As exigências de que a Bios e dispositivos periféricos sejam do mesmo fabricante de computador a ser adquirido e de que o fabricante do equipamento esteja registrado no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, consoante jurisprudência consolidada do Tribunal

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 801/2012, promovido pela Universidade Federal de Viçosa (UFV) para a aquisição de computadores, mediante registro de preços. Entre as falhas levantadas, estão as exigências de que: os teclados e os mouses sejam do mesmo fabricante da CPU; o fabricante do equipamento esteja registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi); a Bios (Sistema Básico de Entrada e Saída) seja produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto do equipamento ofertado. Após analisar os esclarecimentos da UFV, o relator entendeu não elididas as duas primeiras irregularidades, por considerar tais exigências restritivas à competitividade e contrárias ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Sobre o registro no Inpi, consignou que a jurisprudência do TCU considera que tal inscrição “apenas garante a propriedade e o uso exclusivo da marca em todo território nacional, portanto, não garantindo a qualidade do produto”. Quanto à imposição de que teclado e mouse possuam a marca do equipamento, observou não haver motivos razoáveis para tanto, consoante registrado em diversas decisões do Tribunal. Sobre a Bios, anotou que, não obstante a disposição do edital contrariar firme entendimento do Tribunal sobre o assunto, tal exigência reproduziu rol de especificações técnicas mínimas estabelecidas pelo sítio do Governo Eletrônico na internet, o qual serve de parâmetro para as contratações de tecnologia da informação do Poder Executivo Federal. Em razão disso, acolheu os argumentos da UFV quanto ao ponto. O relator levou em conta também a substancial diferença entre os valores obtidos no certame e os estimados pela UFV (cerca de 49% abaixo do orçamento estimativo). O Tribunal, em face desse panorama, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) permitir o seguimento do certame e autorizar a UFV a constituir ata de registro de preços e adquirir o equipamento de que necessita; b) determinar à UFV que não autorize adesões à referida ata de registro de preços; c) dar ciência à UFV de que as exigências de teclado e mouse serem do mesmo fabricante da CPU e de que o fabricante do equipamento ofertado detenha registro no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e destoam da orientação revelada pela jurisprudência do Tribunal; d) determinar a sua unidade técnica especializada que avalie as mencionadas especificações do sítio do Governo Eletrônico na internet, com vistas a, caso confirmadas irregularidades em seu conteúdo, serem expedidas determinações ao Poder Executivo Federal com o objetivo de balizar futuras contratações na área de tecnologia da informação. Precedentes mencionados: Acórdãos 7.549/2010, 5.746/2011, 2.476/2012, 6498/2012 da 2ª Câmara e 998/2006, 2.479/2009, 535/2011, 2.403/2012 do Plenário. Acórdão 213/2013-Plenário, TC 043.053/2012-2, relator Ministro José Jorge, 20.2.2013.

A obtenção de tratamento favorável dispensado a empresas de pequeno porte ou a microempresas em licitação, por meio de falsa declaração de faturamento anual inferior ao efetivamente auferido, justifica a declaração de inidoneidade para participar de licitação da empresa que se beneficiou indevidamente

Representação de unidade técnica noticiou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 108/GIA-SJ/2010, realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, em 2010; no Pregão Eletrônico nº 47/EEAR/2010, conduzido pela Escola de Especialistas de Aeronáutica, em 2010; e no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 2/2011, de responsabilidade do Arsenal de Guerra de São Paulo, em 2011. Em todos esses certames, a empresa Dental SP Ltda. obteve tratamento favorável dispensado a empresas de pequeno porte, a despeito de não se enquadrar na hipótese delineada no caput c/c o § 9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006 para obtenção de tal benefício. O relator antes de cuidar do caso específico da citada empresa, lembrou que o processo por ele relatado era apenas um entre vários outros instaurados no âmbito do Tribunal, como resultado de prospecção de informações em bases de dados governamentais com o objetivo de detectar casos de fraude à licitação pela utilização indevida do tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte. Quanto ao caso sob exame, destacou que a referida empresa havia declarado, nos citados certames, “sob as penas da Lei”, que cumpria os requisitos estabelecidos no art. 3º da LC 123/2006 e que estaria apta a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 a 49 dessa lei. Valeu-se então de manifestação que embasou o Acórdão nº 1.782/2012-Plenário, em caso similar, no sentido de que “a apresentação de declarações divergentes da realidade e a participação deliberada e vitória em certames exclusivos para microempresas e empresas de pequeno porte demonstram conduta passível de apenação com a impossibilidade de licitar e contratar com a Administração por curto período”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator e levar em conta as especificidades do caso concreto, decidiu então, com suporte no comando do art. 46 da Lei nº 8.443/92, declarar a referida empresa inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses. Precedente mencionado: Acórdão nº 1.782/2012-Plenário. Acórdão 206/2013-Plenário, TC 028.913/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.2.2013.

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 21/2012 da Companhia Docas do Ceará, cujo objeto é o registro de preços para contratação de empresa especializada em serviços de tecnologia da informação (TI) e para a aquisição de licenças de softwares, solicitou a expedição de medida cautelar para a paralisação do certame, em vista de supostas irregularidades atinentes: à indicação explícita do produto a ser adquirido, com indicação do fabricante e da especificação da solução, uma vez que haveria outras soluções no mercado que atenderiam à demanda da administração; e à exigência de que as empresas licitantes sejam parceiras autorizadas da fabricante nominada pelo edital. Ao considerar estarem presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, em especial a aparente restrição ao caráter competitivo do certame e a iminência de sua realização, o relator do feito determinou à empresa que se abstenha de dar prosseguimento ao pregão, até que o Tribunal decida sobre o mérito da representação. Comunicação de Cautelar, TC-044.493/2012-6, relator Ministro Aroldo Cedraz, 20.2.2013.

Os valores contratuais de serviços que, por suas características, não são executados com o emprego exclusivo de mão de obras podem, em face do que prescreve o art. 19, inciso XXII, da IN-SLTI/MP-2/2008, ser corrigidos após um ano de vigência do ajuste por índice setorial ou específico, que deverá, obrigatoriamente, estar definido no edital da licitação e no termo contratual

Representação de empresa apontou possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 10/2011, conduzido pela Diretoria de Gestão Interna do Ministério da Cultura (DGI/MinC), que tem por objeto a prestação de serviços técnicos na área de tecnologia da informação (TI), que englobavam a disponibilização de ambientes operacionais de desenvolvimento, implantação e uso de link de comunicação (internet) entre os ambientes da contratada e do MinC, entre outros. Entre as supostas ilicitudes apontadas pela autora da representação, destaque-se a previsão de reajustes lineares, com a aplicação de índice setorial. Quanto a essa questão, o relator destacou, em linha de concordância com a manifestação da unidade técnica, que tal sistemática não afronta a legislação vigente. Observou que esse serviço, por suas características, não é executado com o emprego exclusivo de mão de obra. Por isso, em face da previsão contida no art. 19, inciso XXII, da IN-SLTI/MP-2/2008, os valores contratuais podem ser corrigidos, após um ano, por índices setoriais ou específicos. Reputou indevida, no entanto, a falta de explicitação, no edital e no contrato, do índice setorial ou específico a ser utilizado. Anotou, então, em acréscimo à análise da unidade técnica, que tal omissão deve ser saneada por meio do aditamento do contrato. O Tribunal decidiu, então, a) “determinar à DGI/MinC que celebre termo aditivo ao contrato de forma a restar estabelecido formalmente o índice de correção a ser utilizado, o qual deverá ser preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice, um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar injustificadamente a administração”; b) “recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento - SLTI/MP que considere a conveniência e oportunidade de definir índice específico de reajuste, ou cesta de índices, que reflita a variação efetiva dos custos de TI, de forma a orientar a administração pública federal”. Acórdão 114/2013-Plenário, TC 028.305/2011-6, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 30.1.2013.

A exigência do emprego de cartão contendo microprocessador com chip, como ferramenta de controle na prestação de serviços de abastecimento com fornecimento de combustíveis, afigura-se razoável e não merece ser considerada restritiva ao caráter competitivo do certame

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 181/2012, realizado pela Câmara dos Deputados, que tem por objeto a prestação de serviços de abastecimento, com fornecimento de combustíveis, para veículos locados e/ou frota própria, incluindo administração com gerenciamento informatizado do abastecimento, por meio da utilização de cartão com microprocessador com chip. A autora da representação alegou, em síntese, que: a) a exigência de tal cartão teria direcionado a licitação para uma única empresa; b) outras firmas que não possuem tal sistema, seriam capazes realizar o serviço com segurança, por meio do emprego de cartões convencionais e utilização de senhas; c) o sistema pretendido é mais dispendioso, o que pode impactar o preço final do serviço. O titular da unidade técnica, ao divergir desse entendimento, anotou que a sistemática exigida pelo edital “não se delineia exacerbada ou incompatível com o interesse público”. O relator do feito, ao alinhar-se a esse  entendimento, considerou que a utilização de cartão com chip “não é desarrazoada nem prejudica a competitividade do certame”. E mais: “Na verdade, a tecnologia exigida dos licitantes tem como finalidade ampliar a segurança das transações, permitir o controle total do abastecimento dos veículos e dificultar a clonagem de cartões magnéticos, além de seguir procedimento utilizado com sucesso por bancos e operadoras de cartões de crédito”. Anotou ainda que os esclarecimentos prestados pelo gestor indicam a existência de outros fornecedores capazes de prestar o serviço nos moldes demandados pelo edital do certame. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão 112/2013-Plenário, TC 038/520/2012-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, 30.1.2013.

A exigência de credenciamento ou autorização fornecida por fabricante de equipamento objeto de manutenção a ser contratada pela Administração configura, em regra, restrição ao caráter competitivo do certame. Tal requisito de habilitação somente pode ser admitido em situações excepcionais, devidamente fundamentadas

Representação apontou a ocorrência de suposta irregularidade na condução do Pregão Eletrônico 145/2012, pelo Superior Tribunal Militar - STM, que tem por objeto a prestação mensal de serviços de manutenção preventiva e corretiva em dispositivo automatizado de backup (tape library) da marca IBM.  A autora da representação apontou suposta restrição à participação de empresas no certame, em razão da exigência de comprovação pela licitante de ser credenciada ou autorizada pelo fabricante do equipamento para a prestação dos serviços. O relator, na mesma linha de entendimento externada pela unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica, “no sentido de considerar que exigências dessa natureza restringem a competitividade do processo licitatório, afigurando-se desarrazoadas as justificativas apresentadas pelos setores competentes, em resposta à impugnação da empresa”. A despeito disso, em face de contingências do caso concreto, como a baixa materialidade dos valores da contratação, o caráter essencial de tais serviços e a conformidade do valor contratado com a estimativa da administração, reputou inconveniente a concessão de medida cautelar que suspendesse a execução do contrato. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a representação; b) dar ciência ao STM de que “a exigência de comprovação de credenciamento ou autorização do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação, além de constituir restrição ao caráter competitivo das licitações, não possui amparo legal (cf. art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal), sendo aceita somente em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, conforme tratado no Acórdão 1.462/2010 – Plenário”. Acórdão 107/2013-Plenário, TC 045.663/2012-2, relator Ministro José Jorge, 30.1.2013.

Para fins de enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão 215/1999-Plenário (acréscimos contratuais acima dos limites estabelecidos pela Lei 8.666/93), as alterações qualitativas havidas não podem decorrer de culpa do contratante, nem do contratado

Embargos de declaração interpostos pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte (Codern) contra o Acórdão 3.364/2012-Plenário alegaram omissão no item da deliberação que alertou aquela empresa acerca do significativo percentual aditivado (16,95%) até então, próximo ao limite legal (art. 65, inciso II, da Lei 8.666/93), no contrato para implantação do terminal marítimo de passageiros no porto de Natal/RN. Argumentou a recorrente ser a maior parte desse montante decorrente de alteração qualitativa na obra, que atenderia às condicionantes de excepcionalidade estabelecidos pelo Tribunal na Decisão 215/1999-Plenário. Alegou ter havido necessidade de se alterar a especificação das estacas previstas em projeto, em razão da impossibilidade de o fornecedor atender a demanda em prazo compatível com o cronograma contratual. Em decorrência disso, a utilização de estacas diversas das projetadas ocasionou o redimensionamento das fundações, onerando o preço da obra. O relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a caracterização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da contratação, de que a alteração de especificação não decorreu de culpa do contratado, com a demora em encomendar as estacas, ou do contratante, por falhas no projeto. Destacou ser a ausência de culpa condição essencial para o Tribunal aceitar aditivos que ultrapassem os limites legalmente estabelecidos. Nessa esteira, a Corte, ao acolher proposta do relator, deu nova redação à deliberação recorrida e expediu notificação a Codern da qual constou também as seguintes orientações: a) para que a alteração em tela venha a ser aceita como situação de exceção prevista pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não poderiam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada na encomenda desses elementos; b) também com a finalidade de enquadramento nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não podem decorrer de projeto básico insuficiente. Acórdão 89/2013-Plenário, TC 036.898/2012-0, relator Ministro Valmir Campelo, 30.1.2013.

Inovações Legislativas

Lei nº 12.766, de 27/12/2012: altera a Lei no 11.079, de 30/12/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, e dá outras providências.


Medida Provisória n° 600, de 28/12/2012: insere o art. 63-A na Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e dá outras providências.

Decreto nº 7.892, de 23/1/2013: regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8.666, de 21/6/1993.

A fixação de limites salariais mínimos a serem pagos por empresa contratada para prestação de serviço de tecnologia da informação a seus empregados, quando ao menos parte de tais tarefas for remunerada por horas trabalhadas, não afronta a legislação vigente

Ainda no âmbito da Representação que apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 100/2012 pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, destinado à contratação de serviços de operação de central de atendimento a usuários de tecnologia da informação, foi suscitada possível ilegalidade decorrente do estabelecimento de valores salariais mínimos pagos aos profissionais a serem disponibilizados pela contratada. O relator, em linha de consonância com a manifestação da unidade técnica, lembrou que o TCU já se pronunciou sobre tal questão, por meio do Acórdão 614/2008-Plenário. Constou do Voto condutor de tal decisão menção ao comando contido no § 3º do art. 44 da Lei nº 8.666/1993: (“§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração”. Ficou registrado também que: “a compreensão da contratação de mão-de-obra terceirizada abrange dois caminhos a percorrer: um, que aponta a obrigatoriedade de adoção dos pisos salariais definidos em pactos laborais; e outro que indica a possibilidade de a Administração Pública estipular valores mínimos de remuneração com base em pesquisas de mercado efetuadas previamente e calcadas tanto em dados obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional quanto em informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço”. Ressaltou, entretanto, que “esse Acórdão também considerou indevida a fixação de piso salarial para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados”. Observou ainda que “o TST justificou nos documentos licitatórios a adoção de medição também por homens-hora/postos de trabalho, o que justifica a fixação dos limites salariais mínimos para tais itens de serviço apenas”. E mais: o TST informara, no termo de referência da licitação, “que os valores de remuneração também tiveram como parâmetro os valores pagos por outros órgãos da administração pública”. Concluiu, a partir desses elementos de convicção, que a “inclusão de faixa salarial mínima na licitação ora analisada não configurou irregularidade”. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros questionamentos apresentados, julgou improcedente a representação. Acórdão 47/2013-Plenário, TC 046.269/2012-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 23.1.2013.

É lícito o estabelecimento de remuneração por horas de trabalho para serviços de tecnologia da informação, quando não for possível vinculá-la a resultados

Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 100/2012 pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, destinado à contratação de serviços de operação de central de atendimento a usuários de tecnologia da informação desse Tribunal (service desk) e de suporte técnico presencial. Entre as impugnações da autora da representação, destaque-se a suposta “dissonância entre o modelo de remuneração dos serviços previstos no edital, baseados em homem-hora de trabalho, e o determinado pelo TCU, baseado em resultados”. A unidade técnica, ao examinar esse questionamento, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é pacífica quanto à importância de se vincular a prestação a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço (Acórdãos 2619/2008 – P, 2.296/2012 – P)”. Observou, no entanto, que o Tribunal admite exceção a essa regra, conforme revela o enunciado da Súmula-TCU 269, lavrado nos seguintes termos: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos”(grifos da unidade técnica). Acrescentou que as justificativas que impediam a submissão ao regramento de remuneração por resultados constaram do respectivo processo de licitação. Por isso, não se teria configurado a ilegalidade aventada pela autora da representação. O relator, ao endossar o pronunciamento da unidade técnica, anotou que “a contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço” para parte das tarefas a serem executadas, mas que o edital estabelece, também, a necessidade de “vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço detalhados no termo de referência”. Fez menção à IN-SLTI/MP 04, de 2010, que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal, observada de forma subsidiária pelo TST. Consoante estipulado nos §§ 2º e 3º de seu art. 15: “§ 2º - A aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos. § 3º - É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido”. Citou, também, deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.125/2009-Plenário, em que o Tribunal considerou lícita, em determinada licitação, a remuneração de parte dos serviços dessa natureza com base em horas trabalhadas, dada a impossibilidade de estipulação da remuneração com base em resultados. Concluiu, em face desse panorama, que o modelo híbrido adotado pelo TST não afrontou a legislação vigente. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros questionamentos da autora da representação, julgou-a improcedente. Acórdão 47/2013-Plenário, TC 046.269/2012-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 23.1.2013.

A prática de ato irregular por representante comercial que não integre o quadro societário da empresa com a qual se relaciona, nem detenha autorização para se pronunciar em nome dela, é insuficiente para justificar a declaração de inidoneidade de tal empresa

Pedido de Reexame interposto pela empresa Samsung Medison Brasil contra a deliberação proferida por meio do Acórdão 662/2012 - TCU- Plenário requereu a reforma da declaração de inidoneidade para participar de licitação e contratar com a Administração Pública por três anos, imposta à empresa por ela adquirida, Medison do Brasil Comércio, Importação e Exportação de Equipamentos. Tal sanção havia sido aplicada a essa última empresa por suposto conluio entre fornecedores de equipamentos de ultrassom, adquiridos com recursos federais pela Sociedade Beneficente São Camilo, fato que também justificou apenação de gestor dessa entidade. Foram identificadas, ainda na fase de cotação de preços que antecedeu a realização de pregão presencial, propostas comerciais das empresas Medison e Rad Filme com o mesmo endereço, entregues à Sociedade Beneficente São Camilo. Após considerar os argumentos da recorrente, a unidade assim se manifestou: “A nosso ver, o fato de a proposta ter sido veiculada por meio de folha timbrada da empresa Medison do Brasil não autoriza concluir tenha referida empresa efetivamente apresentado no certame uma proposta de preço, mormente porque a Sra. Beatriz Kormann, embora representante comercial, não era sócia da Medison do Brasil e não se pode presumir autorizada a praticar atos e contrair obrigações em nome da empresa da qual é representante comercial por força de contrato”. Anotou, ainda, que “a própria condição de representante comercial – que pressupõe expandir os negócios da representada, porém, normalmente em nome próprio – pode explicar o fato de aquela representante comercial possuir folhas timbradas da empresa Medison”. O relator, ao endossar a análise da unidade técnica, ressaltou que a referida representante “jamais integrou o quadro societário daquela empresa”. E que não há elementos que autorizem a conclusão de que estivesse legitimada a participar de licitação em nome da empresa Medison do Brasil. Concluiu, então, que todo o ocorrido “transcorreu à revelia da empresa ora recorrente”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta relator, decidiu conhecer o referido recurso e, no mérito, tornar insubsistente a declaração de inidoneidade que havia sido imposta à empresa Samsung Medison do Brasil Comércio, Importação e Exportação de Equipamentos Médicos Ltda., mantendo-se a sanção ao gestor por esse fato. Acórdão 24/2013-Plenário, TC 023.299/2006-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 23.1.2013.

A inclusão de itens produzidos por empresas de ramo de negócio distintos, em um mesmo lote de pregão, compromete, em avaliação inicial, o caráter competitivo do certame

Representação apontou irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 38/REPO/2012, cujo objeto é a contratação, por meio de Sistema de Registro de Preços (SRP), pelo prazo de doze meses, de empresa especializada para o fornecimento de sistema organizacional para atender às necessidades de guarda e armazenamento de acervos diversos da biblioteca da Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), em Porto Velho. O lote 1 da licitação abrangia: “a) 5.000 metros lineares de Prateleiras, Divisores reguláveis, Conjunto de Escaninhos, Suportes para armazenar processos ...; b) 1.000 unidades de mesa corrediça de consulta, gaveta para materiais diversos, mapotecas verticais e horizontais ...; c) 20 unidades de porta corrediça; d) 20 unidades de Software para gestão do arquivo; e) 50 unidades de trava geral eletromecânica ...; f) 5 unidades de módulo fixo com escaninhos para acondicionamento de tubos ...”. A autora da representação, entre outros questionamentos, impugnou a “Contratação sob a forma de ‘venda casada’ de software + equipamento”. Em relação a tal impugnação, ressaltou a unidade técnica: “Ao contrário do entendimento externado pelo pregoeiro, o software para gestão de arquivos e os equipamentos (arquivos deslizantes e demais acessórios) não fazem parte do mesmo conjunto”. E mais: Diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para projetos) em que as características/tamanhos do produto adquirido de outros fornecedores podem ser incompatíveis com o arquivo deslizante adquirido, fazendo, portanto, parte do mesmo conjunto, os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qualquer fornecedor”. Anotou, também, que os arquivos deslizantes servem para armazenamento dos mais diversos tipos de acervos e o software, para facilitar a pesquisa, controlar e registrar a localização dos documentos. E que, em arquivos de pequeno porte, o controle dos acervos e documentos pode ser efetuado por meios manuais, mas nos arquivos maiores, os arquivos físicos e o software de gestão de documentos são complementares. A despeito disso, “não fazem parte do mesmo conjunto e, em geral, são produtos produzidos/desenvolvidos por empresas que exploram atividades diferentes”. E prosseguiu: “Considerando que a natureza das empresas que fabricam os arquivos deslizantes é totalmente diferente da natureza das empresas que desenvolvem software e que tanto a fabricação quanto o uso dos produtos são independentes, a exigência no mesmo lote de ambos os produtos (mesmo fornecedor) restringe demasiadamente a competição”. O relator, também, por esse motivo determinou a suspensão cautelar do referido certame. O Tribunal, em seguida, endossou tal providência. Comunicação de Cautelar, TC 046.443/2012-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 23.1.2013.

A demonstração da capacidade técnico-operacional de execução de serviços deve-se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado

Representação apontou possíveis irregularidades nas Concorrências 0609/2010, 0003/2011 e 0004/2011, conduzidas pela Superintendência Regional do Dnit no Estado do Espírito Santo, destinadas à construção de passarelas metálicas nas rodovias BR-262/ES e BR-101/ES. Destaquem-se, entre as aventadas irregularidades, as exigências de demonstração de capacidade de execução dos serviços “Steel Deck MF-50” e “Gradil – fornecimento e assentamento de gradil” como requisitos de qualificação técnico-operacional das licitantes, o que teria afrontado o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição de 1988, no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, no art. 2º da Portaria DG 108/2008 e no parágrafo único do item “c” da Instrução de Serviço 004/2009, ambas do Dnit, bem como a orientação contida na Súmula - TCU - 263. Após examinar as razões de justificativas dos responsáveis ouvidos em audiência, o Relator ressaltou que “a jurisprudência do TCU é pacífica e inequívoca no sentido de que a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado”, o que não ocorreu nas referidas concorrências. Observou que os mencionados serviços “contemplavam valores inexpressivos perante o custo total das obras”. Lembrou que apenas uma única empresa fora habilitada naqueles três certames e que as outras empresas foram inabilitadas por não cumprirem tais requisitos. Ressaltou que os objetos licitados merecem ser considerados comuns. Acrescentou que as citadas exigências afrontaram as disposições contidas nos normativos do próprio Dnit (Portaria DG 108/2008 e Instrução de Serviço 004/2009), que estabeleciam mínimo de representatividade financeira da ordem de 4% para permitir sua caracterização como serviço relevante para efeito de qualificação técnico-operacional. E que outras unidades do Dnit, ao lançarem edital para construção de passarelas, que também demandavam o uso da tecnologia Steel Deck não incluíram esse serviço como item que demandava demonstração de capacidade técnica para executá-lo. Concluiu, por esses motivos, que restou configurada efetiva restrição ao caráter competitivo daqueles certames. O Tribunal, então, em razão dessa e de outras irregularidades, decidiu apenar os responsáveis com multa do art. 58 da Lei 8.443/1992. Acórdão 31/2013-Plenário, TC 005.410/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 23.1.2013.

A exigência de demonstração de vínculo empregatício entre profissionais e a licitante, para fins de qualificação técnico-operacional, restringe o caráter competitivo do certame. A qualificação requerida pode ser demonstrada não somente por meio da apresentação de contrato de trabalho, mas também de contrato de prestação de serviços ou mesmo de vínculo societário entre a empresa e o profissional especializado

Representação formulada por empresa apontou indícios de ilegalidades na condução da Concorrência n. 2/2012, pelo Município de Britânia/GO, da qual resultou a contratação de empresa para executar as obras de ampliação do sistema de esgotamento sanitário do município, custeadas com recursos federais. Entre as supostas ilicitudes, destaque-se a exigência, para efeito de qualificação técnico-operacional, da apresentação de atestado que demonstrasse o vínculo empregatício dos profissionais com a empresa licitante, em data anterior à do mês da licitação. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, asseverou que tal exigência teria efetivamente comprometido o caráter competitivo do certamente. Mencionou, então, vasta jurisprudência do Tribunal, nesse sentido. Destacou, entre tais decisões, a proferida por meio do Acórdão n. 2.297/2005 – Plenário, segundo a qual “... seria suficiente a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum”, para a comprovação de aptidão para execução do objeto, de que trata o artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993. Recorreu, ainda, ao Voto condutor do Acórdão n. 141/2008 – Plenário, no sentido de que “o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação...”. Acrescentou que “tanto na data da entrega da proposta quanto ao longo da execução do contrato, a contratada deve contar com profissional qualificado, vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum, ou que tenha vínculo trabalhista ou societário com a empresa”. O Tribunal, então, em face dessa e de outras irregularidades, decidiu: a) aplicar multa à Prefeita do município e aos integrantes da comissão de licitação do município; b) admitir a continuidade do contrato celebrado como resultado dessa concorrência, dado seu avançado estágio de execução, sem prejuízo verificar a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado. Precedentes mencionados: Acórdão n. 2.297/2005 e 141/2008, ambos do Plenário. Acórdão nº 3474/2012-Plenário, TC-009.650/2012-1, rel. Min.-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.12.2012.

Na hipótese de visita técnica facultativa, a Administração deve inserir no edital da licitação cláusula que explicite ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua opção por não realizar a vistoria

Ainda no âmbito da Concorrência n.º 14/2012, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP), que tem por objeto a execução de obra de construção do campus Hortolândia – Fase 2, o relator tratou da vedação de fornecimento de atestado aos licitantes que efetuassem a visita técnica prevista no edital. Em linha de consonância com a unidade técnica, ponderou que o registro de haver determinado licitante efetuado a visita técnica se prestaria a resguardar a Administração de “eventual alegação de prejuízos em virtude do não conhecimento das condições de execução da obra”. Acrescentou que seria razoável “exigir do licitante como condição para participar do certame a declaração de pleno conhecimento das condições de execução da obra”. Mencionou, então, deliberação proferida por meio do Acórdão 295/2008 – Plenário, segundo o qual o Tribunal considerou temerário “o estabelecimento de visita técnica facultativa, sem a inserção de cláusula que estabeleça ser responsabilidade do contratato a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação ...”. Anotou também que: “Exigência dessa natureza ... visa resguardar a Administração quanto a futuros questionamentos da empresa eventualmente contratada acerca das condições de prestação do serviço, de modo que se não poderá alegar desconhecimento de circunstâncias que influenciem na execução do contrato, com reflexo nos respectivos custos e preços”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, além de fixar prazo para que o IFSP promova a anulação da Concorrência n.º 14/2012, determinou a esse Instituto que, na hipótese de instaurar nova licitação para execução do mencionado objeto, inclua, “no caso de visita técnica facultativa, cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação, com vistas a proteger o interesse da Administração na fase de execução do contrato. Precedente mencionado: Acórdão 295/2008 – Plenário. Acórdão nº 3459/2012-Plenário, TC-041.260/2012-0, rel. Min. José Jorge, 10.12.2012.

A limitação de visita técnica a somente um dia, sendo este às vésperas da data de abertura da licitação, não confere aos licitantes tempo suficiente para a finalização de suas propostas e, ao permitir o prévio conhecimento do universo de concorrentes, facilita o conluio entre eles

Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades na Concorrência n.º 14/2012, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP), que tem por objeto a execução de obra de construção do campus Hortolândia – Fase 2. Destaque-se, entre elas, a seguinte: “a) limitação da visita técnica ao local das obras somente a um único dia e às vésperas da abertura da licitação”. O relator, ao examinar a resposta à oitiva do Instituto, anotou que “o Tribunal tem entendido ser irregular a exigência de realização de visita técnica em dias e horários pré-fixados, objetivando com isso evitar a restrição indevida de competitividade e a possibilidade de conhecimento prévio do universo de concorrentes pelas licitantes, o que poderia ensejar o conluio entre elas”. A despeito de a referida visita ter-se tornado facultativa, em decorrência de alteração no edital, ponderou: “... não andou bem a Administração ao manter a limitação da visita a um único dia (17/10/2012) e às vésperas da licitação (23/10/2012), quando, ao contrário, deveria ter concedido um prazo maior e com a devida antecedência para que os licitantes pudessem efetivá-la, para melhor tomarem conhecimento das condições de execução da obra”. Acrescentou que o IFSP não informou quais as empresas realizaram a visita. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, em razão dessa e de outras irregularidades, decidiu: a) fixar prazo para que o IFSP adote providências com o intuito de promover à anulação da Concorrência n.º 14/2012; b) determinar ao IFSP que, na hipótese de instaurar nova licitação em substituição a essa concorrência, estabeleça prazo adequado para a realização da visita técnica, “não a restringindo a dia e horário fixos, com vistas a inibir que potenciais licitantes tomem conhecimento prévio do universo de concorrentes, bem assim permitir aos possíveis interessados, após a realização da visita, tempo hábil para a finalização de suas propostas”. Acórdão nº 3459/2012-Plenário, TC-041.260/2012-0, rel. Min. José Jorge, 10.12.2012.

A exigência de credenciamento ou autorização fornecida por fabricante de equipamento objeto de manutenção a ser contratada pela Administração configura, em regra, restrição ao caráter competitivo do certame. Tal requisito de habilitação somente pode ser admitido em situações excepcionais, devidamente fundamentadas

Representação apontou a ocorrência de suposta irregularidade na condução do Pregão Eletrônico 145/2012, pelo Superior Tribunal Militar - STM, que tem por objeto a prestação mensal de serviços de manutenção preventiva e corretiva em dispositivo automatizado de backup (tape library) da marca IBM.  A autora da representação apontou suposta restrição à participação de empresas no certame, em razão da exigência de comprovação pela licitante de ser credenciada ou autorizada pelo fabricante do equipamento para a prestação dos serviços. O relator, na mesma linha de entendimento externada pela unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica, “no sentido de considerar que exigências dessa natureza restringem a competitividade do processo licitatório, afigurando-se desarrazoadas as justificativas apresentadas pelos setores competentes, em resposta à impugnação da empresa”. A despeito disso, em face de contingências do caso concreto, como a baixa materialidade dos valores da contratação, o caráter essencial de tais serviços e a conformidade do valor contratado com a estimativa da administração, reputou inconveniente a concessão de medida cautelar que suspendesse a execução do contrato. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a representação; b) dar ciência ao STM de que “a exigência de comprovação de credenciamento ou autorização do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação, além de constituir restrição ao caráter competitivo das licitações, não possui amparo legal (cf. art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 e art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal), sendo aceita somente em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, conforme tratado no Acórdão 1.462/2010 – Plenário”. Acórdão 107/2013-Plenário, TC 045.663/2012-2, relator Ministro José Jorge, 30.1.2013.

O cálculo dos limites de aditamento de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 demanda a atualização do valor do contrato e de seus aditivos até o momento do novo aditamento, ou o deflacionamento de cada um dos aditivos até a data-base do ajuste original

Ex-Diretores da Agência Estadual de Gestão e Empreendimentos de Mato Grosso do Sul – Agesul interpuseram Pedidos de Reexame contra o Acórdão 111/2008-Plenário. Por meio dessa decisão, o Tribunal aplicara a esses gestores multas em razão de irregularidades na gestão do contrato 77/1997, firmado com a empresa Financial Construtora Industrial Ltda. para realização das obras de Irrigação da Gleba Santa Terezinha, no município de Itaporã/MS. Entre os motivos que justificaram a apenação de um de seus ex-Diretores, destaque-se a extrapolação do limite de 25% imposto pela Lei 8.666/1993 para acréscimo ao contrato. O responsável alegou, a esse respeito, que o cálculo do percentual permitido para aditamento “deveria ter levado em conta a necessidade de atualização do valor original pactuado considerando-se a época dos aditamentos ou, alternativamente, deveria ter deflacionado cada um dos aditivos para a data-base referencial do mencionado ajuste”. O relator, ao corroborar essa argumentação, invocou o comando contido no texto expresso do art. 65, § 1º, da Lei da citada lei e fez referência à deliberação proferida pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.733/2009-Plenário. Segundo tal precedente, os termos aditivos que modifiquem o valor originalmente contratado devem observar o seguinte balizamento: “I – tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos; II – para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados; III – o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar o aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-base”. Observou ainda que o percentual de 27,86% de acréscimo inicialmente calculado resultou da “soma de preços originais do contrato 77/1997 com novos serviços orçados até quatro anos depois da data base daquela avença, sem que fosse providenciada a devida e necessária retroação de valores”. Ao efetuar tal retroação, verificou que, na verdade, os aditamentos efetuados majoraram o citado contrato em apenas 19,96%. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial ao recurso de um dos gestores e reduzir o valor da multa que lhe havia sida aplicada, “haja vista o acolhimento dos argumentos referentes à suposta inobservância ao art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão nº 3483/2012-Plenário, TC-011.571/2008-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 10.12.2012.

É obrigatória a comprovação, em licitações na modalidade convite, da regularidade das licitantes perante a seguridade social e o FGTS, uma vez que o comando contido no art. 195, § 3º, da Constituição Federal se sobrepõe ao disposto no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/93

Ex-membros da comissão de licitação do município de Tamandaré/PE interpuseram pedidos de reexame contra o Acórdão 2575/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal aplicara multa às responsáveis por irregularidades havidas na condução de procedimentos licitatórios na modalidade convite, envolvendo recursos de programas do Ministério da Educação e do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Entre os ilícitos apontados, figurou a não comprovação, por parte das licitantes, na fase de habilitação, da regularidade perante a seguridade social e o FGTS. As recorrentes alegaram que a Lei 8.666/93, em seu art. 32, § 1º, dispensa tal documentação nas situações de convite, e que, no caso, as empresas vencedoras apresentaram as certificações reclamadas em momento posterior aos certames, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal. O relator considerou que “o entendimento consolidado nesta Corte de Contas é de que, por força do disposto no §3º do artigo 195 da Constituição Federal – que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º do artigo 32 da Lei 8.666/93 – a apresentação destes documentos é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade de convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento de pronta entrega (ex vi da Decisão 705/1994- Plenário)”. Ponderou que “a irregularidade em comento impossibilitou a confirmação de que os certames foram homologados com, no mínimo, três propostas válidas. A fase procedimental própria para o exame da regularidade fiscal é a da habilitação e não se pode conhecer a proposta de preço sem que se haja esgotado a fase de habilitação”. Ademais, permitir que inadimplentes participem de licitações públicas “possibilitaria que os faltosos com o sistema de seguridade social competissem, na fase de habilitação, em condições de igualdade com aqueles em situação de adimplência, dispensando-se, assim, tratamento igual aos desiguais”. Assim, os recursos, quanto a esse ponto, não foram providos pelo Tribunal. Acórdão 98/2013-Plenário, TC 016.785/2004-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 30.1.2013. 

As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram

Representação formulada por sindicato apontou possíveis irregularidades praticadas pela Caixa Econômica Federal – CAIXA ao prorrogar o Contrato nº 3.027/2009, celebrado com a empresa DF Extintores, Cursos, Sistema Contra Incêndio, Informática e Serviços Ltda., que tem por objeto a prestação de serviços especializados de prevenção e combate a incêndio e treinamento de brigada. Segundo o autor da representação, tal prorrogação não poderia ter ocorrido, visto que tal empresa estaria impedida temporariamente de contratar com a Administração, em razão de haver sido apenada com as sanções de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, por outros entes integrantes da Administração Pública Federal. O relator, ao se debruçar sobre a matéria, mencionou a falta de uniformidade na jurisprudência do STJ, acerca do alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993. Acrescentou que, no âmbito do TCU, tem predominado o entendimento no sentido de que tal penalidade alcança apenas o órgão, entidade ou a unidade administrativa que a cominou. Observou que tal conclusão foi construída com base nas seguintes premissas: “a) as sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV; b) em se tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabível uma interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade”. Mencionou, então, diversos processos em que tal entendimento prevaleceu, mas reconheceu a existência de decisões destoantes, em que venceu o entendimento de que tal penalidade deve alcançar toda Administração. Observou que, para o deslinde dessa questão, faz-se necessário investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente. Com esse intuito, destacou o disposto nos incisos XI e XII do art. 6º dessa mesma lei, de onde se depreende que os conceitos “Administração Pública” e “Administração” são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Destacou, então, que “o art. 6º faz interpretação autêntica contextual de Administração e de Administração Púbica, ou seja, o próprio texto da lei atribui sentido próprio aos referidos termos, não sendo cabível ao intérprete conferir significado diverso”. E mais: “Com respeito ao alcance da penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, o inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 prescreve expressamente que a referida penalidade incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante. Já o inciso IV do aludido artigo estabelece que a declaração de inidoneidade recai sobre a Administração Pública, ou seja, abrange todo o aparato administrativo do Estado”. Ao final, fez menção à recente deliberação do Tribunal, proferida por meio do Acórdão nº 3243/2012–Plenário, que respalda suas conclusões. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação; b) esclarecer à CAIXA que “a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012-Plenário”. Acórdão nº 3439/2012-Plenário, TC-033.867/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 10.12.2012.