordou. Assinalou que, os serviços de auditoria, devido à padronização existente no mercado, geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas conhecidos e pré-estabelecidos, bem como a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos. Dessa forma, a experiência e o conhecimento pessoal do auditor não afastam a possibilidade de que tais padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos em edital. Por fim, o condutor do processo afirmou que os referidos serviços são, em regra, comuns, sendo obrigatório o uso do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para as licitações que os tenham por objeto. Assim, propôs considerar a representação parcialmente procedente e encaminhar cópia da deliberação prolatada aos interessados, no que foi seguido pelo colegiado. Acórdão 1046/2014-Plenário, TC 018.828/2013-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.4.2014.

É ilegal cláusula editalícia que preveja o cancelamento de nota de empenho no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, por violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Ainda na Representação relativa aos pregões eletrônicos conduzidos pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), fora apontada cláusula “ilegal e arbitrária” nos editais, a qual previa “o cancelamento de nota de empenho se o nome do contratado viesse a figurar em escândalo público e notório”. O Ministério Público junto ao TCU, ao apreciar a questão, destacou a inconstitucionalidade da cláusula uma vez que “representa grave embaraço ao exercício dos direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/1988)”. Ponderou, contudo, que o dispositivo editalício “não representou prejuízo para o andamento dos pregões”, razão por que considerou suficiente dar ciência da irregularidade ao Dnit. O relator, endossando as considerações da Procuradoria, votou por cientificar a autarquia de que a cláusula constante dos editais, “que previa o cancelamento de pleno direito da nota de empenho que viesse a ser emitida em decorrência das licitações, no caso de envolvimento dos contratados em “escândalo público e notório”, não encontra respaldo na legislação vigente”. O Tribunal acompanhou o voto da relatoria. Acórdão 1092/2014-Plenário, TC 039.930/2012-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 30.4.2014.

O emprego da modalidade pregão, como regra para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras, não exclui o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns e, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante.

Em autos de Representação, houve questionamento sobre o uso de pregões eletrônicos, pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com o objetivo de contratar empresas para execução de serviços de supervisão de obras e apoio técnico. Segundo os representantes, não haveria possibilidade de adoção da modalidade escolhida pelo Dnit, diante da natureza complexa dos serviços de engenharia em questão. Ao apreciar a matéria, o relator endossou as análises convergentes da unidade instrutiva e do Ministério Público junto ao TCU, reproduzindo posicionamento deste último, no sentido “de que o enquadramento de determinado serviço como comum ou não, para fins de aplicabilidade do pregão, deve ser realizado não simplesmente em função do rótulo dado ao serviço, mas das suas características e do que ele realmente envolve e representa no caso concreto que se considera. Isso equivale a dizer que classificar ou não um determinado serviço como comum reclama, acima de tudo, um exame predominantemente fático, de natureza técnica”. No caso concreto, o relator anuiu ao entendimento de que os serviços licitados fazem parte da rotina do Dnit, encontrando-se objetivamente definidos e padronizados em normativos da instituição e não exigem das empresas contratadas a realização de atividades intelectuais e complexas, motivo pelo qual correspondem à definição de serviço comum estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002. Não obstante a conclusão de que o uso do pregão para a contratação de serviços de engenharia consultiva, supervisão e elaboração de projetos de obras “constitui uma opção válida e forçosa na maioria das situações”, o condutor do processo achou por bem deixar claro “que o modelo tradicional de licitação por melhor técnica ou técnica e preço, previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/1993 especialmente para as mencionadas atividades, não está excluído, obviamente, para o caso de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns nem, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante”. Assim, propôs a procedência parcial da Representação e que o Dnit fosse cientificado a respeito do uso do pregão, como regra, para contratação dos aludidos serviços, bem como da possibilidade do uso da licitação por melhor técnica ou técnica e preço, para os casos de trabalhos de alta complexidade que não possam ser enquadrados como comuns, segundo reconhecimento e justificativa prévia do contratante, o que foi aprovado pelo colegiado. Acórdão 1092/2014-Plenário, TC 039.930/2012-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 30.4.2014.

Nas licitações de obras e serviços de engenharia, realizadas sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, deve-se pontuar a proposta técnica de acordo com a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada, e não, somente, pontuar a experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos.

Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com a finalidade de verificar a regularidade e a adequação, ao anteprojeto de engenharia, de edital para contratação integrada de empresa com vistas à elaboração dos projetos básicos e executivos e à execução das obras de construção de ponte sobre o Rio Guaíba (Rio Grande do Sul), constatara, dentre outras irregularidades, critério de julgamento inadequado em licitação regida pelo RDC. Em resumo, a unidade técnica verificara que a pontuação técnica estabelecida no edital não propiciava a valoração das vantagens técnicas das soluções existentes nas propostas dos licitantes. Ao apreciar a questão, o relator observou que os parâmetros definidos para a pontuação técnica das propostas se restringiram a quesitos de habilitação das empresas. Para o condutor do processo, “tal sistemática não incentiva os licitantes a elaborar propostas que resultem em real benefício técnico, na medida em que elas não serão valoradas por tal critério. Na prática, há apenas incentivo para que as licitantes façam propostas economicamente mais vantajosas em relação aos concorrentes”. Relembrou, ainda, precedente do Tribunal, por meio do qual fora emitida notificação a outro órgão acerca da necessidade de “justificar, no bojo do processo licitatório, o balanceamento conferido para as notas técnicas das licitantes, como também a distribuição dos pesos para as parcelas de preço e técnica, em termos da obtenção da melhor proposta, buscando, em razão do que dispõe o § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, a pontuação individual decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos” (Acórdão 1.510/2013-Plenário). Por fim, ao considerar que, no caso concreto, a falha não comprometera a isonomia e a competitividade do certame, propôs apenas cientificar o órgão da impropriedade. O Tribunal, acolhendo o voto do relator em relação ao ponto, decidiu cientificar o Dnit de que “os critérios de pontuação das propostas técnicas estão em desacordo com o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei 12.462/2011, pois deve-se, quando adotar o critério de julgamento de técnica e preço, pontuar a proposta técnica de acordo com a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada, e não, somente, pontuar a experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos”. Acórdão 1167/2014 Plenário, TC 029.394/2013-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 7.5.2014.

A caracterização de situação emergencial, que autoriza o procedimento de dispensa de licitação, deve estar demonstrada no respectivo processo administrativo, evidenciando que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Não se presta a esse fim a presença de pronunciamento técnico apontando a existência de graves problemas estruturais, se a interdição do local, por si só, suspenderia eventual risco à segurança dos frequentadores, e descaracterizaria a situação de urgência, possibilitando a realização do devido procedimento licitatório.

Recursos de Reconsideração interpostos por pareceristas jurídicos da Prefeitura de Natal/RN requereram a reforma do Acórdão 513/2013-Plenário, por meio do qual os responsáveis foram sancionados com multa, em virtude da emissão de parecer jurídico favorável à contratação emergencial por dispensa de licitação, sem que restasse caracterizada a urgente necessidade da realização das obras de reforma do Estádio Machadão, naquela localidade. Os recorrentes alegaram, fundamentalmente, que emitiram os pareceres com base em laudos técnicos que teriam atestado as más condições estruturais do estádio. O relator, ao examinar as razões aduzidas pelos recorrentes, reiterou o Voto condutor da deliberação recorrida, relembrando que “embora tenham sido invocados a manifestação e o laudo elaborados, respectivamente, pelo Setor de Engenharia da Secretaria de Esporte e Lazer e pelo Corpo de Bombeiros para justificar a contratação emergencial, em razão das más condições estruturais do estádio, a interdição do local bastaria para mitigar eventual riscos”. Acrescentou que, “para que se caracterize a situação emergencial deve restar evidente no respectivo procedimento de dispensa que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Ao se reportar ao caso concreto, o relator observou, em consonância com análise da unidade técnica, que “a urgência, como pressuposto para a contratação direta da obra, deveria se traduzir, por exemplo, em risco de desabamento, com a explicitação nos laudos técnicos quanto à necessidade imediata de realização de obras de reparo em face do risco maior de perda de instalações”. Em que pese os laudos técnicos indicarem a existência de graves problemas estruturais, ressaltou o relator que “eles apenas apontavam como solução para o problema a interdição do local, de modo que tal providência ... ‘suspenderia, por si só, eventual risco à segurança dos frequentadores, e descaracterizaria a situação de urgência, possibilitando o regular procedimento licitatório’”. Considerando a improcedência dos argumentos dos recorrentes, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a deliberação recorrida. Acórdão 1162/2014 Plenário, TC 004.063/2008-4, relator Ministro José Jorge, 7.5.2014.